Julgado — Acórdão nº 9861/2010

314ª Sessão Recurso 11255  Processo CVM SP-2004-0543      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): LAETA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS CEZAR SASSOUN     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Falta de confirmação sobre legitimidade de ordens de negociação – Inconsistência de ficha cadastral de cliente – Realização de operações ilícitas em bolsa de mercadorias – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9861/10:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELA CVM:

O presente Processo Administrativo Sancionador tem origem em “Termo de Acusação apresentado pelo Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI), em que a Laeta S.A. DTVM e o seu diretor, Sr. Cezar Sassoun, são inicialmente acusados de violação aos artigos 6°, § 2°, 9° e 10 da Instrução CVM no 387/03, bem como o inciso I combinado com o inciso II, alínea c, da Instrução CVM no 08/79, tendo em vista a constatação de irregularidades no cadastro de diversos clientes, nos registros de ordens de operações cursadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), além da adulteração de notas de negociação emitidas por pela Bolsa de Mercadorias”.

“Em 24.01.03, a BM&F encaminhou a esta CVM o relatório de auditoria, acerca das operações e dos controles internos da Laeta S.A. DTVM (fls. 05-15). No que atine ao cadastro de clientes, aquela bolsa constatou a inexistência de documentos e informações obrigatórias, com inconsistências entre as informações constantes da ficha cadastral e a documentação suporte, recomendando o devido preenchimento e atualização das fichas e demais documentos obrigatórios”.

“Também restou assinalado no indigitado relatório que, em relação às ordens de operações, a Laeta não possuía "Regras e Parâmetros" referentes ao recebimento, registro, prazo de validade, execução e cancelamento de ordens, sendo que eram apenas indicados no modelo de ficha cadastral utilizado os critérios de prioridade na distribuição das ordens. Ademais, as ordens de operação analisadas não apresentaram qualquer tipo de controle que indicasse a seriação cronológica e qual o tipo de cliente (pessoa vinculada ou não) para que os critérios de prioridade na distribuição das ordens, previstos na ficha cadastral, fossem atendidos”.

“No aludido relatório, foi adicionalmente observado que não foi possível a identificação de informações mínimas sobre a liquidação das operações de clientes através de DOC, transferência, depósitos de dinheiro ou cheque, diretamente para a conta-corrente bancária da Laeta”.

“Atendendo à solicitação da SMI (fl. 01), a Superintendência de Fiscalização Externa (SFI) realizou inspeção na Laeta, tendo sido elaborado o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/no011/04 (fls. 38-61), em 14.07.04, cujo conteúdo reiterou e detalhou as irregularidades apontadas pelo Relatório de Auditoria da BM&F de 24.01.03”.

“Na inspeção, foram selecionadas, com base nas movimentações de ajustes de dez/03 a fev/04, um total de 28 fichas cadastrais, o que correspondeu a aproximadamente 45% dos clientes da Laeta. Segundo o Termo de Acusação (fls. 2.953-2954; item 12), "o exame desses documentos por parte da SFI indicou que mais de 80% das fichas cadastrais selecionadas não se encontravam em sintonia com o disposto na Instrução CVM no 301/99, em particular com seu art. 3o (vide fls. 40 a 53)".

“Com base no Relatório de Inspeção, foi consignado no Termo de Acusação (fl. 2954: item 13) como principais irregularidades referentes às fichas dos clientes pessoas físicas, a (i) ausência de cópias do CPF e do RG; (ii) a não menção dos rendimentos mensais; (iii) declaração de bens e (iv) e respectiva ocupação profissional. Em relação às fichas das pessoas jurídicas foram destacados principalmente a (i) existência de cartões de CNPJ vencidos; (ii) ausência de cópia dos documentos dos responsáveis pela administração, e (iii) falta de balaço patrimonial e outras informações contábeis”.

“Além das irregularidades anteriormente relatadas, está apontado no Termo de Acusação que as fichas cadastrais da Laeta não mencionavam em seu corpo as Instruções da CVM nos 301/99 e 387/03 e que não estava assinalado, na maioria das fichas analisadas, se o cliente operava por conta própria, se era pessoa vinculada à sociedade e se o tipo de ordem era verbal ou escrito (fl. 2.954; item 14)”.

“Ademais, também está assinalado no Termo de Acusação que o "Manual de Controles Internos" da Laeta, criado para atender ao disposto no caput do art. 12 da Instrução CVM no 387/03, não teve a eficácia necessária para atender ao mencionado normativo (fl. 2954; item 15)”.

“No referido Relatório de Inspeção (fls. 38 a 61), conforme mencionado no item 34 do Termo de Acusação (fl. 2959), foi procedida à análise dos problemas relativos ao registro de ordens dos clientes da Laeta. Para o cumprimento de tal tarefa, foram selecionados dois universos distintos de ordens, a saber, (i) ordens referentes ao período de 01.12.03 a 10.02.04, ocasião em que ainda eram preenchidas pelos operadores, e (ii) ordens posteriores a 10.02.04, ocasião em que o sistema SINACOR já estava sendo efetivamente utilizado por essa distribuidora”.

