Recurso de Ofício — Acórdão nº 9566/2010

310ª Sessão Recurso 11452  Processo CVM RJ-2005-0097      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ALEXANDRE BELDI NETTO ANTÔNIO FÁBIO BELDI ANTÔNIO ROBERTO BELDI ARALDO ALEXANDRE MARCONDES DE SOUZA MARCO ANTÔNIO BELDI MÁRIO CÉSAR PEREIRA DE ARAÚJO NELSON GUARNIERI DE LARA RICARDO DE SOUZA ADENES

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ALEXANDRE BELDI NETTO ANTÔNIO FÁBIO BELDI ARALDO ALEXANDRE MARCONDES DE SOUZA FIXCEL S.A. (CREDIBEL FACTORING – FOMENTO COMERCIAL S.A.) MARCO ANTÔNIO BELDI MÁRIO CÉSAR PEREIRA DE ARAÚJO NELSON GUARNIERI DE LARA RICARDO DE SOUZA ADENES SPLICE DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES E ELETRÔNICA S.A.      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários - Abuso de poder de controle – Infração ao dever de diligência – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Provimento parcial aos apelos voluntários – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos I e II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9566/10:

R E L A T Ó R I O

I. INFRAÇÕES

O quadro abaixo apresenta os indiciados e descreve as supostas infrações, conforme consta no Termo de Acusação da CVM, elaborado pelo i. Superintendente de Relações com Empresas: (fls. 1.752-1.755)

INDICIADOS ATUAÇÃO CAPITULAÇÕES INFRAÇÕES  Splice do Brasil

Controladora indireta da TCO até dezembro/2001     Fixcel S.A. Controladora indireta da TCO a partir de dezembro/2001  art. 117, “f”, Lei 6.404/76 e art. 1º, VI, Instrução CVM 323/00 

Abuso do poder de controle       Antônio Roberto Beldi Acionista da Splice/Fixcel     Alexandre Beldi Netto Acionista da Splice/Fixcel e Conselheiro de Administração da TCO art. 117, “f”, Lei 6.404/76 e art. 1º, VI, Instrução CVM 323/00 Abuso do poder de controle  

Marco Antônio Beldi

 Acionista da Splice/Fixcel e Conselheiro de Administração da TCO

 art. 153 da Lei 6.404/76

art. 245 da Lei 6.404/76  Infração ao dever de diligência

Inobservância de condições   Antônio Fábio Beldi

Acionista da Splice/Fixcel e Conselheiro de Administração da TCO 

art. 156 da Lei 6.404/76 estritamente comutativas

Conflito de interesses  

INDICIADOS ATUAÇÃO CAPITULAÇÕES INFRAÇÕES  Mário César Pereira de Araújo Conselheiro de Administração da TCO art. 153 da Lei 6.404/76 Infração ao dever de diligência

 Nelson Guarnieri de Lara Conselheiro de Administração da TCO    Araldo Alexandre Marcondes de Souza Conselheiro de Administração da TCO art. 245 da Lei 6.404/76 Inobservância de condições estritamente comutativas

 Ricardo de Souza Adenes Conselheiro de Administração da TCO art. 1º, VI, c/c art. 2º, § 1º, Instrução CVM 323/00 Por concorrer para o abuso de poder de controle   II. PENALIDADES APLICÁVEIS

2. “As pessoas a quem foram atribuídas as responsabilidades retromencionadas ficam sujeitas às penalidades previstas no art. 11 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997, e pelo art. 1º do Decreto nº 3.995, de 31 de outubro de 2001.” (fl. 1.755)

III. DAS INTIMAÇÕES

3. Em 16/03/2005, todos os acusados foram intimados, a apresentar, no prazo de trinta dias, contados do recebimento da intimação, facultando-se a aplicação, por analogia, do disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, suas razões de defesa, por escrito e instruídas com os documentos em que se fundamentarem, das acusações feitas no Termo de Acusação. (fls. 1.759-1.768)

IV. DEFESAS DOS ACUSADOS

4. Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas controladores da Splice/Fixcel e membros do Conselho de Administração da TCO, e Araldo Alexandre Marcondes de Souza, Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara e Ricardo de Souza Adenes, conselheiros da TCO, apresentaram defesa (fls. 1.802-1.845) em 13/06/2005, na qual alegam, em síntese, que:

não procede a instauração do processo, em decorrência da inexistência de comprovação dos pressupostos indispensáveis à formulação da acusação, destinados à caracterização da materialidade bem como da autoria dos ilícitos aos quais foram acusados de cometer; (fls. 1.815-1.816)

a peça de acusação deve ser considerada inepta, tendo em vista que se baseou em conjecturas e não em fatos comprovados; (fls. 1.815-1.816)

a acusação de insuficiência de garantias prestadas pela Splice/Fixcel, por conta dos empréstimos concedidos pela TCO não passam de suposições; (fls. 1.817-1.823)

“Assim, uma única e mesma prática irregular, qual seja, as pretensas condições não comutativas resultantes da insuficiência de garantias viria a configurar, simultaneamente, infração aos ditames dos art. 117, ‘f’, 153, 156 e 245 da Lei Societária.”; (fl. 1.823)

“Assim sendo e, com vistas a afastar o inaceitável bis in idem, é de se concluir que a conduta inquinada de ilícita nestes autos adaptar-se-ia – se fosse o caso – tão somente ao tipo previsto no art. 117, ‘f’ da Lei Societária, combinado com o art. 2º, § 1º, da Instrução CVM nº 323/00.”; (fl. 1.826)

também não há que falar na aplicabilidade quanto ao dever de diligência, previsto no art. 153 do mesmo diploma legal, tendo em vista que, como já reconhecido pela CVM, já existem imputações específicas, incorrendo, também, no bis in idem; (fl. 1.826)

“(...) o abuso de poder de controle deve ser objetivamente perquirido, ou seja, deve sempre corresponder a uma conduta danosa ou prejudicial, independentemente da intenção subjetiva do agente. O ato abusivo configurará um ilícito ao não corresponder à finalidade dos poderes de mando atribuídos pela lei aos controladores.”; (fl. 1.833)

“(...) a arguição do abuso de poder dependerá da prova de prejuízo efetivo sofrido pelo acionista e da demonstração de que a operação foi contrária ao interesse social, tendo sido tomada pelo controlador em seu benefício exclusivo ou com o intuito deliberado de causar danos aos minoritários ou a terceiros.”; (fl. 1.834)

“(...) o administrador pode contratar com a companhia, desde que em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.”; (fl. 1.838)

“No que diz respeito às taxas de remuneração praticadas nas diversas operações analisadas, a própria Comissão de Valores Mobiliários veio a concluir pela regularidade ao reconhecer, expressamente, que ‘a rentabilidade média dos investimentos da TCO (...) é superior ao da rentabilidade média do total de aplicações (...)’ e, ainda, que, ‘no período analisado, as taxas de aplicações realizadas pela inspecionada (e controladas) na sua controladora, foram maiores do que os custos de captação (...)’.”; (fl. 1.839)

as taxas das debêntures eram compatíveis com as outras operações da espécie verificadas no mercado; (fl. 1.839)

