Recurso de Ofício — Acórdão nº 9030/2009

304ª Sessão

Recurso 09636   Processo CVM RJ-10/2003      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: OPPORTUNITY LESTE S.A. ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO JOSÉ ANTÔNIO LAGO FRANÇA RICHARD KLIEN WADY SANTOS JASMIM     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Contabilidade – Falhas nos registros atinentes a pagamento de bônus de contratação do diretor-presidente. – Irrelevância do montante envolvido em contraposição ao ativo da companhia – Abuso de poder de controle decorrente de sonegação de informações a acionistas – Ausências de suficientes elementos comprobatórios da prática do ilícito – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 9030/09:

R E L A T Ó R I O

I – FATOS. APURAÇÃO, TERMO DE ACUSAÇÃO E INTIMAÇÕES

Em 27 de março do ano de 2001, o Sr. Carlos Eduardo Neri, à época representante do acionista minoritário PREVI junto ao Conselho Fiscal da Santos Brasil S.A., encaminhou reclamação à CVM referente a bônus de contratação pago ao presidente desta companhia, Sr. Wady Jasmim, por ter considerado tal fato como conduta abusiva dos administradores e do acionista controlador, Opportunity Leste S.A.

2. Com escopo de verificar a veracidade das acusações imputadas, foi realizada inspeção na Santos Brasil S.A e obtidos esclarecimentos de Wady Jasmim (fls. 643-646) e Arthur Joaquim de Carvalho (fls. 657-661). Verificou-se que o acionista controlador da supramencionada, Opportunity Leste S.A., detentora de 40% das ações com direito a voto, e 525 Participações S.A. (que detém 15% das ações com direito a voto e é controlada por CVC/Opportunity Equity Partners), foram em princípio os responsáveis pela contratação do Diretor Wady Jasmim em seqüência de reuniões. Pactuou-se um salário anual de, no mínimo, US$ 350.000,00, mais bonificação assegurada de US$ 250.000,00 nos dois primeiros anos de funcionamento da empresa, e mais US$ 700.000,00 pelo que deixou de receber nas empresas anteriores em função de seu desligamento. A contratação foi realizada sem qualquer contrato escrito, documento ou ata de assembléia que desse suporte à sua realização. Os valores pagos se dividiram em duas modalidades. Foi pago bônus de contratação em 29/12/00 no valor de R$ 1.243.196,97 referente aos US$ 700.000,00 e mais duas parcelas de US$ 250.000,00 correspondentes a R$ 487.500,00 e R$ 450.200,00 em 28/10/99 e 03/05/00 respectivamente (fl. 709), caracterizando a “disclosure” em ambos os casos, pois a reclamação do conselheiro da PREVI se refere à falta de informação sobre tais acordos.

3. Wady foi eleito em reunião do Conselho de Administração em 25/11/97. A AGE de 26/11/97 fixou o montante da numeração anual dos administradores da Companhia em R$ 1.190.000,00. O Conselho aprovou em 29/11/97 a remuneração anual máxima de R$ 700.000,00 para Wady Jasmim sem devido detalhamento sobre salários, bônus e sequer o período a que se referia. Nas AGO’s de 27/04/98 e 27/04/99 foi mantido o valor de R$ 1.190.000,00 para remuneração global anual dos administradores. Em 28/04/00, foi mantida a remuneração máxima em R$ 1.900.000,00. Como nesse exercício, ocorreu o pagamento do bônus de contratação no valor de R$ 1.243.196,97, deliberou-se, em 28/11/00, a convocação de uma AGE para aprovação de verba suplementar no valor de R$ 1.200.000,00 para pagamento deste bônus. Verifica-se, contudo, que a verba suplementar é, na verdade, o valor integral do referido bônus. Contudo apesar de a verba de 1999 realmente ter sido extrapolada, mesmo que se desconsidere o pagamento do bônus de R$ 487.500,00 a Wady Jasmim houve um excesso de R$ 116.540,00. (fl. 710-711)

4. Mesmo com todos esses pagamentos, não há nada expresso no sentido de que os acionistas minoritários, incluindo o reclamante, utilizaram das prerrogativas concedidas pela lei 6.404/76 na AGE de 26/11/97 e nas AGO’s de 27/04/98, 27/04/99 e 28/04/00 (fl. 711), quais sejam, entre outras coisas, as de solicitar informações, revelação de eventuais benefícios ou vantagens recebidas por administradores ou ainda condições dos contratos de trabalho firmados entre a companhia e diretores e empregados de alto nível. O bônus não foi provisionado porque o diretor financeiro não tinha conhecimento deste senão ante as vésperas do pagamento. Após saber do pagamento o fato se tornou conhecido para os conselheiros e acionistas. O diretor financeiro Antonio Lago e o referido presidente Wady Jasmim tinham acordado sobre a elaboração de um contrato retroativo sobre o bônus, mas desistiram por imperar a partir do conhecimento do bônus pelos conselheiros e acionistas, um clima geral de desconfiança.

