Recurso de Ofício — Acórdão nº 11371/2014

371ª Sessão Recurso 13223  Processo CVM 0012/2004

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO RENDIMENTO S.A. CRUZEIRO DO SUL CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. FAIR CORRETORA DE CÂMBIO S.A. LAETA PARTICIPAÇÕES LTDA. SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. UTC ENGENHARIA S.A. ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA CEZAR SASSOUN, FELIPE NEIRA LAUAND FRANCISCO AUGUSTO TERTULIANO JORGE RIBEIRO DOS SANTOS JOSÉ CARLOS BATISTA LUÍS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA MAURO LANCA FREITAS VALE RENATO LUCIANO GALLI WELLINGTON LUIS SILVA CORREA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BÔNUS-BANVAL PARTICIPAÇÕES LTDA. EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO FORTE S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) ABRAMO DOUEK ANTÔNIO CLÁUDIO LAGE BUFFARA JOSÉ ANTÔNIO GOULART DE CARVALHO JOSÉ DORNELES FREITAS VALE MARCELO DE ABREU BORGES RENATO MIRANDA MAZZUCCHELLI RICARDO MARQUES DE PAIVA RICARDO RIBEIRO PESSOA

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas - Criação de condições artificiais de demanda e oferta em operações com opções flexíveis de dólar (cotação do dólar no mercado "spot" abaixo do preço do exercício da opção de compra ou acima do exercício da opção de venda) - Desobediência de critérios técnicos para estabelecimento dos prêmios na estruturação das operações – Criação fictícia de lucros para os lançadores das opções e de prejuízos para os titulares – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos voluntários a que se dá provimento parcial - Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária, Inabilitação e Proibição Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, incisos II, IV e VIII.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11371/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), para fins de apuração da suposta ocorrência de operações fraudulentas e criação artificial de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definidas, respectivamente, pelas alíneas “c” e “a” do item II da Instrução CVM nº 08/79, em opções flexíveis de dólar realizadas em 2002, o que é vedado pelo item I desta mesma Instrução. Os acusados da prática de tais irregularidades foram: Abramo Douek, Antonio Cláudio Lage Buffara, Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Banco Rendimento S/A (“Banco Rendimento”), Bônus-Banval Participações Ltda. (“Bônus-Banval”), Cezar Sassoun, Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda. (“Cruzeiro do Sul”), Eucatex S/A Indústria e Comércio (“Eucatex”), Fair Corretora de Câmbio S/A (“Fair”), Felipe Neira Lauand, Forte S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários (“Forte CCTVM”), Francisco Augusto Tertuliano, Jorge Ribeiro dos Santos, José Antônio Goulart de Carvalho, José Carlos Batista, José Dorneles Freitas Vale, Laeta Participações Ltda. (“Laeta”), Luis Felippe Índio da Costa, Marcelo de Abreu Borges, Mauro Lanca Freitas Vale, Poolnet Sociedade Anônima (“Poolnet”), Renato Luciano Galli, Renato Miranda Mazzuchelli, Ricardo Marques de Paiva, Ricardo Ribeiro Pessoa, São Paulo Corretora de Valores Ltda. (“São Paulo CV”), UTC Engenharia S/A (“UTC”), Wellington Luis Silva Correa, Gramercy Participações Ltda. (“Gramercy”), Jay Johnston, Robert Koenigsberger, Ronen Olshansky, Granfood Indústria e Comércio Ltda. (“Granfood”) e Flávio Maluf.

Os acusados Gramercy, Jay Johnston, Robert Koenigsberger, Ronen Olshansky, Granfood e Flávio Maluf firmaram Termos de Compromisso com a CVM, tendo o Colegiado determinado o arquivamento do processo em relação aos mesmos nas reuniões de 22.05.2007 (fls. 3083; 3090), 21.01.2009 (fls. 3141-3142; 3145) e 19.05.2009 (fls. 3374; 3378), respectivamente.

O Colegiado da CVM julgou o processo em 11.05.2010 (fls. 3415/3485), reconhecendo parcialmente a materialidade das infrações.

3.1. A autarquia decidiu condenar os acusados abaixo relacionados, conforme previsto no art. 11, inciso II, e § 1º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao item I da Instrução CVM nº 08/79, caracterizada pela irregularidade de criação artificial de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, aplicando-lhes as seguintes penalidades:

Proibir a São Paulo CV, temporariamente, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, no prazo de dez anos;

Inabilitar Jorge Ribeiro dos Santos, temporariamente, para o exercício dos cargos de administrador de entidade do sistema de distribuição, no prazo de dez anos;

Aplicar ao acusado Ari Ariza a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00;

Aplicar à Laeta Participações Ltda. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00;

Aplicar ao acusado Cezar Sassoun a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00;

Aplicar à Fair Corretora de Câmbio S/A, ao seu diretor, Francisco Tertuliano e ao seu operador, Renato Luciano Galli, a penalidade de multa pecuniária individual no valor de R$ 400.000,00;

Aplicar à Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda, ao seu diretor, Luís Felippe Índio da Costa e ao seu operador, Felipe Neira Lauand, a penalidade de multa pecuniária individual no valor de R$ 400.000,00;

Aplicar aos acusados José Carlos Batista, Wellington Luis Silva Correa, Poolnet, UTC e Banco Rendimento a penalidade de multa pecuniária individual, no valor de R$ 500.000,00;

Aplicar ao acusado Mauro Lanca Freitas Vale a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00.

3.2. Por outro lado, a CVM decidiu absolver a Eucatex, Forte CCTVM, José Antônio Goulart de Carvalho, Antônio Cláudio Lage Buffara, Bônus-Banval Participações Ltda., Ricardo Marques de Paiva, Renato Miranda Mazzuchelli, Ricardo Ribeiro Pessoa, Abramo Douek, Marcelo de Abreu Borges e José Dorneles Freitas Vale da imputação de realização de operações fraudulentas e criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço no mercado de valores mobiliários, em opções flexíveis de dólar realizadas em 2002.

I. Acusação.

Para descrever os fatos e argumentos relativos à acusação tecida contra os indiciados, faço uso adaptado das palavras do Diretor-Relator da CVM, Alexsandro Broedel Lopes, apresentadas no relatório que integra a decisão da autarquia (fls. 3415/3485). Leia-se em seguida.

O presente processo teve origem em ofícios encaminhados pela Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F à CVM, em atendimento ao disposto no art. 6º da Instrução CVM nº 301/99 e à Lei nº 9.613/98, em que informava a realização de operações com opções flexíveis de dólar, na modalidade sem garantia, repetidamente, entre as mesmas partes com seguidos ganhos e perdas, havendo incerteza quanto à compatibilidade das respectivas movimentações de recursos com a atividade econômica e a capacidade financeira das partes em face das respectivas fichas cadastrais.

Tais operações envolveram a transferência de recursos entre os lançadores Wellington Luis Silva Correa, José Carlos Batista e Mauro Lanca Freitas Vale, que obtiveram lucro, e os titulares que arcaram com prejuízos Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Poolnet, Gramercy, UTC, São Paulo CV, Banco Rendimento, e as carteiras próprias das corretoras Ipanema S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários (atualmente, Forte CCTVM) e Laeta. Em mais de 90,48% das operações houve a participação da São Paulo CV, que atuou ora como comitente lançador, ora como comitente titular.

Seguindo a proposta apresentada pela área técnica no Relatório de Análise nº 060/2003, de 19.12.2003 (fls. 02-010), a Portaria/CVM/SGE/Nº 114, de 05.08.2004, designou a Comissão de Inquérito responsável por averiguar a eventual ocorrência de irregularidades nas operações acima indicadas (fl. 01).

De acordo com o Relatório de Acusação de 13.06.2005 ("Relatório de Acusação" – fls. 1494-1547), foram investigados 42 contratos de opções flexíveis de dólar, registradas na BM&F entre 16.01 e 24.10.2002, dos quais 40 eram opções flexíveis de venda de dólar e dois eram opções flexíveis de compra de dólar.

Apurou-se que as opções flexíveis investigadas foram negociadas no mercado de balcão e levadas a registro na BM&F, na modalidade sem garantia. Dessa forma, tais operações possuem apenas parte dos parâmetros de estruturação definidos pela BM&F, como o objeto do contrato, os tipos de barreira e o limitador de preço. Os demais parâmetros poderiam ser livremente pactuados entre as partes. Os lançadores apostariam no não exercício das opções e, consequentemente, no embolso dos prêmios recebidos. Já os titulares, compradores das opções, possuíam risco limitado ao prêmio.

A acusação observou que o risco das opções investigadas é diferente daquele das opções negociadas em bolsa. Como não existe uma "clearing" para responder por uma eventual inadimplência, o risco de crédito passa a ser da contraparte. Além disso, e pela sua natureza, para serem antecipadamente encerradas, as posições assumidas no balcão exigem a prévia aceitação da outra parte.

Segundo o Relatório de Acusação, o preço de exercício, em todos os contratos investigados, foi "fora do dinheiro", ou seja, a cotação do dólar no mercado "spot" estava abaixo do preço do exercício da opção de compra ou acima do exercício da opção de venda. Além disso, os prazos das operações, em sua maioria, foram curtos, entre 21 e 35 dias úteis.

Conforme o Relatório de Acusação, não foram obedecidos critérios técnicos para o estabelecimento dos respectivos prêmios na estruturação das operações. Como todas as opções foram registradas na modalidade flexível sem garantia, a volatilidade implícita das operações deixou de ser um parâmetro confiável de análise, uma vez que tais contratos são instrumentos únicos, não sendo possível, portanto, realizar a comparação entre suas volatilidades e aquelas apresentadas pelas demais opções negociadas no mercado.