“(...) conforme consta das escrituras de emissão, utilizou-se – além da garantia fidejussória prestada pela interveniente garantidora – da garantia flutuante, esta representada pelos ativos da própria emissora (circulante mais permanente) que, naquele momento, apresentavam montante de mais de R$ 1 bilhão, (...) superior, portanto, aos R$ 660 milhões relacionados às debêntures adquiridas.”; (fl. 1.840)

“(...) compunha o ativo da Splice/Fixcel sua participação na BID e esta, por sua vez, detinha participação (ações) na TCO, empresa esta que, posteriormente, foi alienada à Telesp, cabendo ressaltar que o valor efetivo desses ativos então titularizados pela emitente e que compunham a garantia oferecida, superava, em muito, o valor das debêntures emitidas, como veio a ser confirmado por ocasião da alienação antes referida.”; (fl. 1.841)

revelam-se descabidos os questionamentos apontados pela CVM, no tocante à ausência de condições comutativas nas operações, “(...) seja com relação às taxas de juros estipuladas, que se situaram nos níveis de mercado, seja no que se refere às garantias oferecidas que, além de observarem a determinação legal, apresentavam montante compatível com o risco assumido pelo comprador.”; (fl. 1.841)

por fim, não há em que se fundar a formulação da acusação, uma vez que esta foi baseada em meros riscos envolvendo operações no mercado e na medida em que as operações foram efetivamente liquidadas, os alegados riscos não se concretizaram; (fl. 1.843)

requer o arquivamento do presente processo administrativo. (fl. 1.845)

5. Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S.A., Fixcel S.A. e o Sr. Antônio Roberto Beldi, apresentaram suas razões de defesa em 14/06/2005, aludindo os mesmos argumentos trazidos pelos demais indiciados, não acrescentando, portanto, nenhum fato novo. (fls. 1.849-1.877)

V. DECISÃO DA CVM

6. Em 15 de março de 2007, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu: (fls. 1.959-2000)

“aplicar a pena de multa, na forma do inciso II e § 1º, II do art. 11 da Lei nº 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi, Antônio Roberto Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, por abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra ‘f’ do art. 117 da Lei nº 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM nº 323/00.”; (fl. 1.997)

A destacar que as multas, totalizando R$ 13.200.000,00, correspondem a 2% do valor das debêntures subscritas pela TCO (R$ 660 milhões), e foram atribuídas a cada acionista, na proporção de sua participação no capital social das controladoras indiretas – Splice e Fixcel: (fls. 1.997-1.998)

Alexandre Beldi Netto: com 51% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 6.732.000,00; Antônio Roberto Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 2.241.360,00; Marco Antônio Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 2.241.360,00; e Antônio Fábio Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 1.985.280,00.

“Nos processos CVM nº 04/99, julgado em 17/04/2002, e CVM nº RJ2001/4474, julgado em 30/03/2005, foram impostas multas que corresponderam, respectivamente, a 15% e a 50% das operações irregulares realizadas. Proponho, neste caso, a fixação da multa em patamar bastante inferior aos mencionados. A razão é o fato de terem sido pagos pelos controladores os créditos devidos à Companhia controlada, ao contrário do que sucedeu naqueles casos, embora isso tenha acontecido como resultado de uma operação que dependia da vontade de terceiros, sobre os quais os acionistas controladores não tinham qualquer controle. Refiro-me à venda das ações de controle da TCO, em que o adquirente colocou como uma das condições para a sua conclusão a liquidação dos créditos devidos pelos vendedores à Companhia.”; (fl. 1.998) “aplicar pena de suspensão por um ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do Inciso III do art. 11 da Lei nº 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração da TCO, por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76 e art. 156 da mesma Lei.”; (fl. 1.998) “aplicar a pena de suspensão por um ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei 6.385/76, a Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, por infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76 e infração ao art. 245 da mesma lei.”; (fls. 1.998-1.999) absolver os seguintes indiciados: (fl. 1.999)

“Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração da TCO, da acusação de infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76.”; “Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, da acusação de terem concorrido para o exercício abusivo do poder de controle,,,, com base no disposto no inciso VI do art. 1º c/c o § 1º do art. 2º da Instrução CVM nº 323/00.”; e “Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S.A. e Fixcel S.A., da acusação de abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra ‘f’ do art. 117 da Lei nº 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM nº 323/00.”;

“Os acusados punidos terão um prazo de trinta dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao CRSFN, nos termos do parágrafo único do art. 14 da Resolução CMN nº 454/77.”.

V.a) VOTO VENCEDOR DA DIRETORA RELATORA

7. A i. Diretora Relatora, Maria Helena Santana, ao analisar os presentes autos, prolatou voto (fls. 1.975-1.991), proferido na sessão de julgamento, nos seguintes termos, em síntese:

a alegação de inépcia da acusação não se adéqua ao caso em concreto, tendo em vista a comprovação nos autos, de que os empréstimos realizados pela TCO a seu acionista controlador, diferentemente do que afirma a defesa, não foram “supostos riscos” a que a Companhia foi exposta; (fl. 1.976)

de outra sorte, não restou comprovada nos autos a alegação da defesa de que a aplicação nos commercial papers, bem como nas debêntures, não teria sido feita em “benefício exclusivo” do controlador-emissor. Ao contrário, há nos autos demonstrações de que “(...) o único interesse considerado na aprovação das sucessivas operações foi o dos controladores indiretos da TCO (...)”;(fl. 1.979)

procedente é a acusação apresentada contra as pessoas físicas que, conjuntamente exerciam o controle indireto da Companhia, “(...) por terem incorrido em abuso de poder, ao contratar com a controlada em condições privilegiadas.”; (fl. 1.981)

no entanto, não há que se falar em punição das controladoras indiretas Splice e Fixcel, tendo em vista que foram “apenas veículos” por meios das quais as pessoas físicas organizavam suas participações acionárias na Companhia; (fl. 1.981)

a infração ao dever de diligência ficou caracterizada em relação aos conselheiros de administração da TCO (e que não eram acionistas controladores indiretos), tendo em vista que as “(...) atas do conselho da Companhia em que foram aprovadas aquisições de títulos de emissão das controladoras indiretas não trazem nenhum vestígio de que tenha havido uma análise diligente a respeito de qualquer das operações.”; (fl. 1.982)

restou caracterizada a acusação de exercício abusivo do poder de controle por parte dos membros do conselho de administração da TCO que também são acionistas controladores; (fl. 1.984)

“Entendo, ademais, que também poderia ter sido imputada esta mesma responsabilidade ao Sr. Mário César Pereira de Araújo, que além de conselheiro da TCO era também conselheiro da emissora, Fixcel (...), pois na situação em que as duas empresas a que deveria servir tinham interesses conflitantes, esse administrador não poderia ter participado das deliberações. Como, no entanto, essa acusação não foi feita, não seria possível puni-lo por isso.”; (fl. 1.986)

“Já no que diz respeito aos demais conselheiros (...), penso que não cabe responsabilizá-los por esta infração, pois já os considerei responsáveis pela infração ao art. 156 da Lei. Estes administradores devem, a meu ver, ser punidos por terem votado quando estavam claramente impedidos de o fazer, o que impede que venham a ser novamente punidos por terem votado, ainda que em infração ao art. 245.”; (fl. 1.987)

quanto à utilização de recursos da Companhia em condições privilegiadas, de fato existiu; (fl. 1.988)