5. Destarte, o Termo de Acusação concluiu nos seguintes termos:

restou comprovado que não foram levadas à AGE da Santos Brasil de 26/11/97, nem às outras que antecederam o pagamento do bônus, as condições gerais de contratação de Wady que já havia sido eleito em 25/11/97. Em 29/11/97 o Conselho de Administração reuniu-se e aprovou a remuneração anual máxima de R$ 700.000,00 para o Diretor Presidente, sem que houvesse qualquer detalhamento sobre sua composição e o período a que se referia. Também, neste momento, os acionistas minoritários não foram informados da existência do bônus, só vindo a tomar conhecimento deste a partir do início de seu pagamento, em 28/10/99; (fl. 719) desta forma, a bonificação, num montante total de US$ 1.200.000,00 foi fundamental para a contratação do Diretor Presidente, sem a qual não ocorreria, visto que inclusive foi imposição de Wady para sua contratação. Os salários de US$ 350.000,00 ao ano completavam a remuneração percebida por Wady; (fl. 719) à época da contratação, Arthur Joaquim de Carvalho (representando então o acionista controlador), acreditava que Wady seria o profissional ideal para atender às necessidades da empresa e era iminente a necessidade de sua contratação, apenas sendo questionado o motivo da ocultação aos acionistas minoritários e/ou seus representantes e em reuniões do Conselho a existência de tal bônus. Arthur, contudo, afirmou que os dez representantes, presentes à reunião do conselho de 29/11/97, sabiam do referido bônus, porém, é incoerente a afirmação, visto que o valor a ser aprovado considerando a bonificação não seria de apenas US$ 700.000,00 e sim de US$ 1.200.000,00, isto sem computar-se o salário anual percebido. No entanto, Aldo Bastos Alfano, então representante da acionista Previ presente às reuniões leva ao entendimento que os US$ 700.000,00 seriam referentes ao bônus, nada mencionando sobre a “bonificação mínima assegurada” no valor de US$ 500.000,00; (fls. 719-720) a exigibilidade do bônus não foi provisionada na contabilidade, sendo convocada, por isto, AGE para 29/12/00, quando foi pago o saldo do bônus a Wady; (fl 720) assim, verifica-se que Wady não observou o referido preceito contábil desde a sua contratação e José Antonio Lago coadunou-se na mesma falta em outubro de 1999, quando ainda restava pagar US$ 950.000,00, tomando aí conhecimento de sua exigibilidade. (fl. 720)

6. As responsabilidades, ainda consoante o Termo de Acusação lavrado, assim se mostram (fls. 721-722):

Wady Santos Jasmim e José Antonio Lago França, por não observarem o princípio contábil geralmente aceito do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis (regime de competência dos exercícios), aprovado pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 750/93, e melhor explicitado pelo apêndice à Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 774/94, infringiram o “caput” do art. 177 da Lei 6.404/76, e, também, o inciso I do art. 184 da mesma lei, que determina que as obrigações, encargos e riscos, conhecidos ou calculáveis, serão computados pelo valor atualizado até a data do balanço; Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien, por não terem fiscalizado adequadamente a gestão dos diretores, especificamente em relação à inobservância do princípio contábil do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis, decorrente do fato que era de seu conhecimento, não cumpriram a obrigação imposta no inciso III do art. 142 da Lei 6.404/76; Opportunity Leste S.A., por ter faltado com os deveres e responsabilidades para com os demais acionistas de companhia aberta – onde se insere o princípio da ampla transparência -, cujos interesses deve lealmente respeitar e atender, infringiu parte do parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76.

7. As pessoas às quais foram atribuídas as responsabilidades mencionadas ficam sujeitas às penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.457/97 e pelo artigo 1º do Decreto nº 3.995, de 31/10/2001.

8. As pessoas retromencionadas foram intimadas conforme seguinte:

Arthur Joaquim de Carvalho, intimado em 03/06/2004; (fl. 731) Jose Antonio Lago França, intimado em 31/05/2004; (fl. 732) Opportunity Leste S.A., intimado em 03/06/2004; (fl. 735) Richard Klien, intimado em 02/06/2004; (fl. 736) Wady Santos Jasmim, intimado em 01/06/2004. (fl. 738)

III – DEFESAS DOS ACUSADOS

9. Wady Santos Jasmim (Diretor Presidente) e José Antonio Lago França (Diretor Financeiro) apresentaram defesa conjunta (fls. 770-808) em 06/08/2004, onde alegam, em síntese, que:

a função de Diretor Presidente não abriga, de acordo com o estatuto social da Santos Brasil S.A., a função de realizar lançamentos contábeis; (fl. 774)

exigir que o Diretor-Financeiro realizasse lançamento de uma provisão sem qualquer base fática, seria pedir que ele infringisse as normas legais em que se baseou a Comissão [de Inquérito]; (fl. 774)

os indiciados foram eleitos por unanimidade dos membros do Conselho de Administração da Santos S.A., sem que tenha ocorrido qualquer hesitação por parte dos conselheiros. Ressalte-se que a contratação foi realizada em um ambiente de absoluta cordialidade e camaradagem entre todos os acionistas, administradores e o potencial Diretor Presidente; (fl. 782-784)

ao aceitar a contratação, Wady perderia todo o bônus referente aos 11 meses já trabalhados, por isso o acordo incluía o referido bônus. Pela dúvida quanto à exigibilidade do bônus, não consta da ata da Assembléia Geral que aprovou a remuneração anual dos administradores; (fls. 784-785)

a menção “tão pouco o período a que se referia” é imprópria, visto que ao tratar da remuneração anual, dúvida não remanesce quanto à sua aplicação para o período de 1997. A razão de não constar detalhes referentes à remuneração na ata de aprovação foi a aprovação por unanimidade da remuneração. Os indiciados, à vista da situação financeira da companhia, preferiram abrir mão da remuneração relativa ao exercício de 1997 até que tal situação financeira melhorasse. Os pagamentos feitos sempre estiveram em consonância com o valor aprovado pela Assembléia Geral de Acionistas e o Conselho de Administração da companhia. A remuneração contratada é totalmente adequada e justa com base na experiência profissional de Wady, capacidade atestada por seu currículo, declaração de imposto de renda, cartas de pessoas que testemunharam sua vida profissional e por pesquisa de mercado realizada por empresa especializada, in casu, Towers Perrin; (fls. 785-792)