“No que tange ao primeiro período está consignado no Termo de Acusação (fl. 2959; item 35) que "(i) em nenhuma dessas ordens consta o nome e/ou o código do operador, horário do recebimento, de transmissão e o horário da especificação dos comitentes e (ii) na maioria delas não são assinalados os tipos de ordem (administrada, limitada, mercado, discricionária, de financiamento), em qual mercado deve ser realizada e qual o prazo de validade".

“Quanto ao segundo período analisado, ainda que a partir de então a Laeta tenha adotado um sistema de gravação integral das conversas de sua mesa de operações, a SFI concluiu que a tal gravação no CD fornecido a esta Autarquia não permitia reconhecer, com clareza, o diálogo entre o cliente e o operador (fl. 2960; item 36 - Termo de Acusação)”.

“Está ressaltado no Termo de Acusação (fl. 2960; item 39) que, conforme consta do Relatório de Inspeção em questão (fl. 60), a SFI verificou que, através das ordens escolhidas, "o procedimento utilizado pela Laeta não permite verificar a correta distribuição e a especificação do comitente, devido estas ordens evidenciarem apenas o horário de sua introdução no sistema, faltando os de sua recepção e transmissão aos operadores de pregão ou para o sistema eletrônico. Não há também relatório evidenciando os horários em que as ordens executadas foram especificadas para os clientes. Sem estes dados, portanto, não temos condições de efetuar quaisquer exames para atestar a aderência e consistência dos procedimentos".

“O Termo de Acusação (fl. 2961 - item 40) chama atenção para o fato de que, ao serem confrontados os documentos coletados pela SFI na Laeta, em pelo menos 60% das ordens selecionadas, os horários de execução de vários negócios antecedem os horários de registro das respectivas ordens de compra e venda”.

“Verificou-se, ainda ,conforme Auditoria da BM&F (1618-1620) que Laeta realizou operações envolvendo Opções Flexíveis de IBOVESPA com e sem garantia, tendo restado comprovado a renúncia de um resultado da ordem de R$ 6 milhões, superior ao patrimônio da Laeta”.

“Segundo consta do Relatório da BM&F (fl. 1619), teria ficado comprovado que uma operação original no montante de R$ 9 milhões reduziu-se ao ingresso de caixa de apenas R$ 215 mil, liquidando posições negativas de cliente (FAIR CCV) em conta corrente, sem aparente razoabilidade econômica. Acrescente-se que, para atribuir conotação de legitimidade à transação, a Laeta modificou o conteúdo das Notas de Negociação nº 14.178 e 14.179, originalmente emitidas pelo sistema da BM&F para suporte contábil da operação (vide fls. 1623-1626). Foram modificados o número e os valores básicos da transação”.

“No entendimento da Auditoria da BM&F, tais procedimentos, a par de se constituírem em desobediência às normas de contabilização de operações preconizadas no COSIF, resultam em demonstrações financeiras que não evidenciam a real situação da empresa, disfarçam operações revestidas de artificialidade no que se refere à oferta ou preço, além de conter sérios indícios de transferência de recursos sem motivação econômica sustentável. A prática se agrava pela constatação de que ocorreu adulteração de documentos de suporte contábil. Além disso, o mecanismo contábil adotado se apresenta como indício de ocultação de resultados, com as conseqüentes penalidades de ordem fiscal”.

“Em função disso, foi imputada responsabilidade aos iniciados, Sr. Cezar Sassoun e Laeta S.A. DTVM, por infração ao (i) §2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387/03, aos (ii) artigos 9º e 10 da mesma Instrução CVM nº 387/03 e (iii) a alínea c, do Inciso II, vedado pelo Inciso I, da Instrução CVM nº 08/79, uma vez que o cadastro de clientes dessa distribuidora e o registro das ordens, assim como a conduta adotada pela Laeta ao adulterar as notas de negociação da BM&F, não estão em conformidade com o disposto nas referidas Instruções (fl. 2980; item 117)”.

“Apesar de haverem manifestado a intenção de celebrar Termo de Compromisso, os indiciados não apresentaram proposta no prazo legal, desistindo de celebrar tal acordo por intermédio de contato telefônico com a Coordenação de Controle de Processos Administrativos (CCP), conforme se depreende da fl. 3031”.

II – DEFESAS:

Os indiciados Laeta e Cezar Sassoun devidamente intimados pela CVM, apresentaram, em 19.12.05, defesa conjunta, alegando resumidamente que:

“com relação à acusação de problemas nos cadastros dos clientes, a Laeta mantém cadastro atualizado de todos os seus clientes cumprindo assim o determinado no art. 9o e 10 da Instrução CVM no 387/03. O cuidado com a atualização desses cadastros pode ser depreendido das orientações contidas no "Manual de Controles Internos";

as distribuidoras não têm como obrigar seus clientes a informá-las das alterações ocorridas em seus dados. De fato, a obrigação de informar as distribuidoras sobre qualquer tipo de alteração dos dados cadastrais é atribuída ao cliente, conforme estabelecido pelo art. 11, inciso II da Instrução no 387/03 6 e declaração firmada pelo cliente ao assinar a ficha cadastral;