“No entanto, entendo que estes administradores já estão sendo acusados, e devem ser responsabilizados, pelos desvios de conduta que cometeram no exercício de suas atribuições como administradores da Companhia. Entendo que eles devam ser punidos por terem deixado de atuar de acordo com o dever de diligência a que estão obrigados, o qual é uma das garantias fundamentais que o sistema da lei oferece aos que decidem investir em companhias abertas. Deste modo, voto por rejeitar esta acusação.”; (fl. 1.988)

“(...) a concentração de créditos em um só devedor, a relevância do valor de tais créditos sobre o patrimônio da Companhia e a proporção de tais créditos diante do patrimônio líquido das devedoras – já foi suficiente para demonstrar que o cenário que então existia demandava uma conduta diversa dos controladores e administradores, independentemente da análise de resultados posteriores da operação realizada.”; (fl. 1.989)

a Diretora Relatora, propôs, conforme visto anteriormente na decisão, as devidas imputações, bem como as devidas absolvições. (fls. 1.989-1.991)

VI. RECURSOS VOLUNTÁRIOS

8. Intimados da decisão, com prazo de 30 dias para interposição de Recurso Voluntário, Alexandre Beldi Netto, Antônio Roberto Beldi, Marco Antônio Beldi, Antônio Fábio Beldi, Araldo Alexandre Marcondes de Souza, Nelson Guarnieri de Lara e Ricardo de Souza Adenes, o interpuseram (fls. 2.037-2.093) em 10/08/2007, no seguinte teor, em síntese:

inicialmente, cabe destacar que os acusados não apresentaram nenhum fato novo relevante, rebatendo apenas alguns pontos da decisão, utilizando-se, basicamente, dos mesmos argumentos expostos na defesa; “(...) as pretensas análises de risco consideradas, cingem-se a meros cálculos aritméticos tendo como parâmetros unicamente o patrimônio das empresas envolvidas na compra e venda de debêntures, o que vem a revelar uma abordagem tecnicamente simplista e que ignora fatores importantes implícitos na operação e que minimizavam sensivelmente o risco envolvido.”; (fls. 2.052-2.053) “(...) as afirmações contidas na decisão revelam-se infundadas, o que veio a ser comprovado, na prática, pela cabal liquidação dos títulos, quando do vencimento, pela devedora, com o pagamento integral do principal e dos encargos pactuados.”; (fl. 2.053) “(...) a motivação apresentada por ocasião da decisão, representada pelo alegado risco excessivo, além de dissonante em relação à acusação formulada, não encontrava nenhuma correspondência com a realidade fática, tendo em vista os fatos acima expostos, sendo, portanto, viciada, não se prestando a legitimar o equivocado ato decisório.”; (fl. 2.054) “as penalidades de natureza pecuniária foram aplicadas em desconformidade com a norma de regência que se lhes aplica, restando desatendido o princípio da legalidade.”; (fl. 2.091) “não existe a necessária subsunção das condutas tidas como ilícitas aos tipos legais apontados como infringidos, revelando ausência de tipicidade.”; (fl. 2.092) requer o arquivamento do processo. (fl. 2.092)

9. Intimado da decisão, com prazo de 30 dias para interposição de Recurso Voluntário, Mário César Pereira de Araújo o apresentou em 10/08/2007, conforme segue, em síntese: (fls. 2.111-2.150):

“não foi observado, por ocasião da decisão recorrida, o princípio da motivação, em clara ofensa, inclusive, ao denominado critério dos motivos determinantes, tendo em vista a fragilidade das razões para tanto invocadas e a não correspondência das mesmas com a realidade fática.”; (fl. 2.148) “a decisão objeto de recurso é marcada por evidentes equívocos, apoiando-se em meras suposições acerca dos alegados riscos assumidos nas operações questionadas.”; (fl. 2.149) “não foi observada a necessária dosimetria quando da imposição da penalidade.”; (fl. 2.149) “a penalidade imposta revela-se excessiva, em flagrante desrespeito ao princípio da proporcionalidade.”; (fl. 2.149) “as condutas apontadas como ilícitas não se ajustam aos tipos supostamente infringidos, revelando ausência de tipicidade.”; (fl. 2.149) “por absoluta falta de amparo legal, é inaplicável ao caso a imposição da pena de suspensão.”; (fl. 2.149) requer o arquivamento do processo ou, caso assim não seja entendido, a absolvição do Recorrente. (fl. 2.149)

VII. PARECER DA PROCURADORIA

10. Na forma do regimento interno do CRSFN, distribuíram-se os autos à i. representante da PGFN cujo Parecer, de 31/10/2008, tem o seguinte teor, em resumo: (fls. 2.228-2.241)

“O cerne da discussão posta nos autos deste processo administrativo diz com a subscrição, pela Tele Centro Oeste Celular Participações S/A (TCO), de R$ 660.000.000 (...) em debêntures emitidas por sua controladora indireta, a Fixcel S/A – sucessora, por aquisição da integralidade das ações da BID (controladora direta da TCO com 19% do seu capital) de sua anterior acionista exclusiva, a Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S/A, sociedade da qual assumiu também os passivos financeiros.”; (fl. 2.230)

“A imputação formalizada no Termo de Acusação descreveu os fatos e concluiu pela ocorrência do exercício abusivo do poder de controle, com fundamento no risco excessivo assumido pela TCO com a subscrição de debêntures com garantias insuficientes, donde a desclassificação do negócio como realizado em condições normais de mercado.” (fl. 2.231)

os indiciados alegam ter havido, na decisão proferida pela CVM, vício decorrente de cumulação indevida de mais de uma imputação aos indiciados pela ocorrência do mesmo fato, caracterizando, desta forma, “(...) o bis in idem amplamente rechaçado pela doutrina e jurisprudência pátrias.”; (fl. 2.232)

adequando-se ao caso em concreto, observa-se que às pessoas físicas indiciadas pela CVM restaram imputadas condutas diferentes, de acordo com o papel desempenhado na negociação entre sociedade controlada e sociedade controladora; (fl. 2.233)

desta forma, “(...) aqueles acionistas detentores da totalidade do capital acionário da Fixcel (...) foram responsabilizados pela prática abusiva do poder de controle da companhia controlada (...)”;(fl. 2.233)

nessa irregularidade se enquadra a conduta dos Srs. Alexandre Beldi Netto, Antônio Roberto Beldi, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, eis que a infração a eles imputada diz respeito à sua conduta na condição de controladores indiretos da TCO; (fl. 2.234)

“Não obstante essa circunstância, tem-se que alguns desses controladores desempenhavam, também, papel de suma importância frente à companhia controlada, o de membros do Conselho de Administração da TCO. Nessa outra posição, tiveram participação essencial na negociação apurada pela CVM, uma vez que o Conselho de Administração da TCO foi responsável pela autorização da subscrição das debêntures emitidas pela sociedade controladora, a Fixcel S/A.”; (fl. 2.234)

“Da mesma forma, os indiciados que participaram apenas como administradores da controlada, pela sua atividade como conselheiros de administração da TCO – Araldo Alexandre Marcondes de Souza, Nelson Guanieri de Lara, Ricardo de Souza Adenes e Mário César Pereira de Araújo – foram enquadrados pela CVM como incursos na inobservância do dever de diligência (art. 153) em combinação com o disposto no art. 245 da mesma Lei nº 6.404/76 (...).”; (fl. 2.235)

