Julgado — Acórdão nº 10172/2010

318ª Sessão Recurso 12663  Processo CVM RJ-2008-6023      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): HÉLCIO MACHADO DE LIMA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Não publicação de fato relevante (suspensão de pagamentos em favor de sociedade controlada por decorrência de decisão do TCU) – Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.     ACÓRDÃO/CRSFN 10172/10:

R E L A T Ó R I O

Em 05.09.2007, os conselheiros fiscais da Construtora Beter S.A., Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti e Ricardo Minc, apresentaram reclamação à CVM, questionando a não publicação de Fato Relevante pela companhia a respeito da suspensão total dos pagamentos efetuados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO ao Consórcio Gautama-Beter, do qual a companhia participava na proporção de 49,5%. O Consórcio havia sido formado para a construção do aeroporto de Macapá - AP, e a suspensão dos pagamentos decorreu de decisão do Tribunal de Contas da União - TCU, proferida em 30.05.2007.

De acordo com a reclamação apresentada, a suspensão dos pagamentos, que representavam parcela importante das receitas da Companhia, configuraria Fato Relevante para os fins da Instrução CVM 358/02, por afetar de modo ponderável a cotação de valores mobiliários de emissão da Construtora Beter S.A., influindo na decisão de investidores de comprar, vender ou manter tais valores mobiliários. Embora a suspensão dos pagamentos tivesse constado na seção “Comentários acerca do desempenho” do ITR 01/07, isso não seria suficiente, tendo em vista a relevância da informação. Além disso, a inserção da informação no ITR 01/07 foi tardia, já que a divulgação ocorreu em 20.08.2007, enquanto a suspensão foi determinada em 30.05.2007.

Instada pela CVM a se manifestar sobre a reclamação, a companhia informou que o instrumento de constituição do Consórcio Gautama-Beter foi assinado em 09.11.2004, tendo sido a companhia representada pelo seu então diretor presidente Carlos Alberto Magalhães Lancellotti. Na época o Diretor Financeiro e de Relações com Investidores era Carlos Alberto de Salles Pinto Lancellotti, que não tornou pública a assinatura do instrumento por não considerar o ato como Fato Relevante, já que o contrato faria parte das atividades operacionais normais da empresa. Entretanto, depois de ter se tornando conselheiro fiscal, passou a exigir a publicação do Fato Relevante sobre a suspensão dos pagamentos desse mesmo contrato, cuja divulgação havia entendido desnecessária quando era Diretor de Relação com Investidores. A companhia considerou que a suspensão dos pagamentos não constituía Fato Relevante e as informações relativas a ela constaram com destaque específico nas demonstrações financeiras da sociedade no 1° Trimestre de 2007.

Em resposta a pedidos de esclarecimentos da CVM sobre os pagamentos relativos ao Consórcio Gautama-Beter, a Construtora Beter assim informou:

Valor dos pagamentos previstos e valor dos pagamentos recebidos pela Companhia nos anos de 2006 e 2007, relativos ao Consórcio:

Exercício Valor Faturado (R$) Valor Recebido (R$)  2006 14.476.283,35 13.483.449,58  2007 6.224.468,98 5.144.710,29   Participação dos montantes na Receita Total da Companhia nos anos de 2006 e 2007:

Exercício Receita Total (R$) Valor Faturado (R$) Participação (%)  2006 82.773.362,32 14.476.283,35 17,49  2007  51.592.000,00* 6.224.468,98 12,06  *Previsão de fechamento para 2007, com estimativa em relação ao 4º Trimestre   Valor faturado/executado mensal, ao longo de 2007, relativo ao contrato firmado para a construção do aeroporto de Macapá:

Mês Receita Operacional Bruta do Contrato de Macapá  jan/07 255.468,80  fev/07 841.500,00  mar/07 2.257.548,15  abr/07 527.507,90  mai/07 392.930,37  jun/07 -  jul/07 -  ago/07 -  set/07 -  out/07 -  nov/07 -  dez/07 751.919,71  Total 5.026.874,93   Receita total operacional mensal, ao longo do ano de 2007:

Mês Receita Operacional Bruta da Empresa (executado)  jan/07 4.317.711,66  fev/07 3.583.958,23  mar/07 8.163.404,60  abr/07 4.451.749,46  mai/07 3.349.350,01  jun/07 2.682.337,59  jul/07 3.041.036,96  ago/07 4.894.538,56  set/07 4.508.378,91  out/07 2.693.738,04  nov/07 2.622.572,16  dez/07 2.041.044,73  Total 46.349.820,91   Participação do valor faturado/executado mensal sobre a receita total mensal:

Mês Participação da Receita de Macapá na Receita da Empresa  jan/07 5,90%  fev/07 23,5%  mar/07 27,7%  abr/07 11,8%  mai/07 11,7%  jun/07 0%  jul/07 0%  ago/07 0%  set/07 0%  out/07 0%  nov/07 0%  dez/07 36,8%  

Após as respostas e análise dos fatos, foi elaborado pela CVM Termo de acusação em face de Hélcio Machado de Lima, Diretor de Relações com Investidores da Construtora Beter S.A. por suposto descumprimento do disposto no art. 157, §4º da Lei 6404/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM 358/02, pela não divulgação de Fato Relevante quando da decisão proferida pelo TCU em 30.05.2007, suspendendo os pagamentos da INFRAERO ao Consórcio Gautama-Beter.