é improcedente a tentativa de excluir da Assembléia Geral a competência de aprovar verba adicional para fazer face à remuneração dos administradores, pois é soberano tal órgão societário para contratar, destituir, aprovar remuneração e qualquer matéria sobre a qual não tenha sido delegada a competência; (fl. 794)

o pagamento do bônus não causa qualquer impacto relevante aos números da companhia, de acordo com os números calculados pela própria CVM. Mesmo que os indiciados tivessem desrespeitado norma cogente, o que não aconteceu, os princípios da intervenção mínima e da insignificância deveriam ser observados e a Comissão de Inquérito não deveria ter dado prosseguimento ao presente processo; (fl. 796)

não existe a caracterização de prejuízo decorrente de ato praticado pelos indiciados. Em nenhum ponto do processo existe a caracterização de danos reais aos acionistas, à companhia, ao mercado ou à comunidade. Não houve qualquer sucesso da Comissão de Inquérito em provar qualquer desrespeito à norma in concreto; (fls. 799-800)

a remuneração por ter sido paga no exercício corrente de 1999, dispensa qualquer lançamento a título de provisão, como bem confirma o Parecer Técnico – Contábil. O pagamento realizado apenas a partir de 1999 trouxe impacto menor aos números da Companhia. Se tivesse sido realizado antes, também não traria impacto negativo, visto que os acionistas só teriam dividendos a partir de 2001, quando a Companhia começou a alavancar nos resultados. Em síntese, o que se quer demonstrar é que os efeitos da remuneração extraordinária aconteceriam de qualquer forma, quer tivesse sido feita provisão ou não. A única diferença constituiria no exercício em que tal feito se faria sentir. Quer nos parecer que se trata de típico caso de trocar seis por meia dúzia; (fls. 803-807)

o presente processo deve ser arquivado sem julgamento do mérito. Caso deseje o Colegiado da CVM ultrapassar a preliminar arguida, requer a celebração de Termo de Compromisso. Negado o Termo de Compromisso, requer a absolvição dos indiciados de qualquer condenação, com o que se estará aplicando adequadamente as normas relativas ao caso sob exame. (fl. 808)

10. Os indiciados Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien, apresentaram defesa conjunta em 06/08/04 (fls. 876-910) alegando, em síntese, que:

nos termos da defesa, os indiciados foram conexos em alguns pontos com as outras defesas, motivo pelo qual se transcreve a seguir apenas o estritamente necessário;

a conclusão da Comissão de Inquérito de que os contratantes foram apenas os indiciados encerra gravíssimo equívoco, visto que a formalização do contrato foi realizada pelo Conselho de Administração em reunião realizada no final de 1997, sendo que o Sr. Wady foi apenas contatado e não contratado pelos indiciados; (fl. 884)

o fundamento da responsabilidade exclusiva e pessoal dos ora indiciados repousa em um suposto “conhecimento diferenciado”, que os distinguiria dos demais membros do Conselho de Administração. A premissa é falsa, bastando lembrar que o Conselho de Administração deliberou, por unanimidade, o ingresso do Sr. Wady, e certamente não o teria feito às escuras, sem que todos os seus integrantes conhecessem e analisassem conjuntamente as condições de trabalho e de remuneração propostas para o futuro Diretor Presidente; (fl. 885)

a despeito de a referida ata não consignar expressamente que o valor aprovado se referia à parte dos valores garantidos ao Sr. Wady em virtude do que ele receberia da Joanes Industrial S/A, assim o entenderam todos os conselheiros da Santos Brasil, como se infere dos depoimentos do Sr. Arthur Joaquim de Carvalho e também do Sr. Aldo Bastos Alfano, membro do Conselho de Administração indicado pela Previ, que também aprovou o limite de R$ 700.000,00 a ser pago ao Sr. Wady em 1997; (fl. 886)

a acusação não tem cabimento, não só porque todos conheciam as condições da referida contratação, mas principalmente porque, como se verá, o fato do conhecimento não guarda relação causal com o dever de fiscalizar o cumprimento da obrigação de natureza contábil decorrente da referida contratação, e se cabia a alguém pôr em dúvida o tratamento contábil dispensado pela diretoria da Companhia aos acordos com o Sr. Wady, tal obrigação seria do Conselho de Administração e não dos indiciadoss isoladamente; (fl. 889)