o próprio Termo de Acusação reconhece à fl. 2956 que a atualização dos cadastros dos clientes não depende somente dos esforços da distribuidora, cabendo também aos clientes informarem eventuais alterações ocorridas em seus dados pessoais. Esse entendimento está, inclusive, consignado no Parecer de Orientação CVM no 31, de 24 de setembro de 1999 (fl. 2955);

em nenhum momento o Termo de Acusação afirma existir clientes não cadastros. Apenas menciona que alguns cadastros estariam em desacordo com os arts. 9o e 10 da Instrução CVM no 387/03;

solicitou aos seus clientes que apresentassem as informações e os documentos necessários para completar as fichas cadastrais, sem que eles tivessem de fato cumprido com a sua obrigação;

o cliente é alertado da necessidade de manutenção dos seus dados atualizados, quando do momento da elaboração da ficha cadastral;

como não há meios para obrigar os clientes a cumprirem a sua obrigação de manter seus dados atualizados, pode ocorrer que uma ficha cadastral não contenha na íntegra todas as informações, sem que isto represente informação insuficiente para identificar o cliente. A atualização é, na verdade, uma mera formalidade que deve ser cumprida com a colaboração do cliente, dependendo de providência deste e não da distribuidora;

quanto à alegação do Termo de Acusação de que os indiciados deveriam recusar a execução de ordens e que deveriam informar a CVM do teor das operações realizadas por estes clientes (fl. 2956), foi salientado o fato de não haver obrigação da distribuidora em recusar a executar a ordem de cliente com cadastro desatualizado em razão da incidência do princípio da legalidade. Além disso, o art. 13 da Instrução CVM no 387/03 7 não proíbe a aceitação e/ou cumprimento de ordens de clientes com dados desatualizados ou insuficientes. A Laeta poderia até possuir autonomia para recusar tal ordem, mas ela não estava obrigada para tanto. Essa autonomia é discutível, uma vez que a ordem seria legítima e a responsabilidade pelos prejuízos causados por essa não execução recairia sobre a distribuidora;

não há obrigação dos indiciados informarem a CVM da realização das operações, já que a simples falta de uma informação na ficha cadastral ou o fato de não ser uma informação atualizada não enseja a presunção de que a operação não seja lícita. Esta possibilidade indicaria apenas um descuido do cliente em cumprir uma formalidade a seu cargo;

quanto à alegação da afirmação de que o descumprimento dos arts. 9o, 10 da Instrução CVM no 387/03 acarretaria em infração ao art. 12 da mesma Instrução, os indiciados alegaram que cumpriram à risca as determinações do referido art. 12. Prova disso, seria o "Manual de Controles Internos" que não sofreu uma crítica sequer do Termo de Acusação ou dos Relatórios de Auditoria da BM&F. Além disso, as obrigações descritas nos arts. 9o e 10 da mencionada Instrução são distintas daquelas exigidas no art. 12. Pode haver descumprimento do art. 9o e 10 sem que haja descumprimento do art. 12 e vice-versa. Mostra-se, portanto, completamente sem fundamento técnico a afirmação contida no Termo de Acusação;

ainda que se considerasse a infração aos dispositivos destacados acima, há que se ressaltar que tais infrações não são consideradas graves, a rigor do art. 23 da Instrução CVM no 387/03 8, de modo que uma eventual pena deva ser fixada em patamar mínimo;

quanto à acusação referente ao registro de ordens, alega os indiciados que a Laeta tomou as providências necessárias ao atendimento das recomendações contidas nos dois Relatórios de Auditoria elaborados pela BM&F;

a prova de que a Laeta vinha tentando aperfeiçoar o seu sistema de registro de ordens visando ao cumprimento das normas que regem a matéria encontra-se na adoção do sistema SINACOR (sistema eletrônico de registro de ordens), que se deu a partir de 10.02.04. Outra prova cabal nesse sentido seria a introdução do sistema de gravação de conversas mantidas com os clientes pelo telefone, nos termos do § 3o do art. 6o da Instrução CVM no 387/03;

a Laeta não se manteve inerte diante das recomendações feitas pela BM&F em seus dois relatórios (fl. 2962). Muito pelo contrário, uma vez que adotou um novo sistema de registro de ordens, conforme relatado acima. Além disso, a distribuidora também encaminhou à BM&F, em 28.02.03 e 02.10.04, correspondências demonstrando seu ânimo em atender, como de fato fez, as orientações contidas nos relatórios em questão (vide docs. 07 e 08 da Defesa – fls. 3020-3022);

o fato de uma ou outra gravação não ter sido realizada com perfeição não leva imediatamente à conclusão de que a Laeta nada fez ou de que seus procedimentos estariam em desacordo com o art. 6o da Instrução CVM no 387/03;

o Relatório de Inspeção, conforme menção feita pelo próprio Termo de Acusação (fl. 2968)9, reconheceu que é possível compreender as operações contidas no CD fornecido a esta Comissão e que as informações exigidas pela legislação vigente estão disponíveis no terminal da Laeta, de modo que não há que se falar em infração ao art. 6o, § 2o da Instrução CVM no 387/03;

um defeito técnico do sistema de gravação não pode ser confundido com descumprimento da lei, como deseja fazer o Termo de Acusação;

se houve algum descuido com a formalidade (eventualmente representado pela inobservância da Instrução CVM no 220/94), isto é fato passado e superado pelas providencias tomadas pela Laeta para atualizar o seu sistema operacional e de registro de ordens;