“Novamente aqui não se pode falar em bis in idem. A penalidade de um ano de suspensão do cargo de administrador foi estabelecida pela aferição conjunta do Julgador quanto à ocorrência de desrespeito a ambos os dispositivos da Lei das S/A, e não se mostrou cumulativa, mas unificada.”; (fl. 2.236)

“O cerne da discussão posta na peça recursal, como também apreciada pelo Colegiado da CVM, diz respeito à questão central da qual decorreram todas as infrações imputadas a cada um dos indiciados: a deliberação pela subscrição das debêntures emitidas pela Fixcel S/A, sociedade controladora, teria sido adotada em conflito de interesses com a sociedade controlada, a TCO.”; (fl. 2.236)

“Assim, a simples existência de contraposição entre os interesses da companhia e outros interesses detidos pelo administrador, atrairá a incidência do regramento legal impeditivo do exercício do voto (art.115) e da contratação (art. 156).”; (fls. 2.236-2.237)

“Neste sentido, tanto a fundamentação adotada pelo voto da Diretora Relatora como pelo voto do Presidente da autarquia de origem se revelam sólidos e substanciosos no sentido de que, considerada a situação econômica da emissora das debêntures à época, a ausência de garantias suficientes (eis que concentrada em outra sociedade de domínio acionário dos mesmos acionistas da devedora principal), o caráter de concentração de créditos num mesmo devedor, e o montante das negociações em comparação com o patrimônio líquido tanto da credora (TCO) como da devedora (Fixcel), a subscrição das debêntures não se mostrava uma negociação recomendável, do ponto de vista da sociedade controlada, a TCO.”; (fl. 2.238)

os indiciados impugnaram a multa fixada aos acionistas controladores indiretos da TCO, no valor de R$ 13.200.000,00, valendo-se do argumento de que o limite, previsto na Lei nº 6.385/76, para multa pecuniária, estabelece teto máximo de R$ 500.000,00, “(...) sendo certo que o inciso II do § 1º do art. 11 somente se aplica em caso de irregularidade de emissão ou operação, o que não é o caso dos autos, eis que às debêntures jamais foram imputadas quaisquer irregularidades.”; (fl. 2.239)

“O recurso voluntário suscita vício no acórdão de origem consistente na pretensa ‘confusão’ entre determinação de suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários (inciso III do art. 11 da Lei nº 6.385/76) e a penalidade de inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos mesmos cargos (inciso IV do mesmo art. 11). Diz-se na peça recursal que a Diretora-Relatora, ao não especificar os cargos de cujo exercício os condenados deveriam se abster, terminou por inserir a condenação na seara da inabilitação.”; (fls. 2.239-2.240)

“A alegação não procede. Os institutos da suspensão e da inabilitação não se confundem, independentemente da posterior especificação ou não do cargo a eles relacionado. Ao deliberar pela incidência da suspensão, o colegiado de origem determinou o afastamento temporário dos indiciados do cargo que exerciam na companhia e pelo qual foram julgados – in casu, o de membros do Conselho de Administração – por período limitado findo o qual se dá a recondução automática. Na inabilitação, por outro lado, o indiciado perde as condições que o habilitam ao exercício de cargos de administração, junto à companhia ou a qualquer outra. Não houve confusão, a pena aplicada foi a mais branda. Nada há a reparar – ou mesmo a aclarar – na decisão recorrida.”; (fl. 2.240)

“No que pertine ao recurso de ofício , há que se propugnar pelo seu desprovimento. Com efeito, os arquivamentos relacionados às pessoas físicas se deram de molde a adequar a condenação aos postulados da subsidiariedade e especificidade das infrações, de modo a evitar-se o duplo apenamento pela mesma circunstância. Correto o arquivamento.”; (fl. 2.240)

“Em relação à pessoa jurídica, também andou bem a decisão recorrida. É que, conforme se extrai destes autos, a utilização das pessoas jurídicas envolvidas – Splice S/A, Fixcel S/A e mesmo a BID S/A – deu-se realmente de modo exclusivamente instrumental, como forma que os acionistas controladores indiretos encontraram de atingir o seu desiderato no controle da TCO.”; (fl. 2.340)

Assim, opinou por negar provimento aos recursos voluntário e de ofício, mantendo-se integralmente a decisão ora recorrida.

É o relatório.

Brasília, 18 de outubro de 2009. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de Recursos Voluntário e de Ofício interpostos em face da decisão do Colegiado da CVM, que, com base no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, resolveu:

(i) aplicar a pena de multa, na forma do inciso II e § 1º, II do art. 11 da Lei nº 6.385/76, por abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra ‘f’ do art. 117 da Lei nº 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM nº 323/00, aos seguintes indiciados: Alexandre Beldi Netto: com 51% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 6.732.000,00; Antônio Roberto Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 2.241.360,00; Marco Antônio Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 2.241.360,00; e Antônio Fábio Beldi: com 16,98% de participação no capital social das controladoras indiretas - multa no valor de R$ 1.985.280,00. (ii) aplicar pena de suspensão por um ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do Inciso III do art. 11 da Lei nº 6.385/76, a Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração da TCO, por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76 e art. 156 da mesma Lei.”; (fl. 1.998) (iii) aplicar a pena de suspensão por um ano para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do inciso III do art. 11 da Lei 6.385/76, a Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, por infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76 e infração ao art. 245 da mesma lei.”; (fls. 1.998-1.999) absolver os seguintes indiciados: (fl. 1.999) “Alexandre Beldi Netto, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, além de membros do conselho de administração da TCO, da acusação de infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76.”; “Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, membros do conselho de administração da TCO, da acusação de terem concorrido para o exercício abusivo do poder de controle , com base no disposto no inciso VI do art. 1º c/c o § 1º do art. 2º da Instrução CVM nº 323/00.”; e “Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica S.A. e Fixcel S.A., da acusação de abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra ‘f’ do art. 117 da Lei nº 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM nº 323/00.”.

Inicialmente, afasto todas as preliminares por se mostrarem totalmente insustentáveis, acatando, na íntegra, os fundamentos apresentados tanto no voto condutor da decisão da CVM, como no Parecer muito bem elaborado pela PGFN.

O julgador, como é sabido, não está obrigado a examinar, um a um, todos os argumentos das partes, desde que, na decisão, e de modo global, tais argumentos sejam refutados. Foi o que ocorreu. Não há nulidade.

Adentrando o mérito, devemos examinar, no caso concreto, tanto a conduta dos controladores quanto a dos administradores, como premissa para a punição ou absolvição dos envolvidos, buscando-se, na essência, a verdade material e jurídica.

No que tange ao abuso do poder de controle, este deve ser objetivamente perquirido no sentido de se verificar se ocorreu uma conduta danosa ou prejudicial, independentemente da intenção subjetiva do agente. O ato abusivo configurará um ilícito quando não corresponder à finalidade dos poderes de mando atribuídos pela lei aos controladores. Dependerá da prova do prejuízo efetivo sofrido pelo acionista e da demonstração de que a operação foi contrária ao interesse social, ao ser tomada pelo controlador em seu benefício exclusivo, ou com o intuito deliberado de causar danos aos minoritários e a terceiros.