“(...) a responsabilidade por falta de fiscalização da diretoria é do tipo subjetiva, isto é, tem como pressuposto a demonstração de culpa da parte do administrador. No caso, tal responsabilidade decorre de uma omissão (falta de fiscalização), e não da prática de um ato. Mais: a conduta da diretoria que teria sido supostamente irregular é ela própria também uma conduta omissiva: falta de provisionamento. Trata-se de circunstâncias da maior relevância, pois a responsabilidade por omissão culposa exige a demonstração de que houve por parte do agente uma verdadeira negligência (...)”; (fl. 897)

deve ser afastada também qualquer pretensão punitiva com base na aprovação pelos indiciados das contas da diretoria, porquanto essas contas também foram aprovadas pelos acionistas, o que isenta de responsabilidade os indiciados, nos termos do art. 134, §3º, da Lei 6.404/76; (fl. 899)

a Santos Brasil não possuía o dever de provisionar uma obrigação que, além de incerta, não era possível estimar. Era necessário saber as condições da rescisão com o antigo contratante de Wady Jasmim. Portanto, incabível falar-se de obrigatoriedade de se provisionar os valores em questão e, tampouco, em descumprimento do dever de fiscalizar por apenas alguns membros do Conselho de Administração, razão pela qual também merece ser arquivado o presente processo administrativo; (fls. 902-903)

as despesas operacionais devem ser classificadas como ativo diferido. Ora, o Sr. Wady foi contratado exatamente para auxiliar a constituição das Santos Brasil e organizar e estruturar suas operações iniciais. Assim, ainda no terreno da hipótese de que o montante referente aos bônus pagos ao Sr. Wady devesse ser contabilizado desde 1997, o registro correto a ser realizado seria no ativo diferido, visto que corresponde a despesa incorrida de estruturação e organização que traria benefício em vários exercícios futuros; (fls. 904-905)

requerem que seja reconhecida a improcedência das acusações formuladas contra os indiciados, devendo ser arquivado o presente processo administrativo.

11. Opportunity Leste S.A., por sua vez, apresentou defesa (fls. 1.001-1.039) às acusações objeto do processo administrativo em 06/08/2004, cujas alegações são, em síntese, de que:

nos termos da defesa, os indiciados foram conexos em alguns pontos com as outras defesas, motivo pelo qual se transcreve a seguir apenas o estritamente necessário; o aumento das despesas anuais não ocorreu exclusivamente pelo fato de ter sido pago o referido bônus ao Sr. Wady, mas sim por uma série de despesas com a estruturação e contratação de pessoal necessário ao desenvolvimento das atividades da Companhia; (fls. 1.004-1.005) a competência para contratar os Diretores da Companhia é do Conselho de Administração, não sendo possível imputar qualquer responsabilidade ao indiciado pela contração do Sr. Wady, tendo em vista que não cabe ao acionista controlador eleger ou destituir qualquer membro da Diretoria; (fl. 1.013) a simples análise da acusação formulada, bem como do tipo que se pretende infringido, leva à conclusão quanto à total inadmissibilidade de aplicação do dispositivo referido; (fl. 1.028) o dever de informar se insere na categoria dos deveres dos administradores, aí incluídos somente os membros do Conselho de Administração e da Diretoria, e deve ser exercido exclusivamente por ele e quando solicitados por acionistas que representem 5% ou mais do capital social, o que no presente caso não ocorreu; (fl. 1.033) é inaceitável a aplicação de penalidades ao Opportunity Leste com fundamento em princípio de ampla transparência ou ainda com base em norma incriminadora abstrata representada, na hipótese, pelo parágrafo único, do art. 116, da Lei das S.A., sob pena de nulidade de todo processo administrativo. A responsabilização pelo dever de ampla divulgação afronta o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, XXXIX). (fl. 1.034)

IV – DECISÃO DA CVM

12. Em sessão realizada em 08/12/2005, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários decidiu (fls. 1.163-1.164), com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por maioria de votos, absolver os acusados das irregularidades imputadas, vencida a I. Diretora Relatora Norma Jonssen Parente, que propunha a aplicação de penalidade aos acusados.

IV.a) – VOTO VENCIDO DA DIRETORA RELATORA

13. A I. Diretora Relatora, Norma Jonssen Parente, ao analisar os presentes autos, prolatou voto (fls. 1.142-1.157), proferido na sessão de julgamento, nos seguintes termos, em síntese:

as condições da contratação de Wady deveriam ser registradas no livro de atas do Conselho de Administração segundo o art. 19 do estatuto social, porém isto não ocorreu. Da ata de eleição do Sr. Wady constou apenas a sua remuneração anual, a ser paga em duodécimos, nada sendo revelado sobre os US$ 1.200.000,00 concernentes ao pagamento do bônus; (fl. 1.143)

para pagamento do bônus foi necessário complementar a remuneração e isto suscitou dúvidas perante o Conselho Fiscal da Santos Brasil, já que só então seus membros tomaram conhecimento do que estava restrito aos poucos interessados; (fl. 1.144)

mesmo que não haja obrigação de ser formalizado o acordo celebrado entre o Diretor e a Companhia em instrumento escrito próprio, deve haver algum suporte probatório. Ao menos, no momento da eleição, deve ser estabelecida a sua remuneração e especificadas as parcelas que a compõem; (fl. 1.145)

o principio contábil da competência determina a necessidade de lançamento no balanço dos registros das despesas em confronto com as receitas assim que os fatos que o ensejam sobrevenham, independentemente de existir recebimento ou pagamento, pois relaciona-se com o reconhecimento das receitas geradas e das despesas incorridas no período. Complementando-o, vem o princípio da oportunidade estabelecer a obrigatoriedade da provisão ainda que se tenha simplesmente uma razoável certeza do acontecimento do fato gerador do registro. Cabia aos diretores da companhia, na elaboração do balanço, realizar o lançamento contábil destes valores. A obrigatoriedade deste registro não se vincula ao efetivo adimplemento dos mesmos, pois a assunção de pagamento é suficiente para gerar o dever de contabilização no balanço. Havia obrigação da Companhia de provisionar o pagamento no momento da contratação, mesmo que não tenha iniciado seu pagamento àquela época; (fl. 1.149)