A acusação entende ter ficado claro que o objetivo das partes envolvidas foi a "fabricação" de lucros para os lançadores das opções e de prejuízos para os titulares, ressaltando-se que, no único caso em que houve real possibilidade de ocorrência do exercício, ele foi evitado mediante a liquidação antecipada da operação. Tal tipo de esquema seria conhecido como "esquenta-esfria", envolvendo operações simuladas para propiciar, de acordo com a acusação:

prejuízo para os participantes que pretendessem apresentar perdas. A contabilização do prejuízo reduziria eventual lucro tributável do perdedor, reduzindo o imposto a pagar, além de provocar redução efetiva no patrimônio do perdedor, pela saída dos recursos. Entendeu a acusação que os recursos equivalentes ao prejuízo seriam devolvidos aos perdedores pelos participantes que auferissem lucros, porém tal devolução usualmente ocorreria depois que os recursos já tivessem sido convertidos em espécie, de modo a inviabilizar o rastreamento;

lucro para os "ganhadores", que pretendessem justificar o acréscimo patrimonial da pessoa que o auferiu. O objetivo seria conferir origem lícita a recursos já possuídos, mas que não tivessem origem lícita ou não tivessem sido declarados ao Fisco.

A acusação observa, ainda, que é infundada a alegação de alguns acusados de que não conheciam suas contrapartes quando efetuaram os registros das opções flexíveis de dólar, pois nenhum participante do mercado assumiria o risco de crédito de uma contraparte que lhe fosse totalmente desconhecida.

São também inverossímeis, de acordo com a acusação, as afirmações de que não se tinha conhecimento que as operações eram "sem garantia", pois as Notas de Operação e Corretagem recebidas pelos comitentes continham a informação de que a operação era "sem garantia" de forma claramente visível.

Foram enviadas cópias do processo administrativo ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (fl. 1594), ao Secretário da Receita Federal (fl. 1595), ao Banco Central do Brasil (fl. 1596) e à Procuradoria da República no Estado de São Paulo (fl. 1597).

As condutas de cada um dos acusados estão discriminadas no Relatório de Acusação (fls. 1494-1547), assim como no relatório do Diretor-Relator da CVM, Alexsandro Broedel Lopes (3415-3485), aos quais se remete a leitura para fins de apreciação.

II. Defesas Administrativas.

Regularmente intimados, os acusados apresentaram defesas administrativas que, como bem sumarizado pelo Diretor-Relator da CVM, Alexsandro Broedel Lopes, consistiram basicamente no seguinte.

(a) São Paulo CV e Jorge Ribeiro dos Santos.

São Paulo CV e Jorge Ribeiro dos Santos apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 02.01.2006 (fls. 2873-2883), em que alegaram:

para a caracterização do esquema "esquenta-esfria" seria necessária a comprovação de elementos ausentes no processo: (a) que aqueles que tinham a intenção de "esquentar" recursos os tenham obtido por conta de ato ilícito; e (b) que aqueles que tinham a intenção de "esfriar" recursos efetivamente recebessem de volta o prejuízo que tiveram nas operações daqueles que foram os ganhadores. A própria Comissão de Inquérito reconheceu que o rastreamento de recursos estaria comprometido; não foi comprovado liame entre as partes. A mera intermediação das operações pela São Paulo CV não é suficiente para fundamentar as suposições de "esquema"; a São Paulo CV não obteve perdas nem ganhos com a intermediação das operações; não houve por parte dos defendentes qualquer criação de condições artificiais, pois os contratos de opções flexíveis são negociados diretamente entre os comitentes, não havendo apregoação. O que se faz na BM&F é o mero registro do contrato. Jamais as operações poderiam influenciar o mercado; a aplicação de sanção administrativa só é cabível quando há culpabilidade do acusado no processo administrativo, a qual necessita da conjugação de: (a) existência de conduta reprovável e (b) identificação da pessoa a quem tal conduta pode ser atribuída. É necessário que haja o elemento vontade, afastando-se a responsabilidade objetiva; não merece prosperar a alegação de que a não cobrança de "spread" seria elemento que corrobora a caracterização do "esquema". A São Paulo CV foi remunerada por meio de comissão de corretagem, forma tradicional de remuneração de uma corretora de valores, cabendo apenas a ela a avaliação do risco a que estaria exposta sua carteira nas operações em tela e o montante da devida contraprestação para tanto; Jorge Ribeiro, diretor geral da São Paulo CV, não pode ser responsabilizado objetivamente por todas e quaisquer infrações eventualmente praticados por ela nas suas atividades. Ele é parte ilegítima para figurar no pólo passivo deste processo, por não haver qualquer indicação de conduta irregular de sua parte. Além disso, mesmo que se comprovasse o efetivo envolvimento de Jorge Ribeiro na prática das infrações, seria imprescindível provar que teria agido ele com dolo ou culpa evidentes, condições necessárias para sua responsabilização.

(b) José Carlos Batista.

José Carlos Batista apresentou sua defesa tempestivamente em 28.12.2005 (fls. 2083-2103), na qual sustentou que:

a acusação baseia-se nos argumentos de alegada insuficiência patrimonial do defendente e o hipotético conhecimento das contrapartes das operações; embora o "tamanho do contrato" com base no qual foram lançadas as opções montassem a valores na ordem de US$ 10 milhões a US$ 40 milhões, o risco envolvido na operação não pode ser medido por tais cifras. O valor desse tipo de operação, para efeito da análise de compatibilidade patrimonial, deve se dar pelo "spread" entre o dólar "spot" e o preço do exercício da opção;

as doze opções flexíveis de dólar de que participou o defendente foram feitas ao longo de quase um ano. O risco tomado pelo defendente foi o valor do "spread" de cada operação de dólar flexível considerada individualmente. O valor do patrimônio inicial do defendente, somado aos ganhos auferidos com as primeiras operações, davam lastro para o defendente continuar na aposta; o ano de 2002 era ano de eleição presidencial e foi caracterizado por elevada volatilidade do dólar e perspectivas econômicas incertas. A aposta do defendente na elevação do dólar estava correta; em caso de qualquer dificuldade, o deputado Moisés Lipnik garantiria sua liquidação, pois foi ele quem idealizou as operações; o defendente teve como contraparte nas operações a São Paulo CV e a Gramercy. A São Paulo CV é tradicional corretora no mercado financeiro. Não havia motivo para preocupação em relação à contraparte, mesmo porque o defendente era o lançador da opção. O conhecimento da contraparte da operação é irrelevante; eventual ilícito fiscal deve ser investigado e punido em sede própria, não sendo a CVM competente para apenar esse tipo de falha.

(c) Wellington Luis Silva Correa.

Wellington Luis Silva Correa apresentou sua defesa tempestivamente em 02.01.2006 (fls. 2489-2494), na qual sustentou que:

nos contratos celebrados com a São Paulo CV, em 08.05.2002, vislumbrou a possibilidade de alta do dólar, face à subida nas pesquisas do candidato da oposição. Celebrou novas operações com a São Paulo CV em meados de agosto e em setembro de 2002, mantendo sua análise de que o dólar manteria sua trajetória de alta. As apostas mostraram-se corretas; não há comprovação nos autos de que o defendente tenha transferido recursos para qualquer pessoa; a afirmação de que os contratos de opção flexível de dólar celebrados pelo defendente não teriam respaldo patrimonial é enganosa. Está errado presumir que o risco assumido corresponde ao tamanho do contrato. As operações foram realizadas de forma sucessiva ao longo de 5 meses; caso as operações estivessem fora dos parâmetros do mercado, a BM&F recusaria o seu registro; as operações "esquenta-esfria" pressupõem combinação prévia. Sendo totalmente imprevisível a cotação do dólar, as operações dessa natureza não se prestam a combinação prévia; as operações se deram em mercado de balcão e não tendo, portanto, influenciado de nenhuma forma o mercado ou induzido terceiros em erro; em se cogitar alguma irregularidade nas operações, essas jamais devem ser objeto de análise pela CVM, mas pelo órgão competente.

(d) Mauro Lanca Freitas Vale e José Dorneles Freitas Vale.

Mauro Lanca Freitas Vale e José Dorneles Freitas Vale apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 02.01.2006 (fls. 2480-2486), na qual sustentaram que:

foram involuntariamente envolvidos nas operações questionadas; Mauro reside em Portugal há vários anos e não tem qualquer atuação do mercado financeiro, especialmente no Brasil. Seu pai e procurador, José Dorneles, não tem também qualquer atuação no mercado financeiro; aos defendentes foi oferecida aplicação aparentemente vantajosa e garantida como usual e de total correção, com rendimentos superiores à média das demais aplicações do mercado. Os defendentes jamais autorizaram o corretor a efetuar qualquer lançamento de contrato flexível de venda de dólar; apenas quando chamados pela CVM é que se deram conta da operação em que foram envolvidos. Desde então, agiram com total e irrestrita cooperação, autorizando a quebra do sigilo bancário da conta corrente solicitada, encaminhando extratos, cópias de cheques e etc.; não foi cometido qualquer ilícito na esfera de competência da CVM. Aos defendentes caberia a pena de advertência.

(e) Eucatex e José Antônio Goulart de Carvalho.

Eucatex e José Antônio Goulart de Carvalho apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 21.11.2005 (fls. 1996-2011), sustentando, preliminarmente, que:

a operação foi divulgada a terceiros sem a prévia e indispensável autorização da sociedade. Todos que foram intimados a apresentar defesa neste processo podem ter acesso da operação em seus mínimos detalhes, o que desrespeitou o direito à intimidade, acarretando nulidade processual insanável. Por esse mesmo motivo, a Eucatex não juntou aos autos vários documentos imprescindíveis à sua defesa. Só juntará esses documentos quando for instaurado processo no qual figurem como acusados apenas a Eucatex e seu administrador; a CVM não cumpriu a obrigação de informar, com precisão, quais sanções a que os acusados estão sujeitos. Simplesmente dizer que qualquer das sanções previstas em lei pode lhes ser infligida é não elucidar nada. A intimação deve ser considerada nula.