Nesse particular, é insofismável o magistério de Modesto Carvalhosa, quando, com sua sapiência e maestria, afirma: “Para a responsabilização, exige-se a prova do dano efetivo patrimonialmente ressarcível, razão por que deve a lesão ser concreta e atual, e não eventual, possível, hipotética ou futura. Dessa forma, nem que o controlador tenha agido dentro de uma das modalidades previstas como abuso de poder, se não houve dano concreto, não será ele responsabilizado (...)”. (Modesto Carvalhosa. “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas”. Saraiva, 1997, v. 2, pp. 444/445).

É o que se depreende da dicção do art. 117 da lei societária ao estabelecer que “o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”. Fica evidente, pois, que a condição “sine qua non”, para que tenha ocorrido a prática de um ato de abuso de poder, é a existência concreta de um dano pelo qual o acionista controlador teria que responder. E nem se diga, como enunciou o ilustre Presidente Marcelo Trindade, em seu voto, que se poderia falar em prejuízo potencial. No meu entendimento, o prejuízo há que ser real, concreto, efetivo e comprovado para que se possa falar em conduta eivada de abuso de poder. E descabe ao intérprete ir além do que o legislador estabeleceu no dispositivo legal sob pena de ampliarmos indevidamente o seu alcance e acarretar, como conseqüência, uma violação à segurança jurídica que, como princípio, deve nortear a aplicação justa e equânime da norma.

Outrossim, não ficou demonstrado o dano causado aos demais acionistas da TCO, por força da não distribuição de dividendos em valor superior ao que poderia ter sido feito. Na verdade, os dividendos mínimos, exigidos por lei, foram distribuídos.

Por conseguinte, entendo improcedente a acusação de suposto abuso de poder, apresentada contra as pessoas físicas, que, conjuntamente, exerciam o controle indireto da companhia, haja vista que contrataram as operações com a controlada em condições não privilegiadas.

No que pertine ao dever de diligência a que estão obrigados os administradores, trata-se, como bem asseverou a CVM, de uma das garantias fundamentais que o sistema de lei oferece aos que decidem investir em companhias abertas. E a punição torna-se devida e necessária quando de sua inobservância. Entretanto, o fato de as atas do Conselho da companhia, em que foram aprovadas as aquisições de títulos de emissão das controladores indiretas, não trazerem vestígios de que tenha havido uma análise diligente a respeito de qualquer das operações, é insuficiente, a meu ver, para caracterizar infração ao dever de diligência por parte dos conselheiros de administração da TCO (e que não eram acionistas controladores indiretos...). Assim, essa suposta infração resta afastada.

A questão central discutida neste recurso, e também apreciada à exaustão pelo Colegiado da CVM, da qual decorrem todas as infrações imputadas a cada um dos indiciados, é se a deliberação pela subscrição das debêntures emitidas pela Fixcel S/A, sociedade controladora, teria sido adotada em conflito de interesses com a sociedade controlada, a TCO. Ou seja, se a simples existência de contraposição entre os interesses da companhia e outros interesses pelo administrador atrairia a incidência do regramento legal impeditivo do exercício do voto.

Pelo que pude depreender, inexistem demonstrações de que o único interesse considerado na aprovação das sucessivas operações tenha sido o dos controladores indiretos da TCO, em prejuízo aos interesses da companhia como um todo. Ao contrário, o que percebo é que os interesses eram convergentes.

A circunstância de o risco ter sido concentrado em único devedor, como de fato ocorreu, longe está de caracterizar prejuízo à Companhia, tendo em vista que se trata de um devedor privilegiado (controlador) e não um devedor qualquer, além de terem sido oferecidas garantias suficientes que mitigavam, de forma significativa, o suposto risco excessivo, tornando-o perfeitamente aceitável.

Ademais, é permitido ao administrador contratar com a Companhia desde que em condições razoáveis e eqüitativas, idênticas às operações que prevalecem no mercado em que a Companhia contrataria com terceiros. E foi o que ocorreu. As taxas das debêntures eram compatíveis com as outras operações da espécie verificadas no mercado. Isto é, o negócio foi realizado em condições normais de mercado. Dessa maneira, a utilização de recursos da companhia ocorreu, contrariamente ao entendimento da CVM, em condições não privilegiadas.

Entendo, em suma, que as aplicações foram feitas no interesse de ambos os lados, tomador e doador de recursos, haja vista que, além das garantias acima mencionadas, a taxa de remuneração dos recursos dos títulos adquiridos foi superior ao custo de captação da TCO, na época, além de próxima ao que ofereciam debêntures emitidas por companhias comparáveis. Importante notar que a própria CVM veio a concluir pela sua regularidade ao reconhecer, expressamente, que a “rentabilidade média dos investimentos da TCO (...) é superior à da rentabilidade média do total das aplicações(...)”, e ainda, que, “ (...) no período analisado, as taxas de aplicações realizadas pela inspecionada (e controlada) na sua controladora foram maiores que os custos de captação”.

Portanto, ficou demonstrado que as operações atenderam aos interesses tanto da TCO como de seu controlador e isso é perfeitamente lícito. O que jamais poderia ter ocorrido seria a hipótese de as operações terem servido exclusivamente aos interesses do controlador em prejuízo dos da TCO. Mas isto não sucedeu. Ao contrário, os interesses eram coincidentes, convergentes, com dito anteriormente, o que, por óbvio, descaracteriza tal infração.

Prosseguindo na análise da conduta dos recorrentes, há de se reconhecer que a concentração de créditos em um mesmo devedor, a relevância do valor de tais créditos sobre o PL da companhia e a proporção de tais créditos diante do PL das devedoras, em um cenário normal, demandariam, sem dúvida, um comportamento diverso do que foi adotado, no caso presente, pelos controladores e administradores, independentemente da análise dos resultados posteriores das operações realizadas. Acontece que o cenário não era normal. Ao contrário, apresentava-se extremamente conturbado, e, como consequência, não se poderia exigir conduta diversa da que foi adotada naquele momento.

Por outro lado, é pacífico o entendimento que a acusação em sede administrativa, tal como a denúncia em sede penal, não pode fundamentar-se em meras hipóteses no que diz respeito ao fato imputado. Como adverte Miguel Reale Júnior, a denúncia não pode ser hipotética quanto à configuração típica do fato que se imputa ao réu e, “(...) muito menos pode alguém ser submetido às agruras de um processo a título de precipitação do órgão acusador, ansioso em demonstrar sua tese (...)”. (Direito Penal Aplicado, v. 3, p. 11 e segs.).

Nessa linha de raciocínio, com relação à ausência de subsunção das práticas supostamente irregulares aos tipos que se alegam infringidos, o eminente e emérito Professor Comparato observa, do alto de sua sabedoria e autoridade jurídico-doutrinária, que não há compreensão ao alcance de uma norma jurídica sem sua ligação com os fatos concretos. De suas lições, é razoável concluir-se que a norma geral não pode ser entendida em si mesma, no sentido abstrato de suas palavras. Mas, como explica o i. Professor, “(...) essa inteligência anterior ao exame de um fato concreto da vida social é, mais propriamente, um pré-entendimento (...) que está longe de esgotar o verdadeiro âmbito de incidência normativa. A verdadeira compreensão de um texto legal somente ocorre quando ele é confrontado com os eventos da vida. É só, então, que ele adquire um colorido especifico, próprio daquilo que os anglo-saxônicos denominam “law in action” (...)”. (Direito Público – Estudos e Pareceres. Saraiva, 1997, pp. 75/76).