outro motivo corrobora a responsabilidade do Diretor Presidente; era ele o próprio beneficiário dos valores não expressos nas demonstrações financeiras. Assim, certamente tais valores eram de seu conhecimento, razão pela qual o indiciado poderia – ou melhor, deveria – tê-los participado aos demais administradores que eventualmente os desconhecessem; (fl. 1.151)

quanto ao Sr. Jose Antonio Lago, pode-se admitir que, em primeiro momento, desconhecesse a existência de bônus a serem pagos ao Sr. Wady Santos. Todavia, o indiciado tomou conhecimento dos referidos bônus a partir de outubro de 1999 e nem assim fez o devido provisionamento dos valores remanescentes. Desta forma, o indiciado também concorreu para o mesmo ilícito, ainda que em menor escala. Só há obrigação de provisionamento quando há certeza, por isso o Sr. Wady Jasmim e Sr. José Antonio Lago infringiram o caput do art. 177 e o art. 184, I da LSA, relativos ao princípio da competência dos exercícios; (fl. 1.151-1.152)

os conselheiros Arthur Joaquim e Richard Klien participaram das tratativas na contratação do Diretor Presidente e, portanto, não podiam se esquivar de observar se as contas apresentadas pela diretoria abarcavam, dentre os custos com remuneração, o montante devido a título de bônus. Justamente por terem conduzido o processo se colocaram em posição particular, por isso não procede o argumento de defesa de que eles não deveriam ser acusados isoladamente, sem a inclusão dos outros conselheiros. Ainda que o Conselho de Administração seja um órgão de deliberação colegiada, a culpa por atos irregulares é sempre apurada individualmente. Como a contratação se deu em modo obscuro, por mais diligentes que fossem os demais conselheiros em seu dever de fiscalização, jamais conseguiriam notar as impropriedades contábeis existentes nas demonstrações elaboradas pelos diretores; (fl. 1.153)

tampouco pode-se dizer que a verificação do provisionamento contábil era uma tarefa menor, relativa ao dia-a-dia da companhia e, por conseqüência, fora da esfera de atuação do Conselho de Administração, insista-se ainda uma vez: os valores que deveriam ser provisionados estavam vinculados diretamente à contratação por eles efetivada e da qual sempre tiveram total conhecimento Senão eles, quem poderia responder pela regularidade contábil de tal montante?; (fl. 1.154)

“de resto, para afastar outras alegações invocadas pelos indiciados, registro que os bônus (US$ 1.200.000,00) a serem pagos ao Diretor Presidente não eram insignificantes, como quer fazer parecer a defesa. Tanto assim que o próprio Diretor-Presidente alega ter retardado o recebimento para o momento em que a companhia estivesse em melhores condições financeiras; (fl. 1.154)

ademais, é inaceitável a possibilidade de incidência do art. 134, §3º e do art. 159, §6º da LSA para eximir os indiciados de responsabilidade; (fl. 1.154)

“a uma, porque, ao não passar para os acionistas os termos pactuados com o Diretor Presidente, em especial o pagamento de bônus, os Conselheiros induziram a Assembléia a erro, vindo a deliberar valor diverso da realidade das despesas da companhia; (fl. 1.155)

“a duas, porque a postura adotada pelos referidos conselheiros de silenciarem frente aos acionistas e demais conselheiros quanto à cláusula de pagamento de bônus mesmo sabendo da existência deste dispêndio não exprime a boa-fé exigida pelo art. 159, §6º; (fl. 1.155)

“concluo que os conselheiros Richard Klien e Arthur Joaquim de Carvalho, violaram o art. 142, III da Lei da S.A., porque não cuidaram de informá-la e tampouco de verificar a consequente existência da provisão; (fl. 1.155)

o acionista controlador – Opportunity Leste S.A. – deve ser absolvido, pois apesar das irregularidades, a apuração destas estava na esfera de atuação exclusiva dos administradores. Desta forma, sob todos os ângulos que se analise, o fato é que a lei não impõe ao acionista controlador o dever de comunicar os detalhes da contratação do Diretor-Presidente (até porque a contratação da diretoria compete ao conselho de administração, nos termos do art. 142, III da Lei 6.404/76). E não cabe a esta CVM, principalmente no Âmbito de um processo sancionador, exceder os limites do princípio da legalidade. (fls. 1.155- 1.156)

14. Em vista dessas razões, a D. Diretora propôs, em seu voto, o seguinte: (fl. 1.157)

por infração ao disposto no art. 177 e no art. 184, I da Lei 6.404/76:

pena de multa, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Wady Jasmim; pena de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao Sr. José Antonio Lago França.

II. por infração ao disposto no art. 142, III da Lei 6.404/76:

pena de mula no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Arthur Joaquim de Carvalho; pena de mula no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Richard Klien.

III. pela absolvição do acionista Opportunity Leste S.A. da imputação de infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76.