No mérito, os acusados alegaram que: apesar de o processo ter sido iniciado em decorrência de notificação feita pela BM&F, a BM&F não fez qualquer alusão à operação realizada pela Eucatex, do que decorre que considerou que a operação não encerrava qualquer indício de ilegalidade; a Comissão de Inquérito não faz outra coisa exceto criticar as opções flexíveis. Procurou-se induzir o leitor a crer que características normais da operação são prova de irregularidade; não existe qualquer prova de que a Eucatex tenha titulado uma opção flexível objetivando suportar negócio havido entre a São Paulo CV e a Granfood. A Eucatex e João Antônio jamais foram notificados de que a Granfood teria lançado opções; de acordo com a Comissão de Inquérito, a Eucatex seria o lado perdedor da operação do esquema "esquenta-esfria". A Eucatex está sob o regime de concordata e prejuízo contábil é o que não falta na sociedade; considerando os volumes operados pela Eucatex, a hipótese de a sociedade ter feito uma operação para esfriar cerca de R$ 60.000,00 é inverossímil. Mesmo que houvesse intenção de burlar as normas, não haveria falar-se em ilícito em função do princípio da insignificância; o acusado José Antônio praticou ato regular de gestão. Jamais negou que teria autorizado a operação. A operação lhe foi oferecida por Ari Ariza que há anos promovia operações para a Eucatex e, portanto, era normal e insuspeito que assim o fizesse. A decisão foi tomada por ele em rápido contato telefônico; a Instrução CVM nº 08/1979 é inconstitucional e ilegal, pois são tipos administrativos abertos. Pretender imputar aos acusados duas infrações pela mesma conduta é bis in idem, o que não é admitido; para a configuração da infração de realização de condições artificiais de demanda e oferta, impõe-se a verificação do dolo, o que não foi verificado no caso concreto. Ademais, não seria possível afirmar que um único contrato, de valor modesto, teria o condão de alterar o fluxo de ordem;

quanto à acusação de operação fraudulenta, além da necessidade de comprovação de dolo, exige-se a presença de ardil ou artifício, o que também não é possível ser encontrado no processo. Além disso, houve total disclosure da operação, através do registro em bolsa. Exige-se, ainda, que se tenha obtido vantagem ilícita, e há que se questionar qual seria essa vantagem e quem a teria obtido. A tese da vantagem fiscal ficou descartada, pois o prejuízo fiscal não apresentava utilidade.

(f) Ari Teixeira de Oliveira Ariza.

Ari Teixeira de Oliveira Ariza apresentou defesa tempestivamente em 23.12.2005 (fls. 2139-2194), na qual alegou que:

o ano de 2002 foi ano de eleições presidenciais, gerando incertezas que se refletiram no mercado de câmbio; a única opção adquirida pelo defendente encontrava-se dentro dos parâmetros de cálculo de volatilidade para o ativo objeto, no período em que foi contratada e para fins de cálculo da precificação; justificava-se a escolha de a opção ser out-of-the-money diante da expectativa de que o Banco Central viesse a exercer forte atuação no mercado de câmbio. Tais medidas não foram suficientes, e a operação acabou por gerar prejuízo. Era um risco assumido e o preço correspondeu ao valor do prêmio pago, de R$ 222.357,00; o defendente sabia, como um dos corretores autônomos que atuavam na mesa da São Paulo CV, da prática do netting por aquela corretora e entendeu não sofrer maiores riscos de créditos se participasse de uma oferta de opção, tendo na contraparte comitente a própria corretora. Como o resultado da operação foi negativo, optou por não mais participar em novas operações, até porque sua experiência nesse tipo de negócio não era significativa; o prejuízo suportado pelo defendente não foi utilizado para qualquer fim, menos ainda para o suposto propósito de reduzir custos tributários. Para demonstrar sua capacidade patrimonial, o defendente juntou cópia de suas declarações de renda de 2002 e 2003; o defendente atuava como "corretor autônomo" na São Paulo CV e não possuía qualquer vínculo com a corretora de subordinação ou de ingerência. Constatou, com surpresa, que o seu número de corretor figurava em cadastro de pessoas que não sequer conhecia. Ficou surpreso ao examinar a informação prestada pela São Paulo CV de que o defendente teria como clientes Wellington Correa, José Carlos Batista e Mauro Vale e que tinha um relacionamento social com eles fora do ambiente da corretora. Essas pessoas confirmaram que não conheciam o defendente. Não há qualquer documento comprovando que o defendente tenha participado da formalização das operações reputadas irregulares, além da única em que figurou como titular; não se encontra neste processo qualquer indício de que o defendente tenha agido com dolo ou culpa stricto sensu visando a obter vantagem ilícita.

(g) Poolnet e Marcelo de Abreu Borges:

Poolnet e Marcelo de Abreu Borges apresentaram defesa tempestivamente em 31.10.2005 (fls. 1876-1894), na qual alegaram que:

preliminarmente, a acusação seria inepta, pois as práticas ilícitas que lhes foram atribuídas não permitiriam enquadrá-los nos tipos definidos nas alíneas "a" e "c" da Instrução CVM nº 08/1979. Isso porque a Poolnet apenas adquiriu opções flexíveis de venda de dólar, o que por si só não tem condão de provocar qualquer alteração no fluxo de ordens de compra e venda das opções. Além disso, a Poolnet não tem qualquer benefício ao contabilizar perdas fictícias, já que é sociedade regida pelas leis do Uruguai, onde a contabilização de perdas experimentadas no exterior não reduz sua tributação; não há no processo qualquer prova da existência do "esquema" alegado. Tampouco se apresentou prova do acerto de contas entre perdedores e ganhadores; o fato de Marcelo Borges desconhecer as modalidades que os contratos de opção de moeda podem ter quando negociados em balcão e registrados na BM&F nada prova além da falta de familiaridade do defendente com tal mercado; por investir a Poolnet em diferentes ativos, suas posições mudam substancial e diariamente. Daí ser impossível falar-se em prova do hedge imperfeito do qual compunham as operações; a acusação considerou como simuladas as sete operações realizadas pelos defendentes, mas não responde algumas questões cruciais, como qual seria a "real intenção" da Poolnet, qual o benefício patrimonial obtido pela Poolnet nas operações, a quem a Poolnet pretendia enganar e quais os interesses comuns entre a Poolnet e os demais acusados a justificar o suposto conluio entre eles; mesmo se se considerar que o "esquema" realmente existia, a participação dos defendentes se deu na qualidade de terceiro de boa-fé, posto que não havia qualquer motivo a justificar sua participação; não havia razão para que os defendentes não acreditassem na legitimidade das operações, já que realizadas através da Fair, corretora que sempre intermediou seus investimentos no mercado de capitais brasileiro, e registradas na BM&F.

(h) Renato Miranda Mazzucchelli.

Renato Miranda Mazzucchelli apresentou defesa tempestivamente em 02.01.2006 (fls. 2495-2517), na qual alegou que:

preliminarmente, a Lei nº 6.385/1976 determina que a CVM poderá apurar atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado. Nenhum desses é o caso do defendente, já que a Gramercy não é e nunca foi companhia aberta. Por isso, requer a extinção do processo, por sua ilegitimidade; duas das operações investigadas envolveram a Gramercy, sociedade com a qual o defendente mantinha relação empregatícia à época; é incabível a alegação da Fair de que as operações foram apresentadas já montadas. O defendente não conhece José Carlos Batista. As operações foram colocadas junto à Fair, que buscou a contraparte, o que é a função por excelência de uma corretora; o estudo de viabilidade das operações da Gramercy era realizado diretamente por sua matriz, que tinha total autonomia para decidir os termos de cada operação, assim como a corretora responsável por estruturá-las. O defendente não tinha o poder de decidir nada no que se refere às estratégias das operações ou qualquer de seus elementos; a Gramercy, à época dos fatos, era optante do regime de tributação por lucro presumido, e não auferiu qualquer abatimento ou vantagem no pagamento de seus tributos; as opções flexíveis de dólar são legais; a Gramercy tem como atividade principal a gestão de recursos de investidores americanos, com o objetivo de maximizar o valor dos seus investimentos em dólares. Devido à grande volatilidade verificada no mercado de câmbio no segundo semestre de 2002, a Gramercy optou por "hedgear" suas posições e a melhor maneira de fazê-lo era através da aquisição de uma opção de compra de dólar. Devido à contínua incerteza nos mercados, a Gramercy optou por aumentar o prazo e o valor do seguro. Quando do vencimento do contrato, a cotação do dólar havia caído e o contrato venceu sem ser exercido. Isso não significa que a Gramercy tenha tido prejuízo, pois mantém seus livros em dólares. Para a Gramercy, o contrato de opção foi tratado como um prêmio de seguro pago, mas que, felizmente, não foi necessário; os contratos celebrados pela Gramercy distinguiram-se de todos os demais, pois (a) a Gramercy auferiu ganhos; (b) a Gramercy não operou junto à carteira própria da São Paulo CV; e (c) a própria CVM reconhece que o contrato celebrado pela Gramercy foi o único que apresentava real possibilidade de vir a dar exercício e que foi liquidado antecipadamente; o defendente não está habituado a efetuar operações no mercado de derivativos. A Fair omitiu que, apesar de haver registro da operação na BM&F, esta não garante a operação; o Relatório de Acusação mencionava que a justificativa econômica apresentada pela Gramercy para a realização das operações poderia até ser considerada coerente, caso tivesse ela comprovado a carteira de ativos detidos no Brasil. O defendente anexou à defesa a carteira de ativos então detida pela Gramercy; o defendente agiu de boa-fé.

(i) UTC Engenharia S.A. e Ricardo Ribeiro Pessoa.

