Recurso Voluntário — Acórdão nº 10808/2011

333ª Sessão Recurso 12927-MI  Processo BCB 0901440653      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: NOVO NORDISK FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDA: NOVO NORDISK FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA.      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Câmbio – Importação – Falta de pagamento pela compra de bens – Inteligência do § 1º do art. 1º da Lei 10.755, de 03.11.03, na redação dada pelo art. 126 da Lei 11.196, de 21.11.05 – Irregularidade caracterizada – Incidência de pena de multa pecuniária (inciso VII do art. 2º do primeiro diploma legal citado) – Sistemática de cálculo efetuada de acordo com a regulamentação baixada pela Circular 3.308, de 04.01.06 - Apelo voluntário a que se nega provimento – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 10.755/03, art. 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10808/11:

R E L A T Ó R I O

I – DOS FATOS

Em 11.05.2009 a Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda. (“Nordisk”) foi intimada, pelo Banco Central do Brasil (“Banco Central”), para apresentar defesa (fl. 6) em face do suposto não pagamento de importações no prazo estabelecido no inciso II do artigo 1º da Lei n.º 10.755, de 3 de novembro de 2003. O suposto inadimplemento sujeitaria a Nordisk ao pagamento de multa no valor de R$ 110.928,84 (cento e dez mil, novecentos e vinte e oito reais e oitenta e quatro centavos).

II – DA DEFESA

Em 10.06.2009, a Nordisk apresentou defesa (fls. 10 a 24) alegando, em síntese, que:

o inciso II do artigo 1º da Lei n.º 10.755/03 não se coaduna com o princípio da proporcionalidade (do ponto de vista da adequação, necessidade e razoabilidade), vez que prescreve multa absolutamente estéril, objetivando interferir em relações jurídicas nitidamente de direito privado;

a disposição da Medida Provisória 315/06, que isentou de multa as importações realizadas a partir de 04/08/2003, deve retroagir para alcançar as importações anteriores – é o que impõe o inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal -, não podendo ser discutida pelo legislador ordinário;

a cominação das multas constitui desrespeito ao princípio da finalidade da sanção que vigora no direito brasileiro e que, segundo a jurisprudência do STJ, “não havendo prejuízo pelo fisco e sendo o erro corrigido pelo contribuinte antes do desembaraço aduaneiro, inexiste sanção”;

a repactuação das datas de vencimento das importações, a retificação das Declarações de Importação (“DI´s”) no Sistema Integrado de Comércio Exterior (“Siscomex”) - ainda que, em algumas vezes, a destempo – e sua quitação há mais de dois anos demonstram a inexistência de prejuízos ao fisco e para o próprio Sistema Financeiro Nacional, impondo-se, por conseguinte, o cancelamento das multas, visto não mais atenderem a qualquer das funções exigidas para a imposição de qualquer espécie de sanção;

a dosagem da pena não se compagina com a natureza da infração cometida;

para comprovar que as infrações e as multas se enquadram na espécie continuada, cumpre consignar que o atraso no pagamento das importações relativas às DI´s se deu de forma sequencial e sempre sob as mesmas circunstâncias de modo, espaço e tempo: (a) as infrações se voltam contra o mesmo bem jurídico protegido – o Sistema Financeiro Nacional, (b) foram constatadas em um único processo e (c) as multas foram constituídas em um só documento de acusação;

preenchidas todas as características exigidas para sua caracterização, a natureza continuada das supostas infrações é indiscutível, do que decorre nítida exorbitância das multas aplicadas, que devem ser reduzidas a R$ 10.188,21 (dez mil, cento e oitenta e oito reais e vinte e um centavos) – montante correspondente às DI´s 03/1095252-7 e 03/1129443 –, correspondentes à incidência de 0,5% sobre as importações que venceram, por primeiro e conjuntamente, em novembro de 2004, sob pena de materializar a incidência de pluralidade de efeitos sancionadores (bis) sobre um mesmo fato infracional (idem);

das vinte e cinco DI´s relacionadas na intimação, dezenove tiveram o seu vencimento repactuado antes do decurso do prazo de 180 dias referido na Lei n.º 10.755/03, conforme demonstram as datas de registro dos ROF’s a elas vinculados (fl. 20);