IV.b) – VOTO VENCEDOR DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

15. O Diretor Wladimir Castelo Branco Castro divergiu dos termos do voto da Diretora Relatora e o fez nos seguintes termos (fl. 1.158-1.162), em síntese:

“vale ressaltar que a acusação que recai sobre os acusados Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien, ambos membros do Conselho de Administração da Companhia, refere-se exclusivamente à fiscalização que deveriam exercer sobre as demonstrações financeiras, a partir de lançamentos contábeis tidos como irregulares, o que, a meu ver, não é da competência dos membros desse órgão”; (fl. 1.158) anota, ainda, não ter sido verificada nas demonstrações financeiras nenhuma menção do auditor independente sobre incorreções nos procedimentos contábeis adotados pela companhia que pudesses suscitar, por parte dos conselheiros, qualquer tipo de questionamento sobre a matéria; (fl. 1.158) por estes motivos, votou pela absolvição dos membros do Conselho de Administração da Santos Brasil, senhores Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien; (fl. 1.158) com relação à responsabilidade atribuída aos diretores da Companhia, também divergiu do voto dantes proferido. Observou que é possível que tenha sido adotado um procedimento diferente daquele descrito como correto na peça acusatória, referente à questão da temporalidade do lançamento contábil do primeiro exercício de funcionamento da Companhia, que, posteriormente (no exercício subseqüente ou dois anos após), foi devidamente contabilizado de maneira diferente, efetuando-se o provisionamento; (fl. 1.158) por outro lado, declarou acreditar que não houve, na peça acusatória, uma discussão aprofundada sobre o procedimento contábil adotado a fim de verificar, se, de fato, tal procedimento era contrário às disposições legais e regulamentares; (fl. 1.158) em face das razões expostas, votou pela absolvição de todos os indiciados. (fl. 1.158)

16. O Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa divergiu dos termos do voto da diretora relatora e o fez nos seguintes termos (fl. 1.159-1.161), em síntese:

constatou que a Comissão de Inquérito fez bem ao fazer as imputações somente aos dois conselheiros, isso porque só ficou provado que esses dois tinham conhecimento a respeito da irregularidade, não há provas nos autos de que os outros indiciados detinham essa informação. Acho, no entanto, que não tem sentido algum a imputação de alguma infração ao acionista controlador, Opportunity Leste S.A., dado que todos os atos foram praticados e eram de responsabilidade da administração da companhia e não do acionista controlador, pelo que votou por sua absolvição; (fl. 1.159) “no que se refere às infrações propriamente ditas, a CVM precisa passar uma orientação mais clara sobre como lidar com irregularidades em demonstrações financeiras, pois existem dois procedimentos que são por nós utilizados. O primeiro consiste na exigência de correção das demonstrações. Isso se dá através da republicação ou da publicação, no ano seguinte, com os dados corrigidos. A segunda forma limita-se ao envio de nota ou ofício à companhia determinando a adoção de procedimento diverso nas demonstrações futuras”; (fl. 1160) no caso concreto, não se adotou nem um nem outro procedimento. Simplesmente, a Comissão de Inquérito descobriu uma irregularidade nas demonstrações financeiras, no curso de uma investigação que tinha objeto distinto. A partir da constatação dessa irregularidade, sem que houvesse qualquer tipo de comunicação com a SNC, procedeu-se à acusação; (fl. 1.160) “nem sempre que se aplica erradamente uma legislação tão complexa e cheia de detalhes como a legislação societária e as normas expedidas pela CVM devemos punir os responsáveis, mas, simplesmente determinar a retificação do erro, pois essa retificação é mais útil e eficiente para o desenvolvimento do mercado. Esse é o caso dos autos”; (fl. 1.161) “por esses motivos votou pela absolvição de todos os acusados”. (fl. 1.161)

V – PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

17. Na forma do Regimento Interno do CRSFN distribuíram-se os autos ao i. representante da Procuradoria da Fazenda Nacional com assento neste Conselho, que, em 28/11/2007, prolatou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0281/2007 nos seguintes contornos, em suma:

considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, a mesma, ao determinar o arquivamento do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto; a decisão ora recorrida sustenta-se por si própria, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.

18. Assim, e em vista dessas razões, o i. Procurador opinou “pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância”.

É o relatório.

Brasília, 02 de junho de 2008. Raul Jorge de Pinho Curro - Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela CVM em face dos Recorridos, em razão da decisão que absolveu, por maioria, os acusados das irregularidades imputadas, vencida a I. Diretora Relatora Norma Jonssen Parente, que votou pela aplicação de penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.457/97 e pelo artigo 1º do Decreto nº 3.995, de 31/10/2001.

Apenas para bem rememorar, foram responsabilizados, inicialmente:

(i) Wady Santos Jasmim e José Antonio Lago França, por não observarem o princípio contábil geralmente aceito do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis, aprovado pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 750/93, e melhor explicitado pelo apêndice à Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 774/94, infringiram o “caput” do art. 177 da Lei 6.404/76, e, também, o inciso I do art. 184 da mesma lei, que determina que as obrigações, encargos e riscos ou calculáveis, serão computados pelo valor atualizado até a data do balanço; (ii) Arthur Joaquim de Carvalho e Richard Klien, por não terem fiscalizado adequadamente a gestão dos diretores, especificamente em relação à inobservância do princípio contábil do confronto das despesas com as receitas e com os períodos contábeis, decorrente do fato que era de seu conhecimento, não cumpriram a obrigação imposta no inciso III do art. 142 da Lei 6.404/76; (iii) Opportunity Leste S.A., por ter faltado com os deveres e responsabilidades para com os demais acionistas de companhia aberta – onde se insere o princípio da ampla transparência – cujos interesses devem lealmente respeitar e atender, infringiu parte do parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404/76.