UTC e Ricardo Ribeiro Pessoa apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 22.12.2005 (fls. 2226-2252), na qual alegaram que:

preliminarmente, a acusação é inepta, na medida em que não descreve qual teria sido a suposta conduta irregular e prejudicial ao mercado praticada pela UTC, não descreve qual seria a participação da UTC na operação, tampouco identifica a "vantagem ilícita" que ela teria extraído; Ricardo Ribeiro Pessoa deve ser excluído do processo, pois não se enquadra nas hipóteses do inciso V do art. 9º da Lei nº 6.385/1976. Mesmo que se considere Ricardo Pessoa administrador da UTC, ele apenas responderia pelos atos que excedessem os limites de seus poderes, nos termos do art. 158 da Lei das S.A.; para proteger-se de perda possível (e experimentada em situação anterior), a UTC realizou uma estratégia de hedge, visando assegurar a receita de contrato com a Petrobrás-Holanda, no caso de variação cambial inesperada; a operação foi regular, celebrada e concluída segundo as normas, usos e costumes do mercado. O fato de não ter sido necessário exercer a opção (por não ter-se verificado o risco esperado) não torna a operação ilícita nem irregular; a UCT não conhece e não conhecia a contraparte da operação, que foi aprovada exclusivamente pela Fair. Nesse particular, invoca-se o princípio da confiança. Cumpre à corretora o dever de verificar se as partes envolvidas na negociação têm capacidade financeira para adimplir a obrigação a que se responsabilizam em determinada operação; caso a CVM decida pela responsabilidade da UTC, a pena deverá ser aplicada em grau mínimo, pois cuida-se de operação única, não houve prejuízo a terceiros ou ao mercado, tampouco a acionistas ou sócios da empresa ou de quem quer que seja e a UTC atuou de boa-fé.

(j) Banco Rendimento S.A. e Abramo Douek.

Banco Rendimento S.A. e Abramo Douek apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 30.11.2005 (fls. 2042-2062), na qual alegaram que:

o Banco Rendimento realizou três operações, como titular de opções de venda, intermediadas e registradas na BM&F pela Cruzeiro do Sul; a Comissão de Inquérito não apurou vínculo algum entre o Banco Rendimento ou seu Diretor Superintendente e os clientes da São Paulo CV, nem apontou indício do conhecimento, pelos defendentes ou pela Cruzeiro do Sul, das outras operações da São Paulo CV; a Comissão de Inquérito ignorou os esclarecimentos prestados pelos defendentes e a irrelevância de tais operações; o ano de 2002 foi extremamente atípico no que tange à volatilidade dos mercados brasileiros. O Banco Rendimento concluiu apenas três operações no ano de 2002, que representaram um volume de US$ 36.650.000,00, enquanto no mercado futuro da BM&F suas operações de venda no período totalizaram US$ 770.350.000,00. Os parâmetros das operações ajustam-se à realidade do mercado à época; a Comissão alegou que todos os contratos foram propositadamente fechados "fora do dinheiro", mas nenhum contrato futuro ou de opção é firmado sabendo-se qual será a cotação na data do vencimento. A análise correta dos dados a posteriori põe em relevo a total improcedência do argumento; no caso dos contratos do Banco Rendimento, a volatilidade estimada no momento da contratação, depreendida do cálculo da volatilidade implícita feito pela própria CVM, conforme modelo Black & Scholes, revelou-se compatível com a volatilidade do dólar no mercado à vista nas datas em que as operações foram concluídas, como expressamente reconheceram os analistas da GMA; a Comissão de Inquérito apresenta planilha de "apreçamento das opções flexíveis de câmbio" sem as necessárias informações técnicas, o que configura cerceamento de defesa. Tudo leva a crer, contudo, que se comparou volatilidade implícita nas opções flexíveis com a volatilidade realizada, subsequente à realização dos negócios; a Comissão de Inquérito quer punir o Banco Rendimento por supostas irregularidades contra o poder público e as autoridades fiscais, exorbitando a competência legal da CVM; para a criação de condições artificiais no mercado, é necessária uma série contínua de operações capaz de criar um novo mercado, modificando as condições até então verificadas. Nenhuma operação com opção flexível pode alterar o fluxo normal de demanda e oferta pelo simples fato de ser "instrumento único", diverso das várias séries negociadas em público pregão.

(l) Laeta Participações Ltda. e Cezar Sassoun.

Laeta e Cezar Sassoun apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 29.12.2005 (fls. 2104-2122), na qual alegaram que:

a Laeta e seu Diretor Cezar Sassoun militam no mercado financeiro há mais de três décadas e jamais sofreram repressão por parte da CVM ou do Banco Central do Brasil; as poucas operações realizadas pela Laeta tiveram índice de volatilidade adequado para o tipo de investimento. O prêmio pago era plenamente compatível com a capacidade financeira das duas pontas do negócio; o risco de crédito da Laeta nas operações era o risco de mercado (solvência da São Paulo CV, corretora tradicional e sólida) em caso de exercício das opções, que é efetivado não pelo valor total do contrato, mas sim pelo "spread" entre o preço da opção e o do mercado. Por outro lado, o risco financeiro da Laeta na operação era apenas o prêmio pago; no final do ano de 2001 e 2002, as perspectivas econômicas eram incertas. A aposta da Laeta na queda do dólar acabou se revelando correta; as operações evidentemente visavam o lucro e obedeceram todos os parâmetros aceitáveis de mercado, tendo sido registradas na BM&F (que poderia ter rejeitado o registro). O sucesso ou insucesso dessas operações em país com política de câmbio livre é imprevisível; não se sustenta a alegação da Comissão de Inquérito de que a Laeta participou de um esquema de "esquenta e esfria", pois não tinha e não era obrigada a ter conhecimento de quais as operações que a São Paulo CV estaria praticando no mercado. A Laeta celebrou e liquidou seus contratos com boa-fé; inexistem nos autos quaisquer provas ou indícios de que os defendentes tenham recebido qualquer valor da São Paulo CV ou de qualquer outro indiciado no presente processo. Não é aceitável a alegação de que se pretendesse gerar propositadamente prejuízos com as operações realizadas, visando benefícios fiscais; com relação às operações realizadas em nome dos seus clientes, não é crível que se possa imputar responsabilidade a Laeta e seu Diretor por terem exercido a sua regular atividade, registrando contratos perfeitamente lícitos junto a BM&F; não existe nos autos qualquer referência de que as operações da Laeta tenham, de alguma forma, interferido no mercado. Ao contrário, tratam-se de opções sem qualquer repercussão. Também não existe nos autos qualquer indicação de quem teria sido prejudicado pelas operações; se houver ilícito, esse foi de natureza fiscal, não dispondo a CVM de competência punitiva; os depoimentos constantes do processo corroboram o alegado pelos defendentes.

(m) Forte CCTVM e Antônio Cláudio Lage Buffara.

Forte CCTVM e Antônio Cláudio Lage Buffara apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 28.12.2005 (fls. 2308-2328), na qual alegaram que:

a Forte CCTVM sempre operou ativamente nos mercados de ações e derivativos de ações. O Sr. Buffara possui ampla experiência nos mercados financeiro e de capitais brasileiros e jamais foi constatada qualquer irregularidade nas operações pelas quais foi responsável; em razão do artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/1976, a CVM extrapolou sua competência ao incluir o Sr. Buffara neste processo; os contratos de opção celebrados são válidos e perfeitamente lícitos; os defendentes deixaram claro no processo que as operações constituíram "hedge" a fim de proteger uma posição futura frente às grandes oscilações da moeda; a CVM pressupõe que a Forte CCTVM conhecia José Carlos Batista e a Granfood, lançadores originais das opções. Essa suposição é falaciosa, na medida em que a própria nota de corretagem da operação indica a São Paulo CV como contraparte lançadora nas três opções; a não contratação de garantias, ao contrário de ser um indício de que os defendentes conheciam os lançadores originais, tem razões mais óbvias, como a redução de encargos, o risco de inadimplência e as condições impostas pela São Paulo CV como lançadora; nas opções flexíveis, a convenção do preço é livre entre as partes e depende de diversos elementos. Por consequência, o preço não pode ser tomado como indício de qualquer ilícito que seja; para caracterização das infrações previstas na Instrução CVM nº 08/1979, é necessária a existência de dolo; ao contrário do que foi apontado pela CVM, a Forte CCTVM simplesmente contratou um seguro para proteger uma posição mediante o pagamento de um prêmio. O prêmio nunca poderia ser entendido como prejuízo, pois visava a evitar um possível prejuízo maior.

(n) Fair e Francisco Augusto Tertuliano.

Fair e Francisco Augusto Tertuliano apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 17.11.2005 (fls. 1977-1992), na qual alegaram que:

os elementos essenciais para a caracterização da operação fraudulenta são: a) realização de uma operação simulada; e b) dolo das partes que a realizam; a criação de condições artificiais pressupõe um mercado organizado e concorrente. As operações flexíveis de dólar são realizadas no mercado de balcão e registradas na BM&F. Não há mercado organizado e transparente para a sua realização. Portanto, a formação de preço não é concorrente e independe do resultado e/ou da realização de uma ou outra operação. Não há um paradigma de preço para as partes se referenciarem neste caso, o que implica a impossibilidade de subverter esse paradigma; para a criação de condições artificiais, é necessária a realização de operações reiteradas, que sejam capazes de alterar o fluxo de negócios observado normalmente no mercado, o que não se verificou nas operações analisadas; inexiste qualquer elemento que justifique a aplicação de pena aos defendentes. Os defendentes foram intimados unicamente por terem intermediado operações por ordem e por conta de seus clientes. Além disso, não ficou demonstrado que os defendentes agiram com dolo; os únicos fatos que restaram comprovados foram que os defendentes deram cumprimento à ordem de seus clientes para realizar operações de opções flexíveis, conforme por eles determinado, encaminhando as operações à Bônus-Banval para que esta as registrasse na BM&F. Os depoimentos demonstraram que as operações foram realizadas por decisão dos próprios clientes;

a Comissão de Inquérito não apresentou em nenhum momento provas de que a tal finalidade "esquenta-esfria" tenha sido de falto atingida pelas partes das operações. Sequer o tal proveito econômico a partir da suposta evasão fiscal foi identificado e demonstrado pelo relatório.

