Recurso de Ofício — Acórdão nº 11255/2014

365ª Sessão Recurso 13229  Processo CVM RJ-2007-4685

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ANÍBAL FARIA AFONSO EDUARDO RODRIGUES NETO JOSÉ DOMINGOS DEL CIELLO

 

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Falta de envio de informações periódicas e eventuais à entidade supervisora - Descumprimento do dever de manutenção de registro de companhia atualizado - Não convocação de assembleias gerais ordinárias – Caracterização da irregularidade de não elaboração de demonstrações financeiras - Recurso de ofício parcialmente provido.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art.11, inc. I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11255/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador proposto pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM em face dos seguintes administradores da Mesbla Trust de Recebíveis de Cartão de Crédito S.A., sob o fundamento de terem infringido deveres constantes na Lei n° 6.404/1976 e na Instrução CVM n° 202/1993:

(i) Aníbal Faria Afonso, Diretor de Relações com o Mercado (“DRM”) e Diretor Geral;

(ii) Eduardo Rodrigues Neto, Diretor sem designação específica; e

(iii) José Domingos Del Ciello, Presidente do Conselho de Administração.

2. As infrações imputadas, todas relacionadas à gestão da Mesbla Trust de Recebíveis de Cartão de Crédito S.A., são as que seguem:

(i) Não envio de informações periódicas e eventuais, a partir de 18.5.1999 até 05.10.2004 (data de suspensão do registro da companhia), não se mantendo atualizado, portanto, o registro de companhia aberta da companhia, em descumprimento aos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM n° 202/1993, em infração ao art. 6° do mesma Instrução;

(ii) Não elaboração das Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais findos de 31.12.1999 a 31.12.2006, em descumprimento da obrigação do art. 176 da Lei n° 6.404/1976, e consequente infração de disposições dos arts. 132 e 133 da mesma lei; e

(iii) Não convocação da AGO referente aos exercícios sociais findos de 31.12.1999 a 31.12.2006, em descumprimento aos arts. 132 e 142, inciso IV, da Lei n° 6.404/1976.

3. Os acusados foram intimados a apresentar as suas razões de defesa e proposta de celebração de Termo de Compromisso, se assim desejassem (fls. 135/146 e 150/151):

(i) Eduardo Rodrigues apresentou defesa (fls. 156/165) tempestivamente em 30.10.2008, na qual alegou, preliminarmente, que os fatos imputados estariam prescritos no que se refere aos exercícios sociais findos de 31.12.1999 a 31.12.2002. Já os exercícios de 2004, 2005 e 2006 não poderiam ser objeto de sanção, por causa da suspensão do registro de companhia aberta da Mesbla Trust, pela CVM, em 27.10.2004. No mérito alegou que:

a. O registro de companhia aberta da Mesbla Trust seria meramente de prateleira. Esta jamais emitiu ações ou captou recursos no mercado de capitais, nem chegou a iniciar a operação de securitização de recebíveis, pelo que não houve interesse público ou provado ofendido, ou mesmo qualquer credor prejudicado;

b. Quando da alienação do controle acionário do Grupo Mesbla, as empresas foram transferidas para a Cidade de São Paulo e, com idade avançada e estado de saúde frágil, renunciou a todos os cargos de administração que ocupava em tal grupo;

c. A carta de renúncia enviada à Companhia em 26.6.1998, por meio da qual apresentou sua renúncia como Conselheiro (fl. 51), está eivada de erro material do qual somente agora havia tomado conhecimento. De fato, daquela devia constar, além da renúncia ao cargo de Conselheiro, referência à renúncia à condição de Administrador da Mesbla Trust, como ocorrera nas outras 22 empresas do Grupo Mesbla (fl. 50). Como leigo, não percebeu que o documento fora elaborado com um equívoco técnico-jurídico, que poderia fundamentar a acusação de que permaneceu na sociedade na qualidade de Diretor;

d. A partir de 26.6.1998, não mais praticou qualquer ato de direção ou gestão da Mesbla Trust ou de qualquer sociedade do Grupo Mesbla; e

e. Não faria sentido renunciar a todos os cargos de administrador em 22 empresas e em apenas uma ter renunciado tão somente ao cargo de Conselheiro.