À luz do que consta nos autos e da profunda análise a que procedi, valho-me dos irrefutáveis argumentos constantes do respeitável voto da ilustre Diretora Relatora, Dra. Norma Jonssen Parente, os quais acato, parcialmente, com ressalva apenas no tocante à Pessoa Jurídica, que, também, deverá ser apenada. Destarte, dou ênfase, resumidamente, aos seguintes aspectos por ela, inequívoca e brilhantemente, levantados:

as condições da contratação de Wady deveriam ser registradas no livro de atas do Conselho de Administração segundo o art. 19 do estatuto social, porém isto não ocorreu. Da ata de eleição do Sr. Wady constou apenas a sua remuneração anual, a ser paga em duodécimos, nada sendo revelado sobre os US$ 1.200.000,00 concernentes ao pagamento do bônus; (fl. 1.143)

para pagamento do bônus foi necessário complementar a remuneração e isto suscitou dúvidas perante o Conselho Fiscal da Santos Brasil, já que só então seus membros tomaram conhecimento do que estava restrito aos poucos interessados; (fl. 1.144)

ainda que não haja obrigação de ser formalizado o acordo celebrado entre o Diretor e a Companhia em instrumento escrito próprio, deve ser estabelecida a sua remuneração e especificadas as parcelas que a compõem; (fl. 1.145)

o princípio contábil da competência determina a necessidade de lançamento no balanço dos registros das despesas em confronto com as receitas assim que os fatos que o ensejam sobrevenham, independentemente de existir recebimento ou pagamento pois relaciona-se com o reconhecimento das receitas geradas e das despesas incorridas no período. Completando-o, vem o princípio da oportunidade, estabelecer a obrigatoriedade da provisão ainda que se tenha simplesmente uma razoável certeza do acontecimento do fato gerador do registro. Cabia aos diretores da Companhia, na elaboração do balanço, realizar o lançamento contábil destes valores. A obrigatoriedade deste registro não se vincula ao efetivo adimplemento dos mesmos, pois a assunção de pagamento é suficiente para gerar o dever de contabilização no balanço. Havia obrigação da Companhia de provisionar o pagamento àquela época; (fl. 1.149)

outro motivo corrobora a responsabilidade do Diretor Presidente; era ele o próprio beneficiários dos valores não expressos nas demonstrações financeiras. Assim, certamente tais valores eram de seu conhecimento, razão pela qual o indiciado poderia – ou melhor, deveria – tê-los participado aos demais administradores que eventualmente os desconhecessem ; (fl. 1.151)

quanto ao Sr. José Antônio Lago, pode-se admitir que, em primeiro momento, desconhecesse a existência de bônus a serem pagos ao Sr. Wady Santos. Todavia, o indiciado tomou conhecimento dos referidos bônus a partir de outubro de 1999 e nem assim fez o devido provisionamento dos valores remanescentes. Desta forma, o indiciado também concorreu para o mesmo ilícito, ainda que em menor escala. Só há obrigação de provisionamento quando há certeza, por isso o Sr. Wady Jasmim e Sr. José Antonio Lago infringiram o caput do art. 177 e o art. 184, I da LSA, relativos ao princípio da competência dos exercícios; (fls. 1.151-1.152)

os conselheiros Arthur Joaquim e Richard Klien participaram das tratativas na contratação do Diretor Presidente e, portanto, não podiam se esquivar de observar se as contas apresentadas pela diretoria abarcavam, dentre os custos com remuneração, o montante devido a título de bônus. Justamente por terem conduzido o processo se colocaram em posição particular, por isso não procede o argumento de defesa de que eles não deveriam ser acusados isoladamente, sem a inclusão dos outros conselheiros. Ainda que o Conselho de Administração seja um órgão de deliberação colegiada, a culpa por atos irregulares é sempre apurada individualmente. Como a contratação se deu em modo obscuro, por mais diligentes que fossem os demais conselheiros em seu dever de fiscalização, jamais conseguiram notar as impropriedades contábeis existentes nas demonstrações elaboradas pelos diretores; (fl. 1.153)

tampouco pode-se dizer que a verificação do provisionamento contábil era uma tarefa menor, relativa ao dia-a-dia da Companhia e, por consequência, fora da esfera de atuação do Conselho de Administração, insista-se ainda uma vez: os valores que deveriam ser provisionados estavam vinculados diretamente à contratação por eles efetivada e da qual sempre tiveram total conhecimento. Senão eles, quem poderia responder pela regularidade contábil de tal montante? ; (fl. 1.154)

é importante destacar que os bônus a serem pagos ao Diretor Presidente não eram insignificantes como que fazer parecer a defesa. Tanto assim que o próprio Diretor Presidente alega ter retardado o recebimento para o momento em que a Companhia estivesse em melhores condições financeiras; (fl. 1.154)

ademais, é inaceitável a possibilidade de incidência do art. 134, §3º e do art. 159, §6º da LSA para eximir os indiciados da responsabilidade; (fl. 1.154)

a primeira pelo fato de não se passar para os acionistas os termos pactuados com o Diretor Presidente, em especial o pagamento de bônus, os Conselheiros induziram a Assembléia a erro, vindo a deliberar valor diverso da realidade das despesas da Companhia; (fl. 1.155)

a segunda pelo fato de a postura adotada pelos conselheiros de silenciarem frente aos acionistas e demais conselheiros quanto à cláusula de pagamento de bônus mesmo sabendo da existência deste dispêndio não exprime a boa-fé exigida pelo art. 159, §6º;; (fl. 1.155)