o caput do art. 6o da Instrução CVM no 387/03 foi cumprido pela Laeta quando da elaboração de suas "Regras e Parâmetros de Atuação" (fls. 1665-1672) que é constantemente atualizado, visando a atender a legislação em vigor;

aplicação da pena prevista no art. 11 da Lei no 6.385/76 aos indiciados por ter sido verificada falha técnica do seu sistema de gravação se mostra ser uma medida desproporcional com a falta alegada no Termo de Acusação;

ainda que se verificasse a infração ao art. 6o da Instrução CVM no 387/03, tal infração, a exemplo das demais acusações acima afastadas, tampouco seria considerada grave pelo art. 23 daquela Instrução;

por fim, com relação às práticas fiscais e contábeis adotadas pela Laeta foi ressaltado que não é da competência da CVM apurar eventual inobservância das normas de escrita contábil do COSIF e a eventual prática de crime contra a Fazenda Pública Federal, de acordo com o art. 8o da Lei no 6.385/76 10, impondo o afastamento de tais acusações de imediato. Ainda que assim não fosse, a Laeta alega manter rígido controle de sua escrita contábil, realizado periodicamente a sua conferência por auditoria independente;

não houve renúncia do direito de realizar resultados, conforme afirmado pelo Termo de Acusação. A Laeta tentou obter amigavelmente o seu crédito contra a Allegro e ao final das tratativas encaminhou uma notificação ao representante legal da devedora no Brasil. Entretanto, não foi possível localizar o representante legal e suas notificações retornaram sem que fossem entregues;

a Laeta decidiu por estratégia no âmbito de sua competência aguardar um melhor momento para demandar o devedor diante da dificuldade de sua localização, bem como em razão do fato da sede deste devedor ser estabelecida no exterior;

o fato do credor não cobrar judicialmente um crédito não implica na presunção de má-fé ou de que seu crédito tenha origem ilícita ou ainda que esteja em conluio com o devedor para lesar o Fisco ou quem quer que seja;

não houve por parte da Laeta a renúncia do seu crédito ou a realização de um acordo em bases muito inferiores ao valor da dívida. A carta mencionada à fl. 2975 11 é uma manifestação da devedora, por intermédio da Corretora Fair, no sentido de propor um acordo para solução definitiva da questão. Entretanto, em momento algum a Laeta concordou com tal proposta ou deu quitação geral à devedora;

o valor recebido pela Laeta, no que concerne à operação em tela, foi regularmente contabilizado nos livros da distribuidora;

não seria razoável afirmar que a Laeta, além de não receber o seu crédito, deveria recolher antecipadamente os impostos relativos ao valor integral do crédito antes mesmo de recebê-lo. É nesse sentido que se insere o parecer emitido pelo Dr. Victor Luis de Salles Freire (vide doc. 10 da Defesa - fls. 3027-3030);

o Termo de Acusação não produziu prova acerca da participação efetiva dos indiciados na realização de operações fraudulentas (Instrução CVM no 08/79, inciso I c/c inciso II, alínea c). Muito pelo contrário, pois o Termo em questão se baseia numa opinião lançada no Relatório Auditoria da BM&F de 19.07.04 de que haveria indícios de transferência de recursos sem motivação econômica sustentável, concluindo a partir daí que os indiciados teriam realizado operações fraudulentas;

não há prova de que os indiciados tenham agido com o dolo específico, ou seja, com o intuito de realizar operações fraudulentas para lesar terceiros;

na vigência do Estado de Direito é indispensável a observância do devido processo legal sempre que a autoridade competente pretender aplicar a lei e a pena nela cominada. Isto significa dizer que compete à autoridade o ônus da produção das provas que sustentem a sua pretensão punitiva, prevalecendo sempre o principio in dubio pro reo. Desta forma, sem provas e sem dolo concreto, não há que se falar em descumprimento de norma ou em aplicação de pena. Nesse sentido, foi citado trechos do parecer apresentado pelo Prof. Arnoldo Wald, nos autos do IA CVM no 02/99, intitulado "Dos Princípios e Preceitos Informadores do Processo Administrativo Punitivo. Análise de Acusação relacionada à Instrução CVM no 08/79", bem como acórdão lavrado pelo Desembargador-Relator Cláudio Caldeira do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal no 1.469.541/812;

além de a acusação ser baseada em opiniões e indícios, o Termo de Acusação não faz nenhuma diferenciação entre a Laeta e a pessoa do Sr. Cezar Sassoun, como se ambos fossem uma única pessoa e tivessem agido com a mesma vontade e intenção;

deveria o Termo de Acusação demonstrar provas robustas da participação de cada um dos indiciados na realização de operações que considera fraudulentas, demonstrando que eles tinham conhecimento da fraude e que obtiveram, para si ou para terceiros, um determinado benefício econômico. Assim, não restou comprovada a infração a Instrução CVM no 08/79, inciso I c/c inciso II, alínea c; e

solicitam os indiciados a celebração de Termo de Compromisso nos termos do art. 11, § 5o da Lei no 6.385/76 e o art. 7o, § 1o da Deliberação CVM no 390/01”.