(o) Renato Luciano Galli.

Renato Luciano Galli apresentou defesa tempestivamente em 29.12.2005 (fls. 2133-2138), na qual alega que:

o defendente milita no mercado financeiro há mais de 10 anos, sem jamais ter sido apenado pela CVM ou pelo Banco Central do Brasil; como funcionário da Fair, sempre cumpriu as determinações da direção da empresa. Era o único operador da filial em São Paulo. Todas as operações, quando recebidas pelo defendente, eram imediatamente transmitidas para a matriz, para a aprovação prévia da Diretoria; o defendente não intermediou, negociou, ajustou cláusulas, muito menos estruturou qualquer contrato de opção flexível de dólar celebrado entre qualquer cliente da Fair, porque não tinha poderes, tampouco conhecimento técnico para tanto. Francisco Augusto Tertuliano, Diretor da Fair, declarou que o defendente submeteu todos os contratos à sua apreciação.

(p) Cruzeiro do Sul, Luis Felippe Índio da Costa e Felipe Neira Lauand.

Cruzeiro do Sul, Luis Felippe Índio da Costa e Felipe Neira Lauand apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 14.11.2005 (fls. 1950-1973), na qual alegaram que:

a acusação foi feita de forma genérica, sem individualizar a conduta dos defendentes, restringindo-se à afirmação de que não seria crível que os acusados não soubessem da existência do esquema arquitetado. Por essa razão, o processo deveria ser arquivado sumariamente; a BM&F não foi indiciada no processo, o que demonstra incoerência, pois ela, tal como a Cruzeiro do Sul, teria meios para conhecer o esquema mencionado pela acusação. A não inclusão da BM&F no processo, assim, demonstraria falha na acusação formulada contra a Cruzeiro do Sul, que apenas exerceu sua atividade corriqueira, prestando serviço a cliente tradicional seu; a Comissão não considerou a pequena quantidade de operações registradas pela Cruzeiro do Sul (três), seu reduzido volume, tampouco a compatibilidade daquelas operações com a atividade econômica e a capacidade financeira do cliente (Banco Rendimento); os defendentes esclareceram à Comissão de Inquérito como as operações foram registradas. A acusação, contudo, desconsiderou o que foi afirmado pelos defendentes, sem apresentar provas que pudessem contraditar o referido depoimento. Os subscritores do Relatório impõem aos acusados a tarefa impossível de comprovar que eles não tinham conhecimento do alegado esquema, o que configura grave lesão ao princípio da ampla defesa; não ficou demonstrada, no Relatório, a presença do indispensável elemento intencional. Não há prova, nem mesmo indício, do suposto conhecimento, por parte dos defendentes, do alegado esquema; o fato de a Cruzeiro do Sul ter sido remunerada pela prestação de serviço a seu cliente não pode servir para dar guarida a acusação.

(q) Bônus-Banval Participações Ltda. e Ricardo Marques de Paiva.

Bônus-Banval e Ricardo Marques de Paiva apresentaram defesa conjunta tempestivamente em 03.11.2005 (fls. 1908-1924), na qual alegaram que:

preliminarmente, os acusados seriam parte ilegítima, pois a Bônus-Banval e seu diretor não estruturaram as operações em referência e os comitentes não eram seus clientes nessas operações. A Bônus-Banval apenas registrou dez das operações questionadas para a Fair, uma vez que a mesma não era associada da BM&F; a Bônus-Banval, ao registrar as operações para a Fair, não conhecia os comitentes. a acusação pressupõe que os defendentes deveriam conhecer o esquema. Para que se possa acusar alguém, devem existir provas concretas do dolo, e não apenas hipóteses; nem a Bônus-Banval, nem mesmo a BM&F podiam prever qualquer esquema, se é que esquema houve.

III. Decisão da CVM.

Em 11.05.2010, o Colegiado da CVM julgou o presente processo (fls. 3415/3485), reconhecendo parcialmente a materialidade das infrações, de modo a impor as absolvições e condenações indicadas no item 3 deste Relatório.

No âmbito de preliminares, entendeu a CVM por:

a) Rejeitar a preliminar de inépcia da acusação, por alegada ausência de descrição da conduta irregular praticada pelos acusados UTC Engenharia S/A e seu diretor, Ricardo Ribeiro Pessoa;

b) Rejeitar, ainda, por considerá-las questões de mérito, as preliminares arguidas pela Poolnet e por seu presidente, Marcelo de Abreu Borges, de ausência de alteração no fluxo de ordens de compra e venda das opções e a impossibilidade, para a Poolnet, de auferir vantagem tributária com as operações cursadas no Brasil;

c) Rejeitar também a preliminar apresentada por Renato Miranda Mazzuchelli de "incompetência fiscalizatória da CVM" por entender subsistir a competência fiscalizatória da CVM para apuração de infrações cometidas por pessoas físicas, em eventual infração às normas vigentes para o mercado de capitais;

d) Acatar a preliminar arguida pela Bônus-Banval e por seu diretor, Ricardo Marques de Paiva, de não realização de liquidação das operações de clientes que operaram por conta da Fair Corretora, absolvendo-os das acusações que lhes foram imputadas.

No mérito, quanto à suposta ocorrência de operações fraudulentas, a CVM entendeu pela improcedência da irregularidade. Isso porque, para caracterização das operações como fraudulentas, é necessário que se verifique indução ou manutenção de "terceiros em erro", conforme o conceito transcrito na Instrução CVM nº 08/79: "c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros." (grifou-se) No entanto, conforme restou apurado no processo, terceiros não foram induzidos ou mantidos em erro. Não há, sequer, manifestação das partes envolvidas (ou de terceiros) nesse sentido. Tal entendimento, inclusive, encontraria apoio em decisões precedentes do Colegiado da autarquia.

Já quanto à irregularidade de criação artificial de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, a CVM entendeu pela real ocorrência da mesma. Para tanto, considerou que as operações realizadas tinham o potencial de afetar o fluxo das operações e, portanto, as condições naturais de "demanda, oferta ou preço", e que as mesmas seriam revestidas, sim, de artificialidade, pois não seria crível a soma das seguintes "coincidências": (i) um grupo de dez investidores; (ii) que não possui relacionamento aparente entre si; (iii) realizou operações, em balcão, no mercado de opções flexíveis; (iv) por cerca de dez meses; (v) por intermédio de uma mesma Corretora (que cuidou do registro de todas as operações, mesmo quando não atuou como contraparte); (vi) sem que nenhuma opção nunca fosse exercida; (vii) o que, ao final,resultou, exatamente, lucro de R$ 21.933.920,00 de um grupo e prejuízo de R$ 21.933.920,00 para outro grupo. A concretização do esquema teria acarretado danos ao mercado, que teve o registro de operações artificiais, em cujos parâmetros não se pode confiar. Sem precisão nos parâmetros de negociação, fere-se a credibilidade do mercado, maculando a sua imagem. Por isso, tal sorte de esquema, quando detectado, deve ser objeto de punição pelo regulador.

Destaque-se que a CVM ofereceu expressamente a este CRSFN recurso de ofício quanto às absolvições.

IV. Recursos Voluntários e de Ofício e Parecer PGFN.

Regularmente intimados da decisão da autarquia, os acusados condenados, com exceção da Poolnet, apresentaram Recurso Voluntário, reforçando as razões constantes das defesas administrativas apresentadas em sede de primeira instância.

Os autos foram encaminhados (fl. 4007/4008) a este CRSFN para apreciação dos Recursos Voluntários e de Ofício, sendo autuados pela Secretaria-Executiva em 25.01.2011 (fl. 4009) e remetido à D. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na mesma data (fl. 4010).

A PGFN, então, proferiu Parecer em 22.01.2014, opinando, em sede preliminar, pela ausência de prescrição da pretensão punitiva, e, no mérito, pelo improvimento dos Recursos Voluntários e de Ofício, pelas próprias razões decisórias de primeiro grau, em razão de não se mostrarem as razões recursais aptos a afastar as evidências de materialidade e autoria das infrações.

É o relatório.

São Paulo, 15 de agosto de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM para apurar suposta ocorrência de operações fraudulentas e criação artificial de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definidas, respectivamente, pelas alíneas “c” e “a” do item II da Instrução CVM nº 08/79, em operações com opções flexíveis de dólar realizadas em 2002, o que é vedado pelo item I da mesma Instrução.

O Colegiado da CVM julgou o processo em 11.05.2010 (fls. 3415/3485), reconhecendo parcialmente a materialidade das infrações, do que resultou a condenação de parte dos acusados às penalidades indicadas no item 3.1 do Relatório, bem como a absolvição de outra parcela dos acusados, conforme explicitado no item 3.2 do Relatório.

I. Preliminarmente.

I.1. Ausência de Prescrição.

Considerando alegação nesse sentido, e por se tratar de matéria de ordem pública, manifesto-me a respeito da questão de prescrição, inocorrente no presente caso.

A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei nº 9.873/1999, outorga o período máximo de até cinco anos para que a Administração Pública exercite seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, prazo que se inicia a partir do cometimento da infração. Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância.

Conforme se depreende dos autos, os 42 contratos de opções flexíveis de dólar relacionados ao ilícito em comento foram celebrados ao longo do ano de 2002 (o primeiro em 16.01.2002 e o último em 24.10.2002). Em 13.06.2005, foi apresentado Relatório de Acusação elaborado pela Comissão de Inquérito que analisou o caso, e, após devidamente intimados, os acusados apresentaram suas defesas até 02.01.2006, ou seja, antes de esgotado o prazo prescricional ordinário de 5 anos previsto no art. 1o da Lei nº 9.873/1999.