tratam-se de DI´s vinculadas a Licenças de Importação (“LI´s”) – em decorrência da necessidade dos produtos importados pela Recorrente dependerem da anuência de autoridades sanitárias –, de modo que não foi possível efetuar a sua retificação diretamente no Siscomex. Nesses casos a retificação deve ser feita - como de fato foi – por meio de pedido endereçado à Secretaria da Receita Federal (“SRF”), órgão perante o qual a Recorrente protocolou pedidos de retificação dos prazos de pagamento das importações. Embora tais retificações tenham sido efetivadas pela SRF após decurso do prazo legal, os pedidos de retificação de catorze das dezenove DI´s foram protocolizadas antes do prazo de 180 dias; e

as importações correspondentes a dezenove DI´s foram pagas antes do decurso do prazo de 180 dias contados do novo vencimento (fl. 21), logo, dentro do prazo previsto na regulamentação vigente.

Com fundamento em tais alegações a Recorrente requereu: (i) o arquivamento do processo administrativo; (ii) caso tal arquivamento não seja acolhido, que a empresa seja responsabilizada pelo pagamento de apenas R$ 10.188,21 (dez mil, cento e oitenta e oito reais e vinte e um centavos), correspondente à incidência de 0,5% sobre as importações relativas às DI´s 03/1095252-7 e 03/1129443-4, tendo em vista a natureza continuada das demais infrações ou, subsidiariamente, (iii) que sejam expurgados, pelo menos R$ 76.705,56 (setenta e seis mil, setecentos e cinco realis e cinquenta e seis centavos) do montante das multas, face à regularização de dezenove das importações (registro de ROF e pleito de retificação perante a SRF) dentro do prazo legal. Nesse caso, seria devido apenas o montante de R$ 34.223,38 (trinta e dois milm duzentos e vinte e três reais e trinta e oito centavos) relativos às demais DI´s.

III – DA DECISÃO DO BANCO CENTRAL

Em decisão datada de 13.01.2010 (fls. 393 a 395) o Banco Central condenou a Recorrente a pena de multa no valor de R$ 47.617,53 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezessete reais e cinquenta e três centavos), correspondente a 0,5% do valor equivalente em reais às importações referentes às DI´s 03/1095252-7, 03/1129443-4, 04/0120589-9, 04/0145931-9, 04/0162283-0, 04/0187813-3, 04/0206698-1, 04/0211914-7, 04/0223799-9, 04/0514403-7 e 04/0599092-2.

Argumentou o Banco Central que as importações a que se referem as DI´s acima elencadas estiveram sujeitas a Licenciamento não Automático, razão pela qual a retificação das correspondentes DI´s deu-se por intermédio da SRF, órgão perante o qual a indiciada requereu formalmente alteração das condições de pagamento (para longo prazo e vínculo a ROF). Em casos da espécie, para efeitos de caracterização da irregularidade tipificada no art. 1º, inciso II da Lei n.º 10.755/03, prevalece a data em que os pleitos foram protocolados junto à SRF por parte da indiciada, momento em que sua responsabilidade pela regularização das DI´s transferiu-se àquele órgão.

O fato de que em algumas DI’s a Nordisk tenha providenciado o registro de ROF’s antes do decurso do prazo previsto na Lei n.º 10.755/03 não se presta a descaracterizar a irregularidade. Não constitui, para o importador, isenção à adoção tempestiva de providências hábeis visando obter a retificação das DI’s (neste caso, o efetivo protocolo dos pleitos junto à SRF).

Para as DI´s 03/1095252-7, 03/1129443-4, 04/0120589-9, 04/0145931-9, 04/0162283-0, 04/0187813-3, 04/0206698-1, 04/0211914-7, 04/0223799-9, 04/0514403-7 e 04/0599092-2 a data do protocolo do pedido de retificação é posterior ao decurso do prazo legal e, por esta razão, o Banco Central confirmou a irregularidade.

Decidiu o Banco Central, ainda, arquivar o processo com relação à DI 06/0070985-4, em razão de tratar-se de importação não alcançada pelos termos da Lei n.º 10.755/03 e, com relação as demais DI´s, por ter restado descaracterizada a irregularidade descrita na intimação (fl. 395).

IV – DOS RECURSOS

A Nordisk, devidamente intimada da decisão, em 09.04.2010, interpôs Recurso Voluntário a este Conselho (fls. 407 a 421), com a mesma fundamentação constante da defesa apresentada em 10.06.2009.

Em seguida os autos foram recebidos neste CRSFN e enviados à D. PGFN, que emitiu parecer pelo não provimento do Recurso Voluntário e do Recurso de Ofício por entender correta a decisão pelos seus próprios fundamentos.