III – DECISÃO PROFERIDA PELA CVM:

O presente Processo Administrativo Sancionador foi julgado pelo Colegiado da CVM em Sessão de Julgamento realizada em 11.09.2006, quando, então, por unanimidade de votos, foi proferida a seguinte decisão:

“por infração ao § 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387/03, aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à acusada Laeta S.A. DTVM e no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao acusado Cezar Sassoun, na qualidade de diretor-responsável da Laeta S.A. DTVM;

por infração ao disposto na alínea c do inciso II, conforme vedação constante do inciso I, da Instrução CVM nº 08/79, aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.287.735,15 (três milhões, duzentos e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e cinco reais e quinze centavos) à acusada Laeta S.A. DTVM, correspondente a 35% do valor da operação irregular, e no valor de R$ 1.409.029,35 (um milhão, quatrocentos e nove mil, vinte e nove reais e trinta e cinco centavos), correspondente a 15% do valor da operação irregular, ao acusado Cezar Sassoun, na qualidade de diretor responsável da Laeta S.A. DTVM;

propor a comunicação do resultado do julgamento ao Ministério Público Federal, ao Banco Central e à Secretaria da Receita Federal”.

Este decisão teve por base o voto do Diretor-Relator Wladimir Castelo Branco Castro, do seguinte teor:

“VOTO

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

01. A instauração do presente processo administrativo sancionador teve por base dois Relatórios de Auditoria encaminhados a esta CVM pela BM&F (fls. 05 a 36 e 1608 a 1630, respectivamente) e o trabalho de inspeção levado a efeito nas dependências da Laeta pela área de fiscalização desta Autarquia (fls. 38 a 61), dos quais se verificou o descumprimento de dispositivos da Instrução CVM n° 387/03 e da Instrução CVM n° 08/79.

02. Vale lembrar que, na presente sessão de julgamento, os acusados serão julgados exclusivamente pelas imputações atinentes ao registro de ordens de operações, de que trata o artigo 6°, § 2°, da indigitada Instrução CVM n° 387/03, e à realização de operações fraudulentas com opções flexíveis no âmbito da BM&F, com vedação prevista no item I da Instrução CVM n° 08/79.

03. Quanto à eventual responsabilidade por falta de documentos e informações atualizadas nos cadastros de clientes da Laeta, estará em curso um processo sancionador com autuação à parte, cujo procedimento será o previsto para os ilícitos regidos pela legislação de "lavagem de dinheiro" ou ocultação de bens, direitos e valores, como os desdobramentos daí resultantes, conforme assentado no extrato da ata da Reunião de Colegiado n° 20, de 23 de maio último (fl. 3.038-3.039).

II- DA IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE ORDENS DE OPERAÇÕES

04. Apoiada nos relatórios de auditoria e de fiscalização, respectivamente, da BM&F13 e da SFI14, bem como em diversos documentos que instruem os autos (relação de clientes, notas de negociação, notas de corretagem, extrato de conta corrente e outros), a SMI, no Termo de Acusação de fls. 2952 a 2980, apontou a ocorrência de irregularidades nos procedimentos de registro de ordens de clientes e execução das operações intermediadas pela Laeta, em inobservância ao artigo 6º, § 2°, da Instrução CVM n°387/03.

05. Ao dispor sobre as regras e parâmetros de atuação que os participantes do mercado atuantes diretos em recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações de Bolsa devem estabelecer, o artigo 6°, em seu § 2°, impõe que "o registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica."

06. Das diligências levadas a efeito, verifica-se claramente que a Laeta revelou-se descumpridora do comando acima transcrito. Tal constatação é decorrente das análises de ordens de operações de seus clientes feitas tanto pela entidade auto-reguladora, onde os negócios foram cursados (a BM&F), como pela área técnica que, de forma minuciosa, identificou operações intermediadas pela referida distribuidora em total descompasso com o que determina a Instrução CVM n° 387/03, quanto ao registro de ordens.

07. A auditoria realizada pela BM&F, de 13 a 20 de janeiro de 2003, já revelara que a Laeta não havia, até então, estabelecido regras e parâmetros relativos ao recebimento, registro, prazo de validade, execução e cancelamento de ordens, e que as ordens de operação não apresentavam qualquer tipo de controle que indicasse a seriação cronológica e qual o tipo de clientes, para atendimento dos critérios de prioridade na distribuição das ordens (fls. 12 e 13). Com base nesse trabalho, a bolsa recomendou à distribuidora que instituísse os procedimentos de controle com vistas ao atendimento dos critérios de recebimento, registro, execução e distribuição de ordens.

08. Mesmo após a formalização das regras e parâmetros de atuação, ainda sob a vigência da Instrução CVM n° 220/94, a BM&F, em posterior auditoria realizada na Laeta, detectou, em operações registradas em seu sistema por aquela distribuidora nos meses de abril a junho de 2004, a ocorrência de registro de ordem de cliente após a sua execução, conforme consignado no relatório de Auditoria RAA-19/07/04 da BM&F (fl. 1616).