Consequentemente, a correta subsunção das pretendidas irregularidades – quais sejam, os riscos assumidos pela TCO, em suposto detrimento de seus minoritários – aos dispositivos legais supostamente infringidos – mormente, aqueles destinados à disciplina do conflito de interesses e do abuso de poder – há que ser precedida, necessária e obrigatoriamente, de seu acurado exame à luz das circunstâncias em que efetivamente ocorreram.

No caso concreto, entendo que a TCO e suas controladoras não foram submetidas a um risco desmedido, já que, na minha avaliação, as garantias eram suficientes e as deliberações de seus conselhos de administração acerca da assunção desse risco não requeria a declaração de impedimento prevista no art. 156 da Lei 6.404/76, por parte dos Conselheiros que também eram acionistas da Splice/Fixcel.

Observei que, além da garantia fidejussória, prestada pela interveniente garantidora, foi oferecida a denominada garantia flutuante, representada pelos ativos da própria emissora (circulante mais permanente), que, naquele momento, apresentavam montante de mais de R$ 1 bilhão, superior aos R$ 660 milhões relacionadas às debêntures adquiridas. E para corroborar que tal procedimento é lícito, a própria lei societária estabelece, no seu art. 58, que a garantia poderá ser real ou flutuante, sendo que o parágrafo 1º daquele mesmo artigo dispõe que a garantia flutuante assegura privilégio geral sobre o ativo da Companhia.

A destacar, ainda, que a razão principal utilizada pela SEP para caracterizar o cometimento de todas as infrações, que entendeu serem imputáveis aos indiciados neste processo, foi o fato dos títulos adquiridos pela TCO contarem com garantias insuficientes, dadas as informações constantes nos autos da situação econômico-financeira de seus emissores. Entretanto, a d. Diretora Relatora declara, em seu bem elaborado e eloquente voto, que, em sua análise, não considerou essa motivação e nem entendeu que isso tenha feito falta para chegar às conclusões a que se propôs.

De fato, é impossível, nesse contexto, afirmar-se que houve ausência de garantias suficientes na operação. Tal presunção não se sustenta em nenhum indício. O conjunto de ativos da FIXCEL foi avaliado em cerca de 2 vezes o valor das debêntures, consoante provado, nos termos da avaliação, juntada aos autos, do Banco Brascan, que apontou cerca de 1,5 bilhão para a parte que tocava aos controladores e que se confirmou com a estimativa apontada para o valor de venda. E ainda havia o aval da SPLICE.

Ademais, a operação apresentou, como se depreende da atenta análise dos autos, excelentes taxas de retorno para os investidores, considerando parâmetros do mercado na época, em que investir no Governo, em títulos públicos, por exemplo, era demasiado arriscado. O risco de calote, na época, era imenso, na percepção do mercado. Trata-se de fato público e notório, porquanto os juros muito elevados, à época, eram, sem dúvida, um dos fatores que levavam ao temor quanto a um possível calote da dívida pública, o que prejudicava simultaneamente a situação fiscal do governo e o crescimento do País.

E havia, sem dúvida, quem defendia o calote da dívida. Para os defensores desse ponto de vista, o calote imediato da dívida pública apresentava-se como a melhor política. Ao diminuir a razão dívida/PIB para níveis mais baixos, o calote possibilitava reduzir bastante a taxa de juros, o que, por sua vez, daria um grande alívio à política fiscal. Nesse aspecto, os defensores do calote dividiam-se em dois grupos. Os otimistas, ao achar que os mercados financeiros internacionais seriam compreensivos e possibilitariam ao país rápido retorno a taxas de juros mais baixas, tal como teria ocorrido com a Rússia depois de sua moratória em 1998. Já os realistas reconheciam que o País ficaria alijado por um bom tempo do sistema financeiro internacional. Consideravam, todavia, que esse seria o melhor caminho para levar o País ao crescimento sustentado, mesmo diante de tal restrição.

Em razão de tudo isso, a decisão do gestor da TCO foi tomada à luz de critérios técnicos e não infringentes às normas. Quisesse a CVM provar o oposto, deveria ter trazido aos autos evidências de que havia alternativas disponíveis e melhores do que a operação realizada. Não se trata de exigir da CVM que fizesse uma análise de investimentos, mas já que considerou o investimento um risco excessivo, poderia, mesmo com o olhar retrovisor, promover uma análise pretérita para mostrar em que medida havia outras alternativas muito mais consistentes, à época, para o gestor da TCO diante do contexto vigente. Friso, e repito, que longe estou de cogitar em exigir da CVM o ônus de análise de investimentos, mas, ao contrário, a obrigação de mostrar que, com base em fundamentos concretos e realistas, o cenário teria permitido ao administrador um leque de opções bem mais confortável do que ele alega que existia. Penso que esse era um dever da acusação.

Mas essa demonstração inexiste até porque, provavelmente, seria impossível outra opção melhor naquelas circunstâncias. E causa perplexidade que a Autarquia tenha pretendido imputar aos recorrentes o ônus da prova diabólica, a denominada prova negativa. Ou seja, a CVM pretendeu que os recorrentes juntassem uma listagem de outros investimentos alternativos, e, como demonstrado, inviáveis ou impossíveis, naquele momento, o que, paradoxalmente, representaria uma situação muito similar ao chamado “Trabalho de Sísifo”. Como nos conta a mitologia grega, em razão de uma suposta infração cometida, Sísifo foi condenado pelos deuses do Olimpo a rolar uma grande e pesada pedra de mármore, com suas mãos, até o cume de uma alta montanha. Só que, toda a vez que ele estava quase alcançando o topo, a pedra rolava novamente montanha abaixo até o ponto de partida por meio de uma força irresistível. Por tal motivo, as tarefas que envolvem esforços inúteis e intermináveis passaram a ser chamadas de “Trabalhos de Sísifo”.

De qualquer forma, faz-se necessário registrar que os recorrentes fizeram prova de vários investimentos, ainda que “a posteriori”, os quais se revelavam piores e menos rentáveis do que a emissão privada de debêntures, e com riscos semelhantes, fato esse incontroverso nos autos.

Como dizer, então, que havia investimentos melhores para a TCO naquele momento? Seria o mesmo que agir como engenheiro de obras prontas em que, longe da pressão do momento em que a operação foi realizada, alguém vem, muito tempo depois, criticar o que foi feito e que, em circunstâncias idênticas, talvez tivesse, provavelmente, agido da mesma forma, ou até em condições piores. Há que se olhar a floresta e não apenas as árvores, uma vez que estas podem impedir uma visão mais ampla dos prováveis perigos que podem estar escondidos mais adiante e que exigem uma ação imediata e corajosa para serem enfrentados adequadamente.

De outra parte, há que se salientar que, como a tomada de riscos é inerente à gestão empresarial, os administradores jamais poderão ter receio da possibilidade de terem seus atos questionados, ainda que em razão de eventual insucesso, o que não foi o caso em relação a este processo, pois, aqui, houve sucesso. Ademais, ficou comprovado que o administrador agiu dentro de sua esfera discricionária, assumindo riscos compatíveis com o momento delicado pelo qual atravessava a economia, tanto no nível nacional como no internacional.