(ii) Aníbal Faria apresentou defesa (fls. 169/175) tempestivamente em 31.10.2008, na qual alegou, preliminarmente, que os fatos ora imputados no que se refere aos exercícios sociais findo de 31.12.1999 a 31.12.2001 encontrar-se-iam prescritos. No mérito alegou que:

a. Mesbla Trust era companhia aberta atípica, que não chegou a funcionar formalmente e nem a realizar qualquer captação junto ao público, motivo pelo qual não houve prejuízo para o mercado, acionistas prejudicados ou interesse público contrariado;

b. Por conta de sua idade avançada, quando da transferência da sede das empresas do Grupo Mesbla para a Cidade de São Paulo, renunciou em 26.6.1998 a todos os cargos de administrador que ocupava em tal grupo e, especificamente, ao cargo de Diretor da Companhia, conforme carta de renúncia acostada à fl. 177 (que não foi anexada à resposta ao Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº474/07, por conta de sua internação por problemas cardíacos à época da interpelação pela CVM, como informado à fl. 42); e

c. Sua situação é idêntica à de Eduardo Rodrigues, que teve todas as acusações na qualidade de Conselheiro afastadas, ante o encaminhamento à CVM de cópia de carta de renúncia àquele cargo apresentada à Mesbla Trust (fl. 51).

(iii) José Domingos Del Ciello apresentou defesa (fls. 203/211) tempestivamente em 13.1.2008, na qual alegou, preliminarmente, que a acusação ventilada é genérica, sem provas que especifiquem a autoria e materialidade dos fatos a ele imputados, deixando clara a inexistência de nexo de causalidade e inviabilizando o exercício do direito constitucional de plena e ampla defesa; e que não lhe pode ser atribuída a competência de fazer elaborar demonstrações financeiras, bem de como convocar e realizar AGOs, em especial por não lhe ter sido atribuída a responsabilidade específica, no Estatuto ou em reunião do CA, sendo que eventual omissão deveria estar comprovada por documentos recebidos ou dos quais constasse sua assinatura, cujas cópias não se encontram nos autos. No mérito alegou que:

a. Após a transferência do controle acionário da Cibramar S.A. – Comércio e Indústria, empresa da qual era empregado, foi nomeado Diretor em diversas sociedades do Grupo Mesbla, mesmo sem ter ciência (como no caso da Mesbla Trust), pois, segundo o empresário Ricardo Mansur, controlador das empresas, as diretorias seriam unificadas, projeto que não ocorreu em virtude da decretação de falência das diversas sociedades que aquele possuía;

b. Nunca participou dos rumos da Companhia ou de qualquer outra empresa do Grupo Mesbla;

c. Aposentou-se em 15.6.1998, não tendo prestado qualquer serviço à empresa após essa data, restando certo que não foi realizada a alteração contratual que refletisse seu desligamento por mero descuido dos responsáveis;

d. Ainda que assim não fosse, o controlador do Grupo Mesbla centralizou a administração da contabilidade geral desta na Cidade de São Paulo, onde estavam instalados o Mappin Lojas de Departamentos S.A. ("Mappin") e Casa Anglo Brasileira S.A. Com a decretação da falência do Mappin em 13.8.1999, foram lacradas todas as dependências do prédio para arrecadação, inclusive documentos da Mesbla e correlatas, inviabilizando todo e qualquer procedimento administrativo;

e. A norma que trata da responsabilização do administrador deve ser interpretada restritivamente, haja vista a natureza da matéria abordada; e

f. O Termo de Acusação afasta a tese da responsabilidade individual e concreta e admitiu a responsabilidade solidária, ensejando a coletiva, dando a entender que uns diretores respondem pela culpa dos outros. A Lei nº 6.024, de 13.3.1974, e doutrina aplicável, porém, solidificaram o entendimento de que a responsabilidade do administrador é subjetiva, dependente da existência de culpa ou dolo. 4. Em voto que foi acompanhado pelos demais Diretores (fls. 297/304), o Diretor-Relator do processo, Otávio Yazbek, primeiramente, afastou as arguições de prescrição e de cerceamento de defesa. Passou, então, à análise do mérito:

(i) Sobre as renúncias e afastamentos dos acusados entendeu que:

a. A carta de renúncia ao cargo de Diretor entregue por Aníbal Faria deve ser considerada apta a afastar as acusações contra ele formuladas nesta qualidade. Esclarece que, ainda que, nos termos do art. 151 da Lei nº 6.404/76, o registro e a publicação do instrumento de renúncia do administrador sejam condições de eficácia da renúncia perante terceiros, esta "torna-se eficaz, em relação à companhia, desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante". Se Aníbal Faria não era Diretor para a Companhia, ele não deve ser responsabilizado nem por não ter mantido atualizado o registro de companhia aberta da Mesbla Trust a partir de 18.5.1999 até 5.10.2004, nem por não ter feito elaborar as DFs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.1999 e 31.12.2006.