Além disso, a partir daí até o proferimento da decisão de primeira instância, em 11.05.2010 (fls. 3415/3485), também não foi extrapolado referido prazo prescricional, bem como não o foi da data da intimação dos recorrentes sobre os termos desta decisão até a data de publicação da pauta de julgamento deste Recurso (DOU-1, pág. 23), 09.10.2014. Assim, não há que se falar aqui em incidência de prescrição ordinária.

No mais, é igualmente inexistente a prescrição intercorrente no presente caso, uma vez que desde a instauração do processo administrativo os autos não permaneceram “pendentes de julgamento ou despacho” – ou seja, sem qualquer andamento processual – por mais de três anos consecutivos, requisito fático indispensável para o reconhecimento dessa espécie de prescrição no caso concreto (art. 1o, § 1o, da Lei nº 9.873/1999). Destaque-se que o recurso foi autuado na Secretaria-Executiva do CRSFN em 25.01.2011 e o Parecer PGFN foi proferido em 22.01.2014, ou seja, antes de transcorrido o prazo de três anos consecutivos.

I.2. Do trânsito em julgado da condenação imposta à Poolnet.

Regularmente intimados da decisão da autarquia, os condenados interpuseram recurso voluntário, com exceção da Poolnet. Diante disso, imperioso reconhecer o trânsito em julgado da decisão de primeira instância no que toca a esta acusada, tendo se tornado definitiva a condenação que lhe foi imposta por infração ao item I c/c item II, “a”, da Instrução CVM nº 08/79, que consistiu em pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

II. Mérito.

II.1. Recurso de Ofício.

A CVM, em primeira instância, decidiu pela absolvição dos acusados Eucatex, Forte CCTVM, José Antônio Goulart de Carvalho, Antônio Cláudio Lage Buffara, Bônus-Banval Participações Ltda., Ricardo Marques de Paiva, Renato Miranda Mazzuchelli, Ricardo Ribeiro Pessoa, Abramo Douek, Marcelo de Abreu Borges e José Dorneles Freitas Vale, quanto à imputação de realização de operações fraudulentas e criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço no mercado de valores mobiliários, em opções flexíveis de dólar realizadas em 2002.

Tal decisão, pelas razões que passo a apresentar, mostra-se acertada, devendo ser mantidas as absolvições, com o arquivamento definitivo do processo em relação aos referidos acusados.

Conforme bem aduzido pela CVM, os derivativos, gênero do qual as opções flexíveis de dólar são espécie, somente passaram a integrar o rol de “valores mobiliários” referidos nos art. 2º da Lei nº 6.385/76 por determinação da Lei nº 10.303/01, que entrou em vigor em 1º de março de 2002. A partir de então é que operações de opções flexíveis de dólar passaram a ser consideradas valores mobiliários e portanto a estar sujeitas à fiscalização da CVM.

Como alguns dos contratos de opções flexíveis de dólar abordados neste processo foram firmados anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, é necessário reconhecer a ausência de competência da CVM para determinar qualquer condenação baseada exclusivamente em tais operações. Contudo, como bem acentuado pela autarquia, no caso de o acusado contratar tanto opções flexíveis de dólar anteriores como posteriores à entrada em vigor da Lei nº 10.303/01, as operações anteriores, embora não possam servir de base à condenação, podem ser levadas em conta na análise do conjunto das irregularidades atinentes ao esquema “esquenta-esfria”,especialmente para o fim de dosimetria da pena.

As operações realizadas pelas acusadas Granfood, Eucatex e Forte CCTVM ocorreram todas no período acima apontado, ou seja, antes de 1º de março de 2002, não tendo tais acusadas participado de nenhuma outra operação apurada neste processo. Assim, considerando que a Granfood firmou termo de compromisso com a CVM, deve-se manter a absolvição da Eucatex e da Forte CCTVM, e, ainda, pelos mesmos motivos, dos Srs. José Antônio Goulart de Carvalho e Antônio Cláudio Lage Buffara, pessoas físicas incluídas no rol dos acusados por serem responsáveis, respectivamente, pelas operações realizadas pela Eucatex e pela Forte CCTVM.

Quanto à acusada Bônus-Banval, tem-se que, diferentemente dos demais intermediários envolvidos, ela apenas realizou o registro, na BM&F, das operações dos clientes que operaram por conta da Fair Corretora. Como não realizou a liquidação financeira das operações, não conhecia os investidores envolvidos, tampouco prestou serviços diretamente a eles. Assim, como bem assentou a CVM, tudo indica que a Bônus-Banval não teve efetiva participação no esquema executado, devendo ser mantida a sua absolvição, juntamente com a de seu diretor, Ricardo Marques de Paiva, quanto a todas as acusações que lhe foram imputadas.

No que diz respeito ao acusado Renato Mazzuchelli, sua absolvição também deve ser mantida, uma vez que, embora exercesse a função de gerente e representante na Gramercy, tendo sido o responsável pela transmissão das ordens que deram origem às operações de opções flexíveis de dólar realizadas pela empresa, constatou-se que as operações em análise foram realizadas conforme as decisões de investimento tomadas pelos sócios. Assim, os atos praticados pelo acusado deram-se no exercício regular de sua função naquela empresa, não sendo ele, propriamente, o investidor diretamente responsável pelas operações. Não tendo havido excesso ou desvio de sua parte, não há atos passíveis de condenação.

Por razão semelhante, deve ser mantida a absolvição de Ricardo Ribeiro Pessoa (Diretor da investidora UTC), de Abramo Douek (Diretor do investidor Banco Rendimento) e de Marcelo de Abreu Borges (Presidente da investidora Poolnet), pois, de fato, não há, nos autos, demonstração da conduta própria dessas pessoas físicas, em infração à legislação vigente, com relação aos atos praticados pelas pessoas jurídicas a que estão ligados e que compõem as operações em análise neste processo.

Por fim, quanto ao acusado José Dorneles Freitas Vale, também é adequada a manutenção de sua absolvição, tendo em vista que atuou como mero procurador do investidor Mauro Lanca Freitas Vale, sem haver qualquer indício de excesso no exercício deste papel, operando conforme as exatas ordens do mandante, este sim responsável pelos atos praticados.

II.2. Recursos Voluntários.

Conforme apontado nos autos, foram investigados 42 contratos de opções flexíveis de dólar, registrados na BM&F entre 16.01.2002 e 24.10.2002, dos quais 40 eram opções flexíveis de venda de dólar e 2 eram opções flexíveis de compra de dólar. Tais operações, segundo a acusação, envolveram a transferência de recursos entre os lançadores Wellington Luis Silva Correa, José Carlos Batista e Mauro Lanca Freitas Vale, que obtiveram lucro, e os titulares que arcaram com prejuízos Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Poolnet, Gramercy, UTC, São Paulo CV, Banco Rendimento, e as carteiras próprias das corretoras Ipanema S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários (atualmente, Forte CCTVM) e Laeta. Em mais de 90,48% das operações houve a participação da São Paulo CV, que atuou ora como comitente lançador, ora como comitente titular.

Alega-se que tais operações teriam sido celebradas com o objetivo de “fabricação” de lucros para os lançadores das opções e de prejuízos para os titulares, caracterizando esquema conhecido como “esquenta-esfria”, do que decorreria violação ao disposto na Instrução CVM nº 08/79, que explicita, no seu item I, ser vedada a todos os participantes do mercado a criação de condições artificiais na negociação de valores mobiliários, a manipulação de preço, as operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas.

Para a acusação, as operações flexíveis de câmbio analisadas implicaram, especificamente, na criação de condições artificiais na negociação de valores mobiliários e na prática de operações fraudulentas, conforme definidas no item II, “a” e “c”, da referida Instrução:

“II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários; (...) c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros; (...)”.

A CVM, por sua vez, entendeu não ser adequado o enquadramento das operações realizadas como fraudulentas, pois, para isso, seria necessária a verificação da indução ou manutenção de “terceiros em erro”. De fato, este requisito não se mostra presente. Não se pode apontar um específico indivíduo que tenha sido levado a erro. O que se depreende da análise das peculiaridades das opções flexíveis não padronizadas de dólar contratadas em mercado de balcão é que cada parte assumiu o risco de crédito da contraparte e não houve cessão a terceiros, sendo apenas levadas a registro junto à BM&F. Aponte-se que não houve manifestação das partes envolvidas (ou de terceiros) nesse sentido.

Tal entendimento guarda conformidade com o que dispõe o item II da Deliberação CVM nº 14/83, que enquadra as opções que configurem negócios adrede acertados dentre as práticas que geram condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, e não como operações fraudulentas. Leia-se:

“as operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são capituladas pela Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários” (grifos nossos).

Assim, não há que se avaliar a responsabilização dos acusados por violação ao item I da Instrução CVM nº 08/79 com base na prática de operações fraudulentas (item II, “c”), e sim com base na criação de condições artificiais na negociação de valores mobiliários (item II, “a”). Passa-se, então, a esta análise.

A mesma Deliberação CVM nº 14/83, agora em seu item I, define com precisão os traços das operações ilegítimas nos mercados de opções e a futuro, qualificando-as como aquelas que, “embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares”.

As operações com opções flexíveis de dólar apreciadas neste processo, nos moldes aduzidos pela acusação, encaixam-se com quase perfeição nesta conceituação de operações ilegítimas no mercado de opções e futuros, haja vista que: atenderam a requisitos de ordem formal; tiveram coincidência de comitente, preço, quantidade; deram-se em curto lapso de tempo; e há fortes indícios (sem indícios compatíveis em sentido contrário) de que foram realizadas em valores e prazos que faziam antever o resultado buscado, com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados.