a lei brasileira é clara e proíbe liminarmente o voto do acionista que estiver em conflito de interesse. Tampouco permite a lei que se discuta a significância do embate. Simplesmente, havendo choque de interesses, proíbe o voto. A lei tampouco excepciona a regra para permitir o voto em conflito desde que exercido no interesse da companhia. A lei é taxativa, seu teor não comporta exceções; (fl. 571)

os conselheiros Richard Klien e Arthur Joaquim de Carvalho, violaram o art. 142, III, da Lei da S.A., pois não cuidaram de informá-la e tampouco de verificar a consequente existência da provisão ; (fl. 1.155)

por fim, no tocante ao acionista controlador – Opportunity Leste S.A. – discordando do entendimento da Diretora Norma Parente e dos demais diretores que participaram do julgamento de primeiro grau. Entendo não haver como livrar a Pessoa Jurídica da penalidade, tendo em vista que conforme bem destacado pela PGFN, o bônus e a bonificação do Diretor presidente, impostas por ele como condicionais para sua contratação, foram acordados, a todo o momento, em “petit comité”, não tomando conhecimento, portanto, os acionistas minoritários. Tanto é assim que nem mesmo na reunião do Conselho de Administração, realizada em novembro de 1997, onde aprovada a contratação do Sr. Wady como Diretor Presidente da empresa, e de que participaram os representantes dos minoritários, o assunto foi explicitado pelos representantes da controladora, como era de rigor. Caracterizando-se o abuso do poder de controle pela Opportunity Leste S.A.

Por outro lado, as penas propostas pela ilustre Diretora Relatora também foram dosadas proporcionalmente às irregularidades cometidas pelos recorridos.

De todo o exposto, acatando, parcialmente, como razões de decidir, os irrefutáveis argumentos muito bem fundamentados pela ilustre Diretora, Dra. Norma Jonssen Parente, dou provimento ao Recurso de Ofício apresentado pela CVM, no sentido de propor a aplicação a todos os Recorridos, nos seguintes termos:

por infração ao disposto no art. 177 e no art. 184, I, da Lei 6.404/76:

pena de multa, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Wady Jasmim;

pena de multa, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao Sr. José Antonio Lago França.;

pena de multa, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Opportunity Leste S.A., incluindo-se ainda a infração ao art. 116, do mesmo diploma legal, prevista na inicial;

II. por infração ao disposto no art. 142, III, da Lei 6.404/76: pena de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Arthur Joaquim de Carvalho;

pena de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao Sr. Richard Klien.

É o Voto.

Brasília, 30 de setembro de 2009. Raul Jorge de Pinho Curro - Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de processo administrativo em que as pessoas naturais ora recorridas foram acusadas pelo cometimento de irregularidades contábeis referentes ao pagamento de bônus de contratação para o Diretor Presidente da Santos Brasil S.A., enquanto a pessoa jurídica foi acusada pelo abuso do poder de controle decorrente da sonegação de informações para os demais acionistas a respeito do mesmo fato. Concluiu a Comissão de Inquérito da CVM que cabia à diretoria, na elaboração do balanço, fazer o lançamento contábil dos valores devidos ao Diretor Presidente uma vez que a assunção do pagamento é suficiente para gerar o dever de contabilização no balanço, de sorte que a companhia tinha a obrigação de provisionar os bônus desde o momento no qual aprovou a contratação do Diretor Presidente, em 1997, mesmo que não tenha iniciado seu pagamento naquela época.

A ata da Assembléia Geral de Acionistas ocorrida em 29 de novembro de 1997 menciona o valor de R$ 700.000,00 (quando o valor correto seria de R$ 1.200.000,00) como remuneração devida ao diretor, o que, como já frisou o Diretor Pedro Marcílio em seu voto, não é recomendável para uma companhia aberta, em homenagem ao princípio da transparência. Tal fato gerou a necessidade de se fazer uma Assembléia para se deliberar verba adicional para o pagamento dos bônus.

Em decisão por maioria, vencida a Diretora Relatora, a Autarquia decidiu arquivar o processo em razão de as irregularidades apontadas não terem sido comprovadas, havendo divergência em relação a forma de acordo com o qual deveria ter se dado o contabilização dos chamados bônus de contratação. Ademais, se considerou que o possível erro de contabilização não seria suficiente para a imposição de penalidade em face do montante envolvidos em contraposição ao ativo da companhia.

Por fim, considerou que a correção do erro apontado, que já ocorrera, teria sido mais salutar para a companhia do que a imposição de penalidades para seus administradores.

Tendo em vista os argumentos apresentados pelo voto condutor da decisão, voto pela manutenção da decisão da Autarquia pelos seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 30 de setembro de 2009. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da declaração de voto da Conselheira Margareth Noda, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a) OPPORTUNITY LESTE S.A., b) WADY SANTOS JASMIM, c) ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO, d) JOSÉ ANTÔNIO LAGO FRANÇA e e) RICHARD KLIEN, vencido o Conselheiro-Relator ao votar pela aplicação individualmente de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) aos apelados (salvante no referente a d - multa pecuniária de R$ 20.000,00 - vinte mil reais), no que foi acompanhado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, que dele discordou ao votar pelo arquivamento no tangente à pessoa jurídica, consignada defesa oral feita pelos advogados Dr. Francisco Müssnich (c e e), Dra. Renata Moritz (a) e Dra. Maria Lucia Cantidiano (b).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Francisco Targino da Rocha Neto, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de setembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

FRANCISCO TARGINO DA ROCHA NETO Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.11.2009 - Seção 1 - pags. 23 a 25.