b. Se a renúncia de Aníbal Faria ao cargo de Diretor foi capaz de afastar todas as acusações contra ele formuladas nesta qualidade, o mesmo não pode ser dito no caso de Eduardo Rodrigues, que renunciou apenas ao cargo de Conselheiro, permanecendo como Diretor sem designação específica, eleito na RCA de 7.10.97 (fls. 83-84). A renúncia que Eduardo Rodrigues alegadamente "esqueceu-se" de fazer não pode ser considerada. Ainda que ficasse evidenciado que se tratou de um mero esquecimento e que Eduardo Rodrigues teria renunciado a todos os demais cargos, deixando de lado apenas o de Diretor sem designação específica, é importante, aqui, privilegiar a formalização do ato de renúncia como o limite da responsabilidade do administrador em casos desta ordem. Em última instância, esta formalização é protetiva do próprio mercado e reforça a disciplina aplicável aos administradores – o zelo e a diligência destes são não apenas standards de conduta, mas mecanismos importantes para a sua própria proteção. O mero esquecimento (o que, repise-se, para todos os efeitos, não se logrou comprovar) não pode, assim, militar em favor do administrador, ainda mais quando a adoção de uma determinada formalidade é estabelecida, pela Lei, como condição para a cessação da sua responsabilidade.

c. Esta mesma lógica aplica-se ao caso de José Domingos Del Ciello, que buscou comprovar seu desligamento da Mesbla Trust sob os argumentos de que se aposentou em data anterior aos fatos e de que a administração do Grupo Mesbla foi transferida da Cidade do Rio de Janeiro para São Paulo. Não se pode admitir que a superveniência de tais eventos – que, de qualquer maneira, não representam impeditivo para o exercício das funções de administrador para as quais, a despeito das circunstâncias, o defendente fora eleito, - seja suficiente para suprir o ato de renúncia.

(ii) Sobre a questão de ausência de prejuízo proferiu que os demais argumentos trazidos por Eduardo Rodrigues em sua defesa – relacionados ao fato de que o registro de companhia aberta da Mesbla Trust seria meramente de prateleira – não devem proceder. Nos termos dos arts. 132, 133 e 176 da Lei nº 6.404/76, incumbe aos Diretores da companhia preparar as DFs e as colocar à disposição dos acionistas, dentro de prazo legal determinado. A não elaboração das DFs é infração de natureza objetiva, e foi amplamente comprovada nos autos, motivo pelo qual as alegações do acusado a respeito da natureza do registro da Mesbla Trust ou da ausência de prejuízos causados por sua conduta omissiva não têm o condão de afastar a condenação de Eduardo Faria.

(iii) Sobre a responsabilidade dos administradores, entendeu que:

a. não merece acolhimento o entendimento manifestado pela defesa de José Domingos Del Ciello, de que a acusação teria afastado a tese da responsabilidade subjetiva, tendo a ele atribuído obrigações de outros Diretores e outros Conselheiros.

b. No que tange à elaboração das DFs, não só a Lei Societária define que tal obrigação incumbe a toda a Diretoria, indistintamente, nos termos de seu art. 176, como também o Estatuto Social da Companhia, por sua vez, sequer esboça alguma organização interna para o órgão. Ao contrário, aliás, em seu art. 16º diz o Estatuto genericamente que, "Compete à Diretoria exercer as atribuições que a Lei, o Estatuto e o Conselho lhe conferirem para a prática dos atos necessários ao funcionamento regular da Companhia, respeitadas as restrições constantes deste Estatuto Social." Por este motivo, os argumentos de José Domingos Del Ciello não merecem subsistir.

c. Conclusão semelhante pode ser estendida à acusação de não convocação das AGOs – trata-se de obrigação do Conselho de Administração nos termos do art. 142 da Lei nº 6.404/76. O Estatuto Social da Companhia, por sua vez, estabelece, também de forma genérica, em seu art. 13º que "Compete ao Conselho de Administração: (...) "II – convocar a Assembléia Geral Ordinária, e, quando necessária, a Assembléia Geral Extraordinária; (...)." Tendo sido a responsabilidade de dar cumprimento ao dever legal atribuída a todo o órgão, deve José Domingos Del Ciello, portanto, na qualidade de membro do Conselho, responder individualmente pela infração grave de não convocação da AGOs de 31.12.1999 até 31.12.2006.