09. Não merece prosperar o argumento da defesa de que tomou providências no sentido de atender as recomendações constantes dos relatórios de auditoria da BM&F acima mencionados. Os defendentes alegam que vêm continuamente tentando aperfeiçoar o seu sistema de registros de ordens, com a adoção do SINACOR (Sistema Eletrônico de Registro de Ordens) nas operações realizadas a partir de 10/02/04, tendo introduzido um sistema de gravação das conversas com os clientes pelo telefone, de acordo com o que dispõe o §3º do artigo 6º da aludida Instrução, e que a imperfeição de algumas gravações não constitui infração à legislação.

10. Como bem abordado no Termo de Acusação (item 62 e seguintes), a substituição das obrigações constantes do § 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387/03 exige que o resultado obtido pelo sistema de gravação seja fidedigno e confiável, no que diz respeito às exigências ali contidas, inclusive quanto ao horário de transmissão e execução das ordens.

11. No caso em tela, louvável seria a iniciativa da Laeta de lançar mão do sistema de gravação, se isto ocorresse sem prejuízo do modelo convencional de que trata o dispositivo em questão (art. 6°, § 2°). Todavia, não se pode aceitar a adoção do referido sistema de gravação, em substituição ao exigido no referido parágrafo, se tal sistema não atende ao artigo 20 do Regulamento da BM&F, aprovado na 451ª Sessão do seu Conselho de Administração, que estabelece:

"Art. 20. O sistema de gravação deverá ser dotado de mecanismos que proporcionem a prefeita qualidade da gravação e assegurem a sua integridade, contínuo funcionamento e impossibilidade de inserções ou edições, sendo de integral responsabilidade da Corretora a adoção das providências necessárias à manutenção do sistema em tais condições."

12. Nesse particular, a área técnica corretamente observa que "para a instituição possa isentar-se das obrigações contidas no referido § 2°, o resultado obtido pelo sistema de gravações deve ser claro e preciso, de tal maneira que todos os diálogos possam ser ouvidos e interpretados sem nenhuma obscuridade. Caso essas condições não sejam plenamente atingidas, o intermediário continua obrigado a cumprir integralmente no já mencionado §2º, pois o simples ato de gravar todas as conversações não é suficiente, sendo também imprescindível à nitidez e transparência das mesmas, de tal maneira que seja possível compreender o seu conteúdo sem o auxílio de mecanismos externos."

13. A par da existência de uma série de deficiências no sistema de gravação da corretora, o Termo de Acusação assinala com razão que "não existe justificativa operacional para registrar uma ordem transmitida por um investidor após a execução do respectivo negócio, mais ainda, em vários casos, em um período superior a uma hora" (item 76 – fl. 2970).

14. Com efeito, o não atendimento ao disposto no §2º do art. 6º da Instrução CVM nº 387/03 pode ser observado nos autos através da realização de uma série de operações nas quais, no registro das ordens, o horário de recebimento é bastante posterior à execução. É o que se pode ver no quadro demonstrativo a seguir reproduzido:

CLIENTE Nº DATA CONTRATO QTDADE OPERAÇÃO* HORÁRIO DE RECEBIMENTO DA ORDEM HORÁRIO DA EXECUÇÃO  242(1) 26/04/04 Ibovespa 300 C/V 12h28 9h24/12h08  242(2) 25/05/04 Ibovespa 150 C/V 13h58 11h45/13h38  100(3) 16/03/04 Ibovespa 50 C/V 13h21/13h22 12h46/12h58  100(4) 27/04/04 Ibovespa 300 C 17h40 16h57  100(5) 27/04/04 Ibovespa 300 V 12h15 9h12/9h/15  229(6) 16/03/04 Ibovespa 15 C/V 12h10/12h11 9h37/13h03  229(7) 14/04/04 Ibovespa 10 C/V 12h18/13h54 10h54/9h31  117(8) 26/03/04 Ibovesp 10 C/V 16h03 13h34/15h26  117(9) 25/05/04 Ibovespa 10 C/V 12h36/17h23 10h23/10h/38  2(10) 29/04/04 Dólar 05 C/V 12h16 09h27/09h40  180(11) 07/05/04 Dólar 05 C 16h59 9h13  *C – compra V – venda C/V – compra e venda

(1) fls. 1639,1673,1684,1685,2036, 2038 (2) fls. 1639,1673,1691,1692,2114, 2115, 2116 (3) fls. 1641,1697, 1705,1706,1919, 1920 (4) fls. 1642,1643,1699,1744,2039 (5) fls. 2041,1699,1743 (6) fls. 1645,1777,1804,1805, 1919, 1920 (7) fls. 1646,17781831,1832, 1833,1982,1987 (8) fls. 1659,1856,1872,1873,1947, 1950, 1951 (9) fls. 1659,1856,1875,1876,2114, 2115 (10) fls. 1648,2154,2201,2202,2598,2605 (11) fls. 1654,2252,2305,2663

15. Desta forma, os fatos anteriormente relatados e respaldados na documentação acostada aos autos, não deixam dúvidas quanto à inobservância do § 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387/03.

III – DA REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES FRAUDULENTAS

16. Além disso, a SMI imputa aos indiciados responsabilidade pela prática de operações fraudulentas com contratos de opções flexíveis de Ibovespa Futuro, em infração ao disposto na alínea "c", do inciso II, com vedação prevista no item I, da Instrução CVM n° 08/79.