Pode-se afirmar, com convicção, que não faltam nos autos indícios de que as operações em análise implicaram criação de condições artificiais na negociação de valores mobiliários. Recorde-se que em sua grande maioria (as exceções são expressamente abordadas abaixo) as recorrentes não conseguiram apontar econômicas causas legítimas e plausíveis para as operações.

Dentre os indícios mais relevantes, destacam-se os seguintes: (i) as opções flexíveis investigadas foram negociadas no mercado de balcão, levadas à BM&F somente para registro, na modalidade sem garantia, de modo que as partes envolvidas assumiram o risco de crédito da contraparte na operação, a despeito do alegado desconhecimento recíproco; (ii) as 42 opções foram contratadas a um curto prazo, entre 21 e 35 dias úteis, não sendo nenhuma delas exercida e, aquela que poderia ser, foi liquidada antecipadamente; e (iii) com exceção da única operação contratada pela acusada UTC Engenharia S/A, todas as demais não demonstram fundamento econômico aparente que lhes dê suporte.

Todos estes elementos, vistos de forma global, sustentam a percepção alcançada pela acusação de que o objetivo das partes envolvidas nessas operações foi a "fabricação" de lucros para os lançadores das opções e de prejuízos para os titulares, caracterizando o esquema "esquenta-esfria", envolvendo operações simuladas para propiciar prejuízo para uma das partes e lucro para a outra. Não importa quais podem ter sido os objetivos dos envolvidos: desde criação artificial de prejuízos até transferência de recursos para fins ilícitos. Fato é que as operações desvirtuam a lógica do mercado de opções em que a essência do negócio é a álea caracterizada pela possibilidade de ganhar ou perder em função da flutuação da cotação dos ativos objeto. Na única oportunidade em que os lançadores poderiam ter obtido vantagem na posição ocupada, a posição foi revertida, sem qualquer explicação plausível nestes autos.

Importante ressaltar que é irrelevante para configuração do tipo “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço”, identificar efetivamente qual o tipo de vantagem irregular ou ilegal as partes teriam almejado obter. A materialidade do ilícito se dá pelo afastamento da única razão legítima para a contratação: A real expectativa do titular receber a diferença entre a cotação projetada e a verificada no dia do vencimento, seja para especulação, seja para fim de proteção (hedge). É em troca desse direito, dessa “utilidade” representada por essa expectativa de receber o a diferença a seu favor que o titular paga o prêmio ao lançador. Sem essa expectativa - independentemente de qual s=o fundamento de tal ausência – o que se verifica é fraude: o uso de mecanismos institucionais de mercado para realização de simples transferência de recursos entre titular e lançador. Irrelevante a razão, desde que não seja aquela essencial aos contratos derivativos.

Também não prospera o argumento, levantado pela maioria dos recorrentes, a respeito da adequação do preço do exercício ou do prêmio ao mercado. De fato, sendo uma opção da modalidade “europeia”, pressupunha-se uma data de exercício fixa ao final do período. Todavia, nenhum contrato chegou ao vencimento com um preço de exercício que pudesse ser considerado “dentro do mercado”. Nas vezes em que tal possibilidade seria confirmada, o contrato foi liquidado. Esses são indícios mais consistentes da pre-composição das partes do que a adoção de um ou outro parâmetro de volatilidade para aplicação do modelo de precificação de Black and Scholes, haja vista a condição do mercado na época dos fatos – reconhecida como questionável pelas próprias recorrentes.

Confirmando a adequação do enquadramento das irregularidades praticadas no tipo “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço”, conforme definição do item II, “a”, da Instrução CVM nº 08/79, nota-se no caso a presença dos elementos: artificialidade; alteração no fluxo de ordens; e caráter intencional.

Em primeiro lugar, como bem pontuou a CVM, "é na dissimulação da verdadeira finalidade do negócio que consiste a essência da criação de condições artificiais de mercado, estando a artificialidade presente, no caso, em cada negócio que forjava uma compra e venda quando na realidade nada se queria comprar ou vender”. Não tendo as opções sido negociadas com seu fundamento econômico imediato como seria o hedge ou a especulação, mas preconcebendo-se a transferência pré-ajustada de recursos por meio do pagamento dos prêmios de opções que já se sabia que não seriam exercidas, fica evidente a artificialidade, arquitetada, ao que tudo indica, sob coordenação da São Paulo CV.

Em segundo lugar, não deve prosperar o argumento de que as operações realizadas não provocaram alteração no fluxo de ordens do mercado por terem sido realizadas no mercado de balcão. Ainda que as consequências imediatas sejam muito menos graves ao sistema do que se fossem realizadas em mercados de bolsa (em que a formação de preço depende do valor das operações cursadas dentro de critérios de generalidade, impessoalidade e informação), não tenho dívidas de quaisquer negócios artificiais interferem, em maior ou menor nível, na credibilidade e bom funcionamento das instituições. Correto também o entendimento da CVM neste ponto, à luz da Deliberação CVM nº 14/83.

Em terceiro lugar, quanto à intencionalidade o caráter fraudulento das operações decorre da análise em conjunto dos contratos, e não das características de cada um individualmente. Em conjunto, eles oferecem indícios consistentes de que não foram resultado de simples exercício de interesses contrapostos no mercado.

Antes de decidir, entretanto, entendo importante, até em homenagem ao brilhante trabalho realizados pelos patronos de Banco Rendimento S/A, Fair Corretora de Câmbio e Ari Teixeira de Oliveira Ariza, UTC e Cruzeiro do Sul e das consistentes sustentações da tribuna, abordar especificamente as questões específicas levantadas – tendo as gerais sido já abordadas acima.

O Banco Rendimento figurou como titular em três operações, nas quais a contraparte foi a São Paulo CV, tendo a CVM entendido pela sua participação no esquema de transferência artificial de recursos. Destacou, em sua defesa, que atua tradicionalmente mercado de câmbio, tendo, apenas neste caso, operado em contratos de opções flexíveis de dólar. A meu ver, esse argumento não opera em favor do Banco, mas reforça os indícios de fraude. Se era instituição tradicional do mercado de câmbio – portanto com profundo conhecimento de suas estruturas e funcionamento – estranha-se que tenha entrado em negocio com as peculiaridades daqueles investigados, sem que tenha minimamente se apercebido da estrutura fraudulenta. As condições dos contratos – a par da possível aplicação de critérios de precificação – não foram minimamente contextualizadas, tendo sido inclusive reconhecidas por seu representante: Sr. Abramo Douek. Pouco crível que por coincidência o banco rendimento tenha decidido operar num mercado que não é seu principal nicho de atuação exatamente durante o curso do conluio fraudulento, e que tenha realizado todas as suas operações, com enormes chances de perda (que se concretizaram) justamente com as contrapartes acusadas.

Ademais, o Banco Rendimento sustentou que a legitimidade das operações em que esteve envolvido teria sido reconhecida por decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), oriunda de comunicação por parte da CVM à Receita Federal. No entanto, em nenhum momento a decisão do CARF legitima as operações realizadas pelo Banco Rendimento. Apenas manifesta que a eventual existência de irregularidades sob o ponto de vista financeiro configuraria indício, e não prova definitiva, de que haveria ilícito de ordem tributária – corroborando inclusive minha conclusão neste voto. Diz a decisão que “se do ponto de vista do mercado financeiro houve uma operação irregular – e aqui me abstenho de dizer se houve ou não, o que compete apenas a CVM – tal operação só tem impacto na seara tributária se os seus desdobramentos forem efetivamente comprovados”. Assim, não houve, por parte do CARF, efetiva análise de mérito das operações e, mesmo que houvesse, ela seria uma análise de mérito sob ponto de vista diverso daquele que prevalece no presente processo (resultados mediatos da fraude de mercado, e não a fraude em si).

A Fair Corretora, por sua vez, atuou como intermediadora das operações flexíveis de dólar contratadas por três clientes, num total de 10 operações, sendo uma única da UTC, 2 da Gramercy e 7 da Poolnet. Embora a Fair Corretora alegue que não ofereceu essas operações a seus clientes, não soube explicar o fato de três clientes, que nenhum relacionamento ou ligação tinham ente si, terem, sem qualquer interferência da corretora, operado opções flexíveis de dólar, em tudo semelhantes, tendo, inclusive, as operações da UTC e as da Poolnet apresentado as mesmas contrapartes. São fortes evidências o indício de que a Fair Corretora foi quem efetivamente estruturou tais operações, do que decorre a manutenção da sua condenação.

Tal percepção, inclusive, é corroborada pelos depoimentos dos Srs. Renato Miranda Mazzucchelli, gerente e representante da Gramercy, e José Carlos Batista, que atuou como lançador nos 2 contratos em que a Gramercy figurou como titular da opção. Enquanto o primeiro afirmou não se recordar do nome de José Carlos Batista, “porquanto acreditava que a operação tivesse sido realizada em contraparte à Fair” (item 60 do relatório da decisão da CVM), o segundo alegou desconhecer a Gramercy, não tendo observado que tal empresa foi sua contraparte nas operações que realizou (item 65 do relatório da decisão da CVM).

A contratação da Bônus-Banval especificamente para a realização do registro das operações na BM&FBovespa também não constitui elemento suficiente para afastar a materialidade e autoria da infração. Alega a recorrente que todas as operações teriam sido realizadas com as contrapartes e os demais parâmetros já definidas pelos clientes. Assim, a participação da Fair, representada por seu diretor responsável, teria sido apenas entrar em contato com a Bônus-Banval para o registro dos contratos.

No entanto, como se demonstrou nos autos, a existência ou não de vínculo entre as contrapartes não tem o condão de afastar a acusação, uma vez que o esquema fraudulento se justifica no conjunto das operações, que possuía sempre as mesmas características e envolvidos. E a Fair Corretora é justamente um dos agentes centrais de todo o esquema. Ademais, não pode a Fair se escusar do seu dever de diligência pela simples pressuposição de que as contrapartes já se conheciam e os termos do contrato já estavam pré-estabelecidos.