Em 28.08.2008, o acusado foi intimado para apresentação de defesa no prazo de 30 dias. Em 01.10.2008, após requerimento do acusado, foi deferida a prorrogação de prazo para apresentação de defesa, vencendo-se o novo prazo em 29.10.2008 (fl. 168), apesar disso, não houve apresentação de defesa. Contudo, em 30.01.2009, por fax, o acusado apresentou manifestação, alegando que:

Não houve o cancelamento do contrato, mas a mera suspensão, o que ocorreria com freqüência no mercado de obras públicas, inclusive com a própria Construtora Beter quando o conselheiro fiscal que apresentou a reclamação à CVM ocupava o cargo de Diretor de Relações com Investidores;

O consórcio havia sido constituído com a Construtora Gautama, empresa que estava no noticiário policial à época dos fatos. A divulgação da Construtora Beter na condição de consorciada à Construtora Gautama não seria benéfica, diante dos problemas que essa empresa apresentava. Além disso, a Construtora Beter conseguiu ser aceita na condição de substituta do consórcio e ascendeu à condição de única contratada da obra, tendo sido contemplada, isoladamente, com os recebimentos do contrato, cujos pagamentos haviam sido suspensos;

Ainda que a Construtora Beter não tivesse envolvimento com os episódios da Gautama, os bancos financiadores teriam orientado para que fossem mantidas com descrição as tratativas para sua ascensão como única contratada em substituição ao consórcio, como condição para obtenção de linhas de crédito adicionais para expansão dos negócios da Construtora Beter S.A.;

Embora não tenha sido publicada pela empresa nos jornais, a informação não foi omitida dos acionistas, que dela puderam ter conhecimento pelos ITR da sociedade, enviados à CVM e Bolsa de Valores;

Não faz mais parte da Construtora Beter S.A. desde 06.08.2008, conforme comunicação já feita à CVM.

Em sessão de julgamento realizada em 20.05.2009, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, aplicar ao acusado a pena de advertência pelo descumprimento do disposto no art. 157, §4º da Lei 6404/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM 358/02.

Apesar de considerada intempestiva a defesa apresentada, o Colegiado da CVM decidiu analisá-la em razão da informalidade que norteia o processo administrativo e em consideração ao fato de que os argumentos já teriam sido arguidos em manifestações anteriores à defesa.

O Colegiado considerou que era relevante para a Companhia sua participação no consórcio, uma vez que (i) a participação média da receita relativa ao consórcio na receita mensal da companhia havia sido de 19,7% (valor executado) nos meses de 2007 para os quais existiram receitas oriundas do consórcio (de janeiro a maio e dezembro); (ii) se considerados todos os meses de 2007, a participação proveniente do consórcio teria sido de 10,8% (valor executado); (iii) a queda na receita anual relativa ao consórcio (valores faturados) contribuiu com 26,5% para a queda das receitas auferidas pela companhia em 2007 e (iv) os custos incorridos dos serviços prestados no 1° trimestre de 2007 tiveram aumento de 27% em comparação com o mesmo período de 2006 em função do reconhecimento dos custos do consórcio. Considerando tais fatos, entendeu o Colegiado da CVM que a suspensão de recebimento da receita relativa ao consórcio poderia influir na decisão dos investidores de negociar com as ações da companhia.

Apesar de considerar que a suspensão dos pagamentos pudesse significar perda apenas temporária de receita, já que as obras não haviam sido paralisadas, entendeu o Colegiado que havia incertezas quanto ao futuro do contrato, influenciando a decisão do investidor. O argumento de que não houve divulgação da celebração do contrato como fundamento para demonstrar que a suspensão do pagamento não seria fato relevante não mereceu acolhida, por entender o Colegiado que o fato de não ter sido divulgado o contrato ao mercado à época de sua celebração não seria matéria que devesse ser analisada neste processo.

O fato de posteriormente a Construtora Beter ter substituído o consórcio não afastaria a irregularidade, já que quando o TCU determinou a suspensão dos pagamentos, o Diretor de Relações com Investidores não sabia qual seria o desfecho da questão e era seu dever informar ao mercado o que estava acontecendo.