É o relatório. São Paulo, 25 de outubro de 2011. Gilberto Frussa – Conselheiro-Relator.

V O T O

São tempestivos ambos os Recursos, que devem ser conhecidos. No mérito, contudo, não merecem provimento, pelos fundamentos a seguir elencados.

I – QUESTÃO PRELIMINAR – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA

Não merece ser acolhida a alegação de aplicação retroativa da legislação superveniente à ocorrência da infração - e que, portanto, é mais benéfica à Nordisk - a pretexto da ocorrência da abolitio criminis, em face da inovação legislativa trazida pela MP 315/06, convertida na Lei n.º 11.371/06.

Observamos que o art. 6º do Decreto Lei n.º 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro) prevê como regra geral a irretroatividade da lei. Deste modo, os fatos serão regulados pela lei do tempo em que se verifica: tempus regit actum.

O art. 2º do Código Penal, por sua vez, prevê uma exceção à irretroatividade, mas tal exceção é específica para a execução penal e para os efeitos penais da sentença. Refere-se a crimes e não a infrações administrativas, devendo-se observar que há independência entre a esfera penal e administrativa, as quais possuem princípios próprios em decorrência das diversas finalidades que objetivam alcançar.

Também não prospera a alegação de que a previsão contida no art. 5º, inciso XL da Constituição Federal seria suficiente para que a MP 315/06 retroagisse para beneficiar a Nordisk no caso sob análise, haja vista que tal norma reforça o princípio da irretroatividade da lei e prevê uma única situação na qual poderá ser excepcionada, ou seja, quando a retroação for benéfica ao réu. Tal previsão constitucional é específica para as normas penais, não sendo, portanto, aplicável às normas que fundamentam o presente processo.

A Lei n.º 11.371/2006 (que tem origem na MP 316/06) é taxativa ao determinar que a multa de que trata a Lei n.º 10.755/03 não se aplica às importações cujo vencimento ocorra a partir de 04/08/2006. Portanto, não merece prosperar a pretensão da Nordisk de que o benefício se estenderia indistintamente às importações realizadas em época anterior àquela data.

Ademais, as normas de caráter econômico não se submetem ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, por vigorarem durante determinado lapso de tempo em que as circunstâncias o exigem, aplicando-se neste caso o princípio da temporalidade da lei.

Note-se que o Sistema Financeiro Nacional trabalha com políticas voltadas a circunstâncias específicas - e por vezes temporárias - que fazem com que uma determinada norma vigente em certo período, em que pese sua posterior extinção, remanesça a produzir efeitos (inclusive punitivos), de acordo com a política implementada durante o seu pedido de vigência.

Tais características se explicam, pois sendo a norma em questão voltada à implementação de uma política cambial ou monetária, sua posterior ineficácia durante o período de vigência implicaria total descrédito à implementação de quaisquer políticas, inviabilizando-se o controle do Sistema Financeiro Nacional.

O parecer da D. PGFN vai ao encontro dos argumentos acima apresentados no sentido de não acolher a retroatividade da lei mais benéfica à Nordisk.

II – MÉRITO – RECURSO VOLUNTÁRIO

A intimação inicial objetiva apurar a ocorrência do não pagamento ao importador do valor da importação no prazo previsto no do artigo 1º, inciso II da Lei n.º 10.755/03.

As razões recursais não são suficientes para descaracterizar a irregularidade, pois muito embora a Recorrente tenha efetuado os pagamentos das importações objeto do presente Recurso, as providências nesse sentido foram tomadas quando já extrapolado o prazo previsto em lei.

A alegação de ausência de prejuízo ao Erário Público não exime a indiciada da observância à legislação, tampouco a isenta da sujeição às sanções administrativas cabíveis. Basta que resultem não observados os deveres do administrado previstos no ordenamento jurídico.

No que se refere à dosagem da pena, observe-se que o valor da multa e respectivo cálculo é baseado integralmente em critérios objetivos e previstos em Lei.

O presente processo administrativo não é o foro adequado para argüições em torno de aspectos como a finalidade, proporcionalidade e o caráter confiscatório da multa instituída pela Lei n.º 10.755/03, a natureza continuada das infrações e a ingerência do Estado em relações jurídicas entre particulares. Ao Banco Central cumpre, em respeito ao princípio da legalidade, fiscalizar o cumprimento da Lei n.º 10.755 pelos administrados.