Registre-se, por oportuno, que a Administração Pública não pode tolher a liberdade de empreender. Ao contrário, deve defendê-la. O Regulador ou o Julgador não podem substituir o empresário que assume os riscos de sua decisões, sob pena de, como bem pontuado pela i. Diretora Relatora, “(...) reduzir o dinamismo de nossas companhias abertas, pois estará sendo incentivada uma postura extremamente avessa ao risco por parte de seus administradores”.

Ocorre, todavia, que toda a acusação formulada contra os administradores gira em torno de supostos riscos decorrentes de insuficiência de garantias prestadas pelo Splice/Fixcel por conta de empréstimos concedidos pela TCO, sem levar em conta que a assunção de riscos, razoáveis e calculados, pelos empreendedores, é elemento fundamental para o desenvolvimento e progresso da sociedade moderna, sendo dever dos governos que tal prática seja estimulada e não o contrário.

Aliás, é muito oportuno relembrar aqui a sabedoria chinesa a partir da qual os japoneses, por seu turno, deram uma interpretação racional ao significado da palavra “crise”: os ideogramas utilizados para defini-lo são os kanjis “risco” e “oportunidade”. Ou seja, em linguagem matemática, obtém-se a equação “c = r + o”, que significa, em síntese, que toda a crise, independentemente de sua magnitude, mas desde que sob a égide de profissionais competentes, como no caso concreto, é a somatória do risco (calculado) com a oportunidade (de ganho).

Ou seja, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. E a assunção de riscos por parte do empresário é elemento indispensável para o sucesso de suas atividades, ainda que, excepcionalmente, possam ocorrer situações de perdas, o que seria perfeitamente normal e admissível, embora ausentes nestes autos.

Dito de outra forma, descabe à Administração Pública enveredar por caminhos que são inerentes aos empreendedores, sob pena de estar interferindo, indevidamente, na ordem econômica, que tem como um de seus princípios basilares a livre iniciativa, tal como disposto no art. 170 da CF/88, in verbis: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, (...)”.

Por fim, mas igualmente importante, gostaria de abordar um ponto relevante, inserido no voto declarado do então Presidente Marcelo Trindade, com o qual, estou de pleno acordo, e que se refere à inexistência de má fé dos agentes da operação, tanto que o empréstimo foi pago e foi feito de modo transparente. Inexistiram, de fato, divergências de balanços, corrupção, ou qualquer espécie de atentado à ética empresarial. Ou seja, todos os agentes envolvidos nas operações atuaram na defesa dos interesses da TCO, a principal envolvida e protegida pela operação, num ambiente institucional e empresarial de flagrante crise, com risco Brasil, à época, em 2002, superior ao risco Rússia, num mercado de telefonia altamente competitivo.

Em conclusão, entendo que a materialidade não ficou caracterizada, tendo em vista que: a contratação pelo acionista controlador e demais administradores em relação à companhia controlada foi feita em condições equitativas e sem qualquer favorecimento; o administrador não tinha interesse conflitante com o da Companhia, ao contrário, era convergente, tendo sido, portanto, observadas condições razoáveis e equitativas; e, finalmente, as operações realizadas obedeceram às condições estritamente comutativas.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício e, ao mesmo tempo, dou provimento integral aos recursos voluntários, propondo a convolação em arquivamento das penalidades aplicadas aos recorrentes pela Autarquia.

Outrossim, cabe-me, por força de preceito legal, declarar a extinção da punibilidade do Sr. ALEXANDRE BELDI NETTO, em razão de seu falecimento, conforme estabelece o art. 107 da Lei Penal.

É o Voto.

Brasília, 23 de março de 2010. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Adotando o relatório elaborado pelo Conselheiro Relator, passo à minha manifestação neste processo.

Inicialmente registro que o voto do Conselheiro Dr. Raul Curro está absolutamente em linha com boa parte da doutrina jurídica, que considera o conflito de interesses e, por decorrência, o abuso do poder de controle, verificável somente “a posteriori”.

O desenlace dos negócios jurídicos contratados entre a controlada, a TCO, e as suas controladoras, a Splice e Fixcel, não geraram prejuízo a quem quer seja, sendo sob essa ótica perfeitamente justificável a decisão de arquivamento. A manifestação do então presidente da CVM, ao fim do julgamento de primeiro grau, é praticamente uma absolvição, ao salientar que as pessoas envolvidas não agiram de má-fé e que não restou qualquer perda para a companhia.

No entanto, os Recursos Voluntários decorrem, inicialmente, da condenação por abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00, abaixo transcritos: Lei das S.A. Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; Instrução CVM Nº 323/00 Art. 1º - São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: ... VI - a utilização gratuita, ou em condições privilegiadas, de forma direta ou indireta, pelo acionista controlador ou por pessoa por ele autorizada, de quaisquer recursos, serviços ou bens de propriedade da companhia ou de sociedades por ela controladas, direta ou indiretamente;

De acordo com o voto condutor no colegiado da CVM, teriam incorrido nessa irregularidade os réus Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi, Antonio Roberto Beldi e Antonio Fábio Beldi, posto que acionistas da Splice e da Fixcel, empresas controladoras da TCO e beneficiárias dos empréstimos concedidos por intermédio dos “commercial papers” e das debêntures mencionadas no Relatório. Para essas infrações foram aplicadas aos recorrentes multas no valor total de R$ 13.200.000,00.

O processo na CVM demonstrou que as controladoras da TCO vinham apresentando dificuldade para captação de recursos e assim manter o seu capital de giro. Para solucionar essa questão recorreram às disponibilidades de caixa da TCO, por meio da venda dos “commercial papers”, depois substituídos e incrementados pelas debêntures. Embora se possa aceitar que a remuneração desses papéis, por si só, não caracterizasse a realização de operações em condições privilegiadas, o mesmo não se pode dizer em relação aos volumes de recursos retirados da TCO e seu peso, em relação ao patrimônio líquido das tomadoras, algo em torno de 190%, e do patrimônio líquido da própria TCO, mais de uma terça parte, vide item 16 da Decisão de primeiro grau.

Considero, portanto, que os empréstimos foram obtidos em condições privilegiadas, uma vez que nenhum outro agente financeiro ou investidor do mercado aceitaria essa concentração de risco. Tal concentração era verificável “ex-ante”, sendo irrelevante, quanto a isso, ter se materializado ou não o risco.

Embora caracterizada a irregularidade, entendo que, na fixação da pena de multa, deva-se levar em conta todos os fatores atenuantes, constantes do próprio processo. O primeiro deles consubstanciado na liquidação quase que imediata das operações, antes mesmo do seu prazo de vencimento. O segundo, apontado pela Relatora de primeira instância, no sentido de que as decisões empresariais não contam com o mesmo elastério de tempo para análise que está à disposição dos julgadores. E nesse aspecto, ressalte-se que, eventual abalo financeiro das controladoras da TCO poderia, é fato, ter reflexos sobre o seu valor de mercado, afetando assim os seus acionistas não controladores, muito mais do que as operações realizadas. Por último, há que se considerar, como ressaltado na conclusão do julgamento de primeiro grau, que o processo não colocou em dúvida a honorabilidade dos controladores.