O Colegiado também não acolheu o argumento de que a não divulgação da decisão do TCU se justificaria em razão das denúncias contra a Construtora Gautama, o que poderia ser prejudicial à Construtora Beter, especialmente em relação à obtenção de financiamentos. O Colegiado entendeu que não havia sigilo, já que o ato do TCU foi público, tanto que houve sua publicação no DOU, Seção I, no dia 05.06.2007. Não afastaria também a irregularidade a menção à suspensão dos pagamentos no ITR ou o fato de as decisões do TCU serem publicadas, uma vez que a lei e a regulamentação aplicáveis determinam requisitos próprios para a divulgação de fato relevante. Seria dever dos administradores tornar tais fatos acessíveis ao mercado, não sendo cabível que os investidores tivessem o ônus de investigar fatos relacionados à companhia. Por fim, considerou irrelevante ao caso a motivação dos membros do Conselho Fiscal para a realização da denúncia, já que agiram de acordo com o disposto no §2º do art. 3° da Instrução CVM 358/2002. As denúncias feitas pelos reclamantes e pelo acusado, que estão fora do objeto deste processo, estariam sendo apuradas em separado.

Em 28.07.2009, o acusado foi intimado da decisão e da concessão do prazo de 30 dias para apresentação de recurso. Assim, em 27.08.2009, foi interposto recurso pelo acusado, no qual alegou inicialmente que a Construtora Beter, apesar de seu capital aberto, era uma empresa familiar, controlada por dois grupos, os Stocco, liderados por Arlindo Antônio Stocco, com 50,67% das ações ordinárias, e os Lancellotti, liderados por Carlos Alberto Magalhães Lancellotti, detentores de 44,34% das ações ordinárias e 458,77% das ações preferenciais, conforme constava no site da Bovespa em 26.08.2009. No final de 2006, os Lancellotti se retiraram da administração direta da companhia e passaram a integrar o Conselho Fiscal.

Destacou o recorrente, que embora os administradores tenham o dever de informar ao mercado os acontecimentos relevantes, também têm para com a companhia o dever de lealdade, guardando reserva sobre seus negócios e zelando para que não haja vazamento de informações restritas. Assim, as informações que puderem colocar em risco interesse legítimo da companhia podem deixar de ser divulgadas, conforme determina o art. 155, caput, e seu parágrafo 1º e art. 157 da Lei 6404/76 e art. 6º da Instrução CVM 358/02.

Arguiu também o recorrente que mesmo a área técnica da CVM não teria vislumbrado a efetiva ocorrência de fato relevante através da reclamação apresentada pelos membros do Conselho Fiscal, já que em nenhuma de suas manifestações, sendo a primeira em 11.09.2007, houve a determinação de imediata publicação do Fato Relevante.

Alegou também que a suspensão dos pagamentos do contrato já havia sido divulgada pelo TCU, tanto por meio do DOU, quanto por sua página na rede mundial de computadores, e apesar disso não teria havido oscilação atípica relacionada aos papéis da Companhia.

Recebido o recurso, vieram os autos a este CRSFN, quando foram remetidos à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu parecer pelo improvimento ao recurso voluntário, uma vez que a participação da Construtora Beter no Consórcio era significativa e a suspensão dos pagamentos revelava potencial influência nas cotações das ações da companhia, por representar em efetivo impacto negativo em suas receitas mensais. A divulgação da decisão do TCU era relevante e a alegação de sigilo não prosperaria, já que o ato decisório daquele órgão se reveste de publicidade, o que, por outro lado, não dispensaria a publicação de fato relevante.

É o relatório. São Paulo, 03 de agosto de 2010. Marco Antonio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Intimado da decisão condenatória em 28.07.2009, o acusado apresentou recurso em 27.08.2009, dentro, portanto, do prazo de 30 dias que lhe havia sido concedido para tanto. Tempestivo o recurso, deve ser conhecido.

2. Quanto ao mérito, entendo que não assiste razão ao recorrente.

3. Como bem entendeu o Colegiado da CVM, a análise das respostas da Construtora Beter aos ofícios expedidos anteriormente à instauração do processo administrativo contra seu Diretor de Relações com Investidores me permite chegar à mesma conclusão do Colegiado quanto à relevância da suspensão dos pagamentos relativos ao Consórcio Gautama-Beter.

4. O fato de posteriormente a Construtora Beter ter substituído o consórcio não afasta a irregularidade, já que quando o TCU determinou a suspensão dos pagamentos, o Diretor de Relações com Investidores não sabia qual seria o desfecho da questão e era seu dever informar ao mercado o que estava acontecendo.

5. Assim, entendo que está configurada a infração e a decisão proferida pelo Colegiado da CVM foi acertada e não merece reparos.

Pelo exposto, CONHEÇO do RECURSO VOLUNTÁRIO interposto e a ele NEGO PROVIMENTO para manter a decisão proferida pela CVM.

É o Voto. Brasília, 14 de setembro de 2010. Marco Antonio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a HÉLCIO MACHADO DE LIMA pena de advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de setembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTONIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.10.2010 - Seção 1 - pags. 42 e 43