5. Assim, em 13.7.2010, a CVM proferiu a decisão de fls. 283/307, por unanimidade, no sentido de:

(i) Absolver Aníbal Faria Afonso:

a. na qualidade de DRM, da imputação da infração 2(i); e

b. na qualidade de DRM e Diretor Geral, da imputação 2(ii).

(ii) Aplicar a Eduardo Rodrigues Neto, na qualidade de Diretor sem designação específica, a penalidade de advertência, prevista no art. 11, inciso I, da Lei n° 6.385/1976, pelo cometimento da infração 2(ii), referentes aos exercícios sociais findos a partir de 31/12/1999 até 31/12/2003; e absolvê-lo quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31/12/2004 até 31/12/2006.

(iii) Aplicar a José Domingos Del Ciello:

a. na qualidade de Diretor sem designação específica, a penalidade de advertência, prevista no art. 11, inciso I, da Lei n° 6.385/1976, pelo cometimento da infração 2(ii), referentes aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.1999 até 31.12.2003; e absolvê-lo quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.2004 até 31.12.2006; e

b. na qualidade de Conselheiro da Companhia, a penalidade de advertência, prevista no art. 11, inciso I, da Lei n° 6.385/1976, pelo cometimento da infração 2(iii), referentes aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.1999 até 31.12.2003; e absolvê-lo quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.2004 até 31.12.2006.

6. Deve-se salientar que a CVM aceitou proposta de Termo de Compromisso formulado pelo acusado José Paulo Ferraz de Amaral (fls. 253/254).

7. Devidamente intimados da r. decisão de fls. 292/295 em 10, 11 e 13.9.2010 (fls. 317/319), os acusados não apresentaram recursos voluntários quanto à parcela condenatória da decisão, subindo os presentes autos ao CRSFN unicamente por causa do recurso de ofício (vide fl. 325). Os presentes foram autuados no CRSFN em 24.2.2011 (fls. 236).

8. Ato contínuo, ainda em 24.2.2011, os autos foram enviados à D. Procuradoria Geral da Fazenda Pública. Preliminarmente, esta expressou não haver prescrição nos caso ora discutido, e no mérito (fls. 328/330):

(i) Arguiu que não há nada a se opor à total improcedência das acusações formuladas contra o acusado Aníbal Faria em razão de sua renúncia.

(ii) Fez uma ressalva com relação às parciais absolvições, relativamente às acusações de (i) não elaboração das Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais findos de 31.12.2004 a até 31.12.2006 (Eduardo Domingues e José Domingos Del Ciello) e (ii) não convocação da AGO referente aos exercícios sociais findos de 31.12.2004 a até 31.12.2006 (José Domingos Del Ciello). Entendeu que, apesar da inexistência, na decisão recorrida, de uma afirmação explícita nesse sentido, aparentemente, o fundamento do entendimento para tais parciais absolvições foi o da impossibilidade de apenamento, relativamente a esses deveres comunicacionais, após a data de suspensão do registro de companhia aberta da CVM, o que se deu em 05.10.2004 no caso da Mesbla Trust de Recebíveis de Cartão de Crédito S.A.. A princípio, a D. Procuradoria não se opôs a tal entendimento, expressando, todavia, que o CRSFN vem o refutando desde o julgamento do Recurso 12.504 (j. na 354ª Sessão, em 18.06.2013), cujo acórdão ainda pende de formalização na presente data.

(iii) Assim, opinou, preliminarmente, pelo improvimento do presente recurso de ofício, sem prejuízo da possibilidade de utilização da faculdade prevista no art. 20, § 14, do RI-CRSFN.

É o relatório.

São Paulo, 02 de abril de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

V O T O

I. Preliminarmente: Prescrição.

1. A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei 9.873/1999, outorga o período máximo de até 5 anos para que a Administração Pública exercite seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, prazo que se inicia a partir do cometimento da infração. Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância.

2. As condutas, ora analisadas (relativas à absolvição), ocorreram de 31.12.2004 até 31.12.2006 (não elaboração das Demonstrações Financeiras e não convocação e realização das Assembleias Gerais Ordinárias). No entanto, não entendo se tratarem de infrações continuadas, visto que, mesmo sendo condutas idênticas que se repetiram anualmente, não há nexo de continuidade entre cada uma delas. Dessa forma, cada infração deve ser analisada individualmente para fins de prescrição.