O Sr. Ari Teixeira de Oliveira Ariza, à época da ocorrência dos fatos aqui apurados, era agente autônomo e atuava na mesa de operações da São Paulo CV. Embora tenha reconhecido como seus clientes somente a Granfood, a Eucatex e Flávio Maluf, a análise das fichas cadastrais junto à São Paulo CV indica que ele era o assessor responsável por atender, também, os Srs. José Carlos Batista, Mauro Vale e Wellington Silva Correa, que atuaram como lançadores em todas as operações apreciadas.

Além disso, Ari Ariza figurou como parte titular da opção no contrato nº 205.00716-3, firmado em 08.05.2002 e com vencimento em 13.06.2002, tomando prejuízo efetivo que, sob a ótica da CVM, pode ter sido útil para fins de obtenção de vantagens fiscais ou mesmo para “zerar” o esquema, “ajustando” as contas com o pagamento de um dos menores prêmios entre os contratos negociados – o que, para os fins de caracterização do esquema fraudulento, é irrelevante.

Entendo que, tendo ele sido o responsável pelo atendimento de investidores acusados no presente processo, há claro indício de que participou na estruturação das operações – mas não se questiona que ajudou conscientemente a executá-las, tanto que chegou a operar em nome próprio, o que demonstra o conhecimento dos fundamentos econômicos. Chegou, inclusive, a confirmar a possibilidade de ter oferecido esse tipo de contrato para alguns clientes, embora alegando não saber estruturar esse tipo de operação. Deve ser mantida sua condenação.

As exceções à manutenção das condenações impostas pela decisão ora recorrida concernem aos acusados UTC Engenharia S.A., Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda., Luís Felippe Índio da Costa e Felipe Neira Lauand, que, pelas razões apresentadas em seguida, devem ser absolvidos das infrações que lhe foram imputadas, reformando-se a decisão da autarquia neste tocante.

A UTC contratou, em 24.10.2002, uma única opção flexível de dólar, com prazo de 33 dias, no valor de US$ 36 milhões, figurando como titular da opção, que tinha como contraparte a São Paulo CV. Tal operação, que envolveu o pagamento de um prêmio de R$ 1.370.160,00, foi intermediada pela Fair Corretora e registrada pela Bônus-Banval.

Dois aspectos centrais tornam o caso da UTC peculiar frente ao dos demais recorrentes. Em primeiro lugar sua ligação com o esquema se da por conta de uma, e somente uma, operação. Além disso, e principalmente, dentre aqueles que figuraram como partes nas operações, ela foi a única acusada que apresentou um fundamento econômico plausível para a operação em que esteve envolvida.

A UTC participou de procedimento licitatório para contratação com a Petrobrás, cuja proposta tinha prazo de entrega no dia 28.10.2002, e valor aproximado de US$ 56 milhões. Como ela tinha parte das despesas em reais e a receita de serviços em dólar, estando o valor do dólar em R$ 3,80 aproximadamente, tomou a decisão de realizar um contrato de opção flexível de dólar, que protegesse a sua receita da variação cambial, no caso de queda do valor do dólar abaixo de R$ 3,40 (próximo do valor de risco de R$ 3,50, tido por referência no contrato com a Petrobrás). O contrato de opção foi realizado no valor de US$ 36 milhões, que era exatamente o valor correspondente às despesas da UTC na contratação. Embora não se comprove nos autos, a realização do hedge teria sido apresentada à Petrobrás, para ampliar as chances de êxito da UTC na concorrência, que realmente foi vencida pela empresa.

A coincidência de números, datas e finalidades constitui evidência em favor da Recorrente. Plausível a contratação de hedge nos termos propostos.

Não vejo nesses fatos provas definitivas da legitimidade da operação da UTC. Afinal, a operação foi contratada no mercado de balcão, sem garantia de contraparte, e em condições que provavelmente poderiam ser melhores em outros mecanismos de hedge, e não há demonstração de uso do contrato no procedimento licitatório junto à Petrobrás. Mas não posso ignorar que, neste caso, há uma versão mal documentada porém plenamente plausível para a operação. A empresa afirma que efetivamente avaliou e comparou os custos envolvidos porque a ela importava somente que a Petrobrás se satisfizesse com os termos do negócio – o que teria ocorrido. E que não chegou a preocupar-se quanto ao risco da contraparte porque não o fez a Petrobrás. Ciência. Segundo ela, a Fair Corretora é quem teria estruturado a operação, de modo que à UTC era irrelevante quem era a contraparte (no caso, a São Paulo CV): a Fair teria lhe vendido um produto fechado, aprovável pela Petrobrás.

Diante da semelhança da estrutura da operação às demais intermediadas pela Fair Corretora plausível concluir foi esta última que efetivamente estruturou tais operações.

Deste modo, quanto à UTC, não por estar convencido da legitimidade da sua participação, mas por entender que os indícios apresentados não permitem a conclusão pela sua culpabilidade, entendo por bem julgar procedente o recurso voluntário interposto, reformando-se a decisão da autarquia para fins de absolvição desta recorrente.

Finalmente, quanto à Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda., esta realizou o registro junto à BM&F das três operações de opções flexíveis de dólar em que o Banco Rendimento figurou como titular, sendo condenada pela sua atuação como intermediário de tais operações. Ocorre que, em depoimento prestado à CVM, o Sr. Abramo Douek, diretor superintendente do Banco Rendimento declarou que a decisão de realização ou não das operações era sua (item 74 do relatório da decisão da CVM), o que se compatibiliza com a manifestação do Sr. Felipe Neira Lauand, operador de mesa e responsável pela parte operacional da Cruzeiro do Sul, segundo o qual as operações foram apresentadas para registro já totalmente prontas pelo Banco Rendimento (item 77 do relatório da decisão da CVM).

Ora, se o próprio representante do Banco Rendimento, parte efetiva nas operações, admitiu que o poder de decidir sobre as operações era inteiramente seu, não cabe o entendimento de que a Cruzeiro do Sul teria sido responsável pela estruturação das operações. Deste modo, entendo por bem julgar procedente o recurso voluntário interposto por esta recorrente, bem como pelos seus representantes Luís Felippe Índio da Costa (diretor responsável pelas operações no mercado de opções de dólar) e Felipe Neira Lauand (operador de mesa e responsável pela parte operacional), reformando-se a decisão da autarquia para fins de absolvição dos referidos acusados.

III. Conclusão.

Ante o exposto, conheço do recurso de ofício para, no mérito, negar-lhe provimento. Também conheço dos recursos voluntários para, no mérito, negar-lhes provimento, com exceção dos interpostos pelos acusados UTC Engenharia S/A, Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda., Luís Felippe Índio da Costa e Felipe Neira Lauand, aos quais dou provimento. Mantenho, então, a decisão de primeira instância, inclusive no que tange à dosimetria das penalidades aplicadas, revertendo-a somente no que tange à UTC Engenharia S/A, Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda., Luís Felippe Índio da Costa e Felipe Neira Lauand, que restam absolvidos.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) prover os recursos voluntários interpostos por a.1) CRUZEIRO DO SUL CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA., a.2) UTC ENGENHARIA S.A., a.3) FELIPE NEIRA LAUAND e a.4) LUÍS FELIPPE ÍNDIO DA COSTA, convolando-se em arquivamento a decisão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar pena de multa pecuniária individual nos valores de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), respectivamente; b) negar provimento aos demais apelos, infligindo-se a punição a b.1) BANCO RENDIMENTO S.A., b.2) LAETA PARTICIPAÇÕES LTDA., b.3) ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA, b.4) CEZAR SASSOUN, b.5) JOSÉ CARLOS BATISTA e b.6) WELLINGTON LUIS SILVA CORREA (multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 - quinhentos mil reais), a b.7) FAIR CORRETORA DE CÂMBIO S.A., b.8) FRANCISCO AUGUSTO TERTULIANO, b.9) MAURO LANCA FREITAS VALE e b.10) RENATO LUCIANO GALLI (multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00 - quatrocentos mil reais), a b.11) SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. (pena de proibição, por 10 (dez) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários) e a b.12) JORGE RIBEIRO DOS SANTOS (pena de inabilitação, por 10 (dez) anos, para o exercício do cargo de administrador de entidade do sistema de distribuição), individualmente; e c) confirmar o arquivamento do processo em relação aos recorridos c.1) BÔNUS-BANVAL PARTICIPAÇÕES LTDA., c.2) EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO, c.3) FORTE S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS), c.4) ABRAMO DOUEK, c.5) ANTÔNIO CLÁUDIO LAGE BUFFARA, c.6) JOSÉ ANTÔNIO GOULART DE CARVALHO, c.7) JOSÉ DORNELES FREITAS VALE, c.8) MARCELO DE ABREU BORGES, c.9) RENATO MIRANDA MAZZUCCHELLI, c.10) RICARDO MARQUES DE PAIVA e c.11) RICARDO RIBEIRO PESSOA. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida, por maioria, com base no voto do Conselheiro-Relator, vencidos os Conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira , Julio Cesar Costa Pinto e Márcia Tanji, ao votarem pela manutenção integral da decisão originária; e 2) defesa oral formulada pelos advogados Dr. Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto em nome de b.1, Dr. Caio Machado Filho em nome de a.1, a.3 e a.4, Dr. Luiz Eduardo Martins Ferreira em nome de b.7 e b.8, Dr. Fábio Galvão em nome de a.2, Dra. Gloria Maria Cunha de Macedo Soares Porchat em nome de b.3 e Dr. Fábio Medina Osório em nome de c.11.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Márcia Tanji e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014, Seção 1, págs. 45 e 46. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 18.05.2016.