17. As operações de que se trata, minuciosamente expostas no Relatório de Auditoria da BM&F15 foram realizadas com a Fair CCV Ltda., por conta de Allegro CV, cliente não residente, nos meses de agosto e setembro de 2003, de cuja liquidação resultou em favor da Laeta um crédito da ordem de R$ 9.393.529,00 (nove milhões trezentos e noventa e três mil e quinhentos e vinte e nove reais).

18. Verifica-se que, na operação de compra de 700 contratos de opções flexíveis de Ibovespa Futuro, em 11/08/03, os R$ 4.116.000,00 (quatro milhões e cento e dezesseis mil reais) resultantes de sua liquidação antecipada, em 16.09.03, não ingressaram na Fair CCV, como tampouco o ganho daí decorrente no caixa da Laeta. Neste mesmo dia, abriu-se uma outra série de opções flexíveis de Ibovespa Futuro, com a aquisição de novos 700 contratos de Ibovespa Futuro, cujo prêmio de R$ 4.105.000,00 (quatro milhões e cento e cinco mil reais) não saíra do caixa da Laeta. Com a liquidação de 623 desses contratos em 17/02/04, a Laeta fez jus ao recebimento de R$ 9.608.529,00 (nove milhões, seiscentos e oito mil e quinhentos e vinte e nove reais), conforme as Notas de Negociação n° 14178 e 14179, de emissão da BM&F, respectivamente, em nome da distribuidora e da Fair Corretora.

19. Todavia, daquele montante de pouco mais de R$ 9.500 mil, que a Laeta tinha de crédito, apenas R$ 215 mil de fato ingressaram no seu caixa, cujo faturamento se deu mediante a falsificação pela Laeta das notas de negociação acima apontadas, que vieram tomar os números 14178-A e 14179-A, consoante se vê às fls. 1624 e 1626. De salientar que tais notas foram utilizadas para justificar o registro contábil do valor de exercício daquelas opções, constante do Razão Analítico da Laeta, à fl. 2854.

20. Com efeito, não se sustenta a alegação dos defendentes de que não houve renúncia de crédito ou acordo em bases muito inferiores ao valor da dívida, pois, como se não bastasse o registro dos R$ 215 mil como o crédito correspondente ao exercício das opções acima mencionado, causa estranheza o fato de que a notificação extrajudicial feita à Allegro CV, juntada à fl. 3023, ter sido realizada somente em maio de 2005, i.e., há mais de um ano do vencimento das opções e logo após (quatro dias) do questionamento da CVM sobre o que a Laeta deixou de auferir com as operações.

21. Não é demais mencionar também a contradição havida entre a correspondência da Fair dirigida ao Sr. Cezar Sassoun um dia antes do vencimento das opções, propondo um acordo para liquidação da operação no já mencionado valor de R$ 215 mil, registrado como crédito pela Laeta e o pretenso interesse desta distribuidora em realizar os R$ 9.600 mil, a que fez jus no exercício das opções.

22. Tudo isto denota a prática de uma série de atos, os quais, sob a aparência de uma legítima operação de mercado revelam o propósito de gerar vantagem econômica às partes envolvidas, mediante o emprego de um ardil, no caso, a falsificação das notas de negociação emitidas pela BM&F ao cabo da operação. Tal vantagem está evidenciada na transferência de recursos sem motivação econômica sustentável e ocultação de resultados provenientes de uma negociação revestida de artificialidade, como bem observado pela área técnica.

23. Desta forma, as operações aqui tratadas constituíram prática censurada pelo inciso I da Instrução CVM n° 08/79, com conceito previsto na letra c do inciso II desta instrução, impondo-se, por conseguinte, a responsabilidade dos acusados pelo seu cometimento.

III – DAS RESPONSABILIDADES

24. Em face do exposto proponho, com fundamento no artigo 11, § 1º, incisos I e II da Lei n° 6.385/76, a aplicação das seguintes penalidades:

por infração ao §2º do artigo 6º da Instrução CVM n.º 387/03:

à LAETA DTVM multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00; ao Sr. CÉZAR SASSOUN, diretor-responsável da Laeta DTVM, multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00. por infração ao disposto na alínea "c", do Inciso II, vedado pelo Inciso I, da Instrução CVM n.º 08/79: à LAETA DTVM, multa pecuniária no valor de R$ 3.287.735,15, correspondente a 35% da operação irregular16; ao Sr. CÉZAR SASSOUN, diretor-responsável da Laeta DTVM, multa pecuniária no valor de R$ 1.409.029,35, correspondente a 15% da operação irregular.

25. Por fim, proponho que seja dada ciência da presente decisão ao Ministério Público Federal, ao Banco central do Brasil e à Secretaria da receita Federal”.

IV – RECURSO VOLUNTÁRIO CONJUNTO:

Laeta e Cezar Sassoun, também de forma regular e tempestiva, impetraram Recurso Voluntário Conjunto contra as penalidades que lhes foram impostas pela CVM e, na peça recursal, repisaram os argumentos que antes haviam utilizado em sua defesa conjunta.

V – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 11.255, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VI – PARECER DA PGFN:

Na PGFN o Recurso Voluntário Conjunto foi apreciado pela Procuradora da Fazenda Nacional Luciana Moreira Gomes que em seu parecer inicialmente negou a ocorrência de prescrição e uma vez comprovada que a “materialidade e a autoria das duas condutas infracionais imputadas aos Recorrentes estão devidamente comprovadas nos autos deste processo.......”, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário Conjunto, mantida, assim, em sua integralidade a decisão tomada pelo Colegiado da CVM.

É o relatório. Rio de Janeiro, 12 de abril de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

I – PENALIDADES APLICADA PELAS CVM:

Os Recorrentes foram punidos pela CVM tendo em vista a violação aos artigos 6°, § 2°, 9° e 10 da Instrução CVM no 387/03, bem como o inciso I combinado com o inciso II, alínea c, da Instrução CVM no 08/79, tendo em vista a constatação de irregularidades no cadastro de diversos clientes, nos registros de ordens de operações cursadas na então Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), além da adulteração de notas de negociação emitidas pela BM&F.

Em Sessão de Julgamento realizada em 11.09.2006, o Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, proferiu a seguinte decisão:

“por infração ao § 2º do artigo 6º da Instrução CVM nº 387/03, aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à acusada Laeta S.A. DTVM e no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao acusado Cezar Sassoun, na qualidade de diretor-responsável da Laeta S.A. DTVM;

por infração ao disposto na alínea c do inciso II, conforme vedação constante do inciso I, da Instrução CVM nº 08/79, aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.287.735,15 (três milhões, duzentos e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e cinco reais e quinze centavos) à acusada Laeta S.A. DTVM, correspondente a 35% do valor da operação irregular, e no valor de R$ 1.409.029,35 (um milhão, quatrocentos e nove mil, vinte e nove reais e trinta e cinco centavos), correspondente a 15% do valor da operação irregular, ao acusado Cezar Sassoun, na qualidade de diretor responsável da Laeta S.A. DTVM;

propor a comunicação do resultado do julgamento ao Ministério Público Federal, ao Banco Central e à Secretaria da Receita Federal”.

II – RECURSO VOLUNTÁRIO CONJUNTO:

Os Recorrentes, de forma regular e tempestiva, impetraram Recurso Voluntário Conjunto contra as penalidades que lhes foram impostas pela CVM e, na peça recursal, repisaram os argumentos que antes haviam utilizado em sua defesa conjunta.

III – PARECER DA PGFN:

Na PGFN o Recurso Voluntário Conjunto foi apreciado pela Procuradora da Fazenda Nacional Luciana Moreira Gomes que em seu parecer inicialmente negou a ocorrência de prescrição e uma vez comprovada que a “materialidade e a autoria das duas condutas infracionais imputadas aos Recorrentes estão devidamente comprovadas nos autos deste processo.......”, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário Conjunto, mantida, assim, em sua integralidade a decisão tomada pelo Colegiado da CVM.

Tal como já fiz anteriormente em outros votos, este Relator gostaria de deixar registrada sua posição contra a comunicação feita ao Ministério Público Federal sobre a existência de indícios de crime, feita pela CVM, antes do processo administrativo ter transitado em julgado.

O trânsito em julgado ocorre: (i) aqui, no CRSFN, quando do julgamento do Recurso Voluntário interposto pelo apenado; ou (ii) quando não há recurso voluntário contra a decisão que impôs a penalidade.

Defendo esta posição, que não é novidade, pois assim funciona no campo fiscal, para evitar que seja feita a comunicação ao Ministério Público Federal e, posteriormente, o apenado venha a ser absolvido por este CRSFN.

Apesar da independência das esferas administrativa e penal, sem dúvida alguma a absolvição no campo administrativo influenciará a decisão penal, pois se não houve falta administrativa a ser punida, como haverá crime dela decorrente?

Só que a comunicação ao Ministério Público Federal já gerou o acionamento da máquina do órgão, custo para o acusado, tanto em termos de imagem quanto com advogado, o que poderia ser evitado se a comunicação fosse feita após o julgamento do recurso voluntário por este CRSFN.

Com a manutenção da penalidade imposta pela autoridade de primeira instância, a materialidade e a autoria estariam devidamente comprovadas podendo, assim, com justa razão, a falta administrativa ser também considerada crime.

Nada havendo a acrescentar, acompanho integralmente o bem lançado parecer da PGFN e voto pelo improvimento do Recurso Voluntário Conjunto.

É o Voto. Brasília, 08 de junho de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) INVEST BENS E EMPREENDIMENTOS LTDA. penas (duas) de multa pecuniária nos valores de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e R$ 3.287.735,15 (três milhões, duzentos e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e cinco reais e quinze centavos), totalizando R$ 3.487.735,15 (três milhões, quatrocentos e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e cinco reais e quinze centavos); e a a.2) CEZAR SASSOUN penas (duas) de multa pecuniária nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 1.409.020,35 (um milhão, quatrocentos e nove mil, vinte reais e trinta e cinco centavos), totalizando R$ 1.509.020,35 (um milhão, quinhentos e nove mil, vinte reais e trinta e cinco centavos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Osmar Roncolato Pinho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 08 de junho de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.06.2010 - Seção 1- pags. 72 e 73.