Assim, ponderando esses fatores, voto por dar provimento parcial aos recursos voluntários de Marco Antonio Beldi, Antonio Roberto Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, quanto à imputação de abuso de poder de controle, conforme caracterizado na letra "f" do art. 117 da Lei 6.404/76 e no inciso VI do art. 1º da Instrução CVM Nº 323/00, para reduzir as multas que lhes foram aplicadas para o valor individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Registre-se a extinção da punibilidade em relação do Sr. Alexandre Beldi Netto, ora já falecido.

O mesmo processo apenou com suspensão de um ano a Alexandre Beldi Netto, Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, acionistas da Splice e da Fixcel, desta feita na qualidade de membros do conselho de administração da TCO, por infração aos arts. 153 e 156 da Lei 6.404/76.

O substrato fático da conduta é o mesmo, ou seja, as operações que retiraram os recursos financeiros da empresa controlada, transferindo-os para a controladora. Pune-se, agora, os conselheiros da TCO, que eram sócios da controladora, por falta do dever de diligência, na administração da controlada (art. 153) e também por terem intervindo em operação com interesse conflitante (art. 156).

Entendo que a primeira questão, falta do dever de diligência, já está implícita na figura do abuso do poder de controle. Houvesse a devida diligência, não ficaria caracterizado o abuso do poder de controle. Pode-se dizer que uma figura decorre da outra. Assim, por essa irregularidade, entendo que os membros do Conselho de Administração, que eram controladores indiretos da TCO, já foram punidos.

Quanto ao artigo 156, entendo que a sua caracterização é formal. É vedado ao administrador intervir em operação em que tenha interesse. Essa conduta independe do resultado da intervenção; se ela é diligente; se ela é adotada com abuso do poder de controle.

Desse modo, entendendo caracterizada a irregularidade, mas ponderando o seu potencial lesivo, dou provimento parcial aos Recursos de Marco Antonio Beldi e Antonio Fábio Beldi, quanto a essas infrações para convolar a pena de inabilitação, que lhes foi imposta em pena de advertência.

Os demais conselheiros de administração da TCO, Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes, também foram punidos com inabilitação por um ano, por infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76 e infração ao art. 245 da mesma lei, que prevê a figura do favorecimento de empresa ligada ou controlada.

A análise do comportamento dos conselheiros profissionais, ou não controladores, leva a uma mescla das duas figuras acima. Em que pese o favorecimento da empresa controlada não tenha se evidenciado pelo preço das operações, muito embora um quadro com operações semelhantes tenha sido produzido na fase inquisitorial do processo, indicando que as taxas pagas pela Fixcel, embora superiores, eram próximas da remuneração oferecida por empresas de maior porte, não resta discussão que o volume e a concentração dos recursos transferidos, como mencionado anteriormente, exacerbou as fronteiras da razoabilidade.

Como nos casos anteriores, a punição deve ser graduada, levando-se em consideração que, eventual quebra da controladora, traria significativo prejuízo aos demais acionistas da TCO, bem como o fato, ressaltado já em primeiro grau, de que as operações não foram realizadas de má-fé e não resultaram em qualquer prejuízo para a companhia.

Igual e finalmente, voto pelo provimento parcial dos recursos voluntários dos senhores Mário César Pereira de Araújo, Nelson Guarnieri de Lara, Araldo Alexandre Marcondes de Souza e Ricardo de Souza Adenes para convolar a pena de inabilitação de um ano, que lhes foi imposta, em pena de advertência.

É o Voto.

Brasília, 23 de março de 2010. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – depois de a) repelir a questão de preliminar arguida (falhas de capitulação na peça vestibular – b) declarar extinção de punibilidade de b.1) ALEXANDRE BELDI Netto por decorrência de falecimento, c) dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar penalidade aos apelantes, com mitigações, da seguinte forma: c.1) ARALDO ALEXANDRE MARCONDES DE SOUZA, c.2) MÁRIO CÉSAR PEREIRA DE ARAÚJO, c.3) NELSON GUARNIERI DE LARA E c.4) RICARDO DE SOUZA ADENES, de suspensão temporária, por 1 (um) ano, para o exercício de cargos de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários para advertência; c.5) ANTÔNIO ROBERTO BELDI, redução para R$ 100.000,00 (cem mil reais) do valor arbitrado na origem (R$ 2.241.360,00 (dois milhões, duzentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta reais);

c.6) ANTÔNIO FÁBIO BELDI, de multa pecuniária de R$ 1.985.280,00 (um milhão, novecentos e oitenta e cinco mil, duzentos e oitenta reais) mais suspensão temporária por um 1 (um) ano, definidas primitivamente, para multa pecuniária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e c.7) MARCO ANTÔNIO BELDI, o mesmo desfecho descrito na alínea anterior, só que, neste caso, o montante da multa pecuniária original é de R$ 2.241.360,00 (dois milhões, duzentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta reais); e d) improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, d.1) ANTÔNIO FÁBIO BELDI, d.2) ARALDO ALEXANDRE MARCONDES DE SOUZA, d.3) FIXCEL S.A. (CREDIBEL FACTORING – FOMENTO COMERCIAL S.A.), d.4) MARCO ANTÔNIO BELDI, d.5) MÁRIO CÉSAR PEREIRA DE ARAÚJO, d.6) NELSON GUARNIERI DE LARA, d.7) RICARDO DE SOUZA ADENES e d.8) SPLICE DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES E ELETRÔNICA S.A. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base na declaração de voto do Conselheiro Johan Albino Ribeiro nos apelos voluntários e no voto do Conselheiro-Relator na subida compulsória, o qual também norteou a rejeição à preliminar; 2) unanimidade nesses dois últimos tópicos e votação múltipla nos casos restantes, assim decomposta:

no abrandamento da suspensão temporária de 1 (um) ano para advertência, três votos de arquivamento (Conselheiro-Relator e Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho), dois votos de advertência (Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Felisberto Bonfim Pereira) e dois votos de afastamento por 1 (um) ano dos cargos ocupados nas companhias. Do cotejo do arquivamento com a advertência, preponderou a reprimenda (vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho), resultado que vingou no escrutínio seguinte (vencida, em declaração de voto, a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva); e na transformação do que definido pela autarquia supervisora em sancionamento de multa pecuniária individual no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), três votos de arquivamento (Conselheiro-Relator e Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho), um voto de multa pecuniária no importe de R$ 100.000,00 - cem mil reais(Conselheiro Johan Albino Ribeiro) e três votos de confirmação da arbitragem trazida da origem.

Confrontando-se o arquivamento com a multa pecuniária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), predominou a sanção de ordem econômica (vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho), o que se repetiu subsequentemente (vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Waldir Quintiliano da Silva e Felisberto Bonfim Pereira); e 3)defesa oral efetuada pelo advogado Dr. Fábio Medina Osório (c.2/d.5) e pelas advogadas Dra. Ana Paula Reis e Dra. Rita Maria Scarponi (os demais indiciados, inclusive c.4/d.7, que também falou em nome próprio).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de março de 2010.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda NacionalAta publicada no DOU de 13.04.2010 – Seção 1 – pags. 16 e 17.