A Nordisk invoca a regra da fixação da pena relativa ao crime continuado, entretanto, o tipo descrito no inciso II do art. 1º da Lei n.º 10.755/03 não caracteriza infração de natureza continuada, não cabendo, portanto, no caso sob análise, a aplicação subsidiária da norma penal, em especial a constante do art. 71 do Código Penal.

Na situação prevista acima é aplicável a pena de um só dos crimes. Entretanto, cabe ressaltar que o caso em questão refere-se a DI’s distintas, cada qual referindo-se a uma única importação, de modo que o cálculo das multas deverá ser realizado de modo individualizado.

As importações a que se referem as DI´s que estiveram sujeitas a Licenciamento não Automático (“LI”), deveriam ter suas DI’s retificadas por intermédio da SRF, órgão perante o qual a indiciada requereu formalmente alteração das condições de pagamento (para longo prazo e vínculo a ROF). Em casos da espécie, para efeitos de caracterização da irregularidade tipificada no art. 1º, inciso II da Lei n.º 10.755/03, prevalece a data de protocolo dos pleitos junto à SRF por parte da indiciada, momento em que sua responsabilidade pela regularização das DI´s transferiu-se àquele órgão.

Quanto à DI 04/0514403-7, a Nordisk alegou que solicitou a retificação da data de pagamento junto à SRF antes do término do prazo legal de regularização. Consta nos autos carta expedida por despachante aduaneiro e dirigida à SRF (fl. 323), entretanto, não há qualquer indicação de qual foi a data de protocolo, nem outro elemento que possa relacionar referida carta aos diversos recibos/protocolos expedidos pelo site da SRF e que também constam dos autos. Deste modo, não houve comprovação se efetivamente houve pedido de retificação e a data em que teria ocorrido.

No que se refere às DI’s 04/0120589-9, 04/0145931-9, 04/0162283-0, 04/0187813-3, 04/0211914-7, 04/0223799-9 e 04/0514403-7, argumentou a Nordisk que providenciou o registro a ROF em datas anteriores ao termo final do prazo legal de 180 dias. Entretanto, o ROF depende de aval do exportador sobre a mudança de modalidade de pagamento para que se efetive. No caso sob análise inexiste qualquer comprovação da anuência do exportador.

A fatura comercial é que determina o prazo de pagamento quando do registro da DI. Somente quando é retificado o prazo de pagamento da DI e efetuado o vínculo entre DI e ROF é que pode-se considerar regularizada a DI, sendo que tal operação não pode ocorrer posteriormente ao prazo legal.

A Nordisk não se desincumbiu do ônus de provar os fatos alegados em suas peças de defesa.

III – MÉRITO – RECURSO DE OFÍCIO

No que se refere ao caráter absolutório da decisão relativamente às DI’s 04/0275650-3, 04/0286960-0, 04/0291533-4, 04/3555939-6, 04/0476643-3, 04/0508475-1, 04/05555945-8, 04/0600820-0, 04/0643336-9, 04/0699873-0, 04/0753937-3, 04/0793144-3 e 04/0815451-3, não há do que se discordar, dado que a Nordisk tomou as providências necessárias para a retificação das LI’s antes de configurada a materialidade da infração.

Com relação à DI 06/0070985-4, ficou caracterizado que a multa não é devida, haja vista que o embarque data de dezembro de 2006, sendo, portanto, posterior a 04/08/2006, data prevista no inciso I do art. 6º da Lei n.º 11.371/06. Por este motivo não deve ser aplicada a multa prevista na Lei n.º 10.755/03, independente de haver ou não ao final sido quitada.

IV – DECISÃO

Pelo exposto, CONHEÇO do RECURSO VOLUNTÁRIO e do RECURSO DE OFÍCIO, mas a ambos NEGO PROVIMENTO, votando pela manutenção da decisão de primeira instância.

É o Voto. Brasília, 09 de novembro de 2011. Gilberto Frussa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto da Conselheiro-Relator, a) negar provimento ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a NOVO NORDISK FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA. pena de multa pecuniária no valor de R$ 47.617,53 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezessete reais e cinquenta e três centavos); e b) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação à recorrida, NOVO NORDISK FARMACÊUTICA DO BRASIL LTDA.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro Souza Junior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Julio Cesar Costa Pinto, Margareth Noda e Nelson Alves de Aguiar Junior. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 09 de novembro de 2011.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

GILBERTO FRUSSA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.12.2011 - Seção 1 - pags. 26 e 27.