3. Constata-se que o primeiro ato interruptivo do prazo prescricional se deu com o envio de ofícios aos acusados em 17.5.2007 (conforme tabela da fl. 119), por meio dos quais foi solicitada a manifestação dos mesmos, no prazo de dez dias úteis, acerca das irregularidades apontadas, em cumprimento ao art. 6º-B da Deliberação CVM nº 457/06 (acrescentado na redação dada pela Deliberação CVM nº 504/06). Ato, portanto, que em razão do seu caráter de bilateralidade, deve ser entendido como o primeiro ato inequívoco que importou apuração dos fatos. Deste modo, todas as infrações ocorridas antes de 18.5.2002 encontram-se prescritas pela prescrição quinquenal.

4. Por outro lado, não se verifica a prescrição intercorrente no presente caso. Desde a instauração do processo administrativo, em 22.5.2007, os autos não permaneceram “pendentes de julgamento ou despacho” – ou seja, sem qualquer andamento processual – por mais de três anos consecutivos, requisito fático indispensável para o reconhecimento dessa espécie de prescrição no caso concreto (art. 1o, § 1o da Lei 9.873/1999).

II. Mérito.

5. Quanto à absolvição de Aníbal Faria, entendo que deva ser mantida a decisão de primeiro grau. A carta de renúncia por ele entregue mostrou-se eficaz perante a companhia (art. 151 da Lei nº 6.404/76), mesmo que não o fosse frente a terceiros, isentando-o de responsabilidade quanto às infrações que lhe foram imputadas.

6. Em relação aos acusados Eduardo Rodrigues Neto e José Domingos Del Ciello, a absolvição de ambos deu-se pelo fato de a CVM tê-los considerado isentos dos deveres dos arts. 132 e 133 (demonstrações financeiras) e 132 e 142 (convocação de AGO) quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31/12/2004 até 31/12/2006, ou seja, a partir da suspensão do registro pela CVM.

7. Já tive oportunidade de me manifestar contrariamente a essa interpretação. A suspensão do registro não altera o status da companhia, que continua aberta. Somente impede de ter seus valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados, quais sejam, balcão organizado, bolsa ou balcão não organizado.

8. Mas continua existindo uma gama de investidores, titulares de valores mobiliários emitidos pela companhia e adquiridos em mercado. Sendo assim, os fundamentos do exercício de poder de polícia da CVM permanecem inalterados. Por outro lado, o dever dos administradores de apresentar demonstrações financeiras e de convocar AGO independe do caráter aberto da companhia. Seu fundamento normativo são os artigos 132, 133, 142 e 176 da Lei 6.404/74, aplicáveis a qualquer sociedade anônima. Donde se conclui que: (i) a elaboração de demonstrações financeiras e o dever de convocar AGO decorrem de normas aplicáveis a qualquer sociedade; (ii) a suspensão do registro não retira da CVM o poder de regulador da companhia, que por seu turno continua sendo aberta. Essa posição já vem sendo adotada por este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, como se pode confirmar nos Recursos 12.520 e 12.504.

III. Conclusão.

9. Ante o exposto, conheço dos recursos de ofício para:

a) negar provimento ao recurso de ofício quanto ao acusado Aníbal Faria Afonso, mantendo a absolvição;

b) dar provimento ao recursos de ofício relativo ao acusado Eduardo Rodrigues Neto para condená-lo à pena de advertência pelo cometimento das infrações de não elaboração das Demonstrações Financeiras em descumprimento da obrigação do art. 176 da Lei n° 6.404/1976, e consequente infração de disposições dos arts. 132 e 133, tudo quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.2004 até 31.12.2006; e

c) dar provimento ao recurso de ofício relativo ao acusado José Domingos Del Ciello para condená-lo à pena de advertência pelo cometimento das infrações de não elaboração das Demonstrações Financeiras em descumprimento da obrigação do art. 176 da Lei n° 6.404/1976, e consequente infração de disposições dos arts. 132 e 133; e não convocação de AGO em descumprimento aos arts. 132 e 142, inciso IV, da Lei n° 6.404/1976; tudo quanto aos exercícios sociais findos a partir de 31.12.2004 até 31.12.2006

É o Voto.

Brasília, 15 de abril de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) prover parcialmente o recurso de ofício formulado, convertendo-se a absolvição em pena de advertência aos recorridos a.1) EDUARDO RODRIGUES NETO e a.2) JOSÉ DOMINGOS DEL CIELLO; e b) manter o arquivamento do processo em relação ao apelado b.1) ANÍBAL FARIA AFONSO.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 15 de abril de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 16.5.2014 - Sessão 1 - págs. 31 e 32.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.10.2014.