Recurso de Ofício — Acórdão nº 10164/2010

318ª Sessão Recurso 11207  Processo CVM RJ-2004-5392      I – RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CÉSAR BASTOS GOMES CÉSAR GOMES JÚNIOR FERNANDO MARCONDES DE MATTOS GLAUCO JOSÉ CORTE HÉRCULES BIANCHI MAÍLSON DA NÓBREGA MÁRIO AUGUSTO DE FREITAS BATISTA ROGÉRIO FORTUNATO VALÉRIO GOMES NETO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): CÉSAR BASTOS GOMES CÉSAR GOMES JÚNIOR FERNANDO MARCONDES DE MATTOS GLAUCO JOSÉ CORTE HAROLDO PABST HÉRCULES BIANCHI JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES MAÍLSON DA NÓBREGA MÁRIO AUGUSTO DE FREITAS BATISTA MARO MARCOS HADLICH FILHO PORTOBELLO S.A. ROGÉRIO FORTUNATO UBALDO KLANN VALÉRIO GOMES NETO      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Aumento de capital sem esclarecimento dos critérios adotados e sem justificativas pormenorizadas dos aspectos econômicos determinantes da escolha – Emissão de ações com prejuízos aos antigos acionistas – Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos I e II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10164/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo formulado pela Comissão de Valores Mobiliários contra a Portobello S.A. e seus administradores e conselheiros fiscais, acusados de violar o disposto no artigo 170, § 7º, da Lei nº 6.404/76 e no Parecer de Orientação nº 1/78, infringindo-se, portanto, o disposto no artigo 170, §1º, da LSA. O Colegiado da CVM decidiu, por maioria de votos: aplicar pena de advertência aos senhores César Bastos Gomes, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson da Nóbrega, Rogério Fortunato e Valério Gomes Neto; pena de multa individual de R$ 15.000,00 aos senhores César Gomes Júnior e Mário Augusto de Freitas Batista; e, absolver os demais acusados, Maro Marcos Hadlich Filho, José Ângelo Rodrigues, Ubaldo Klann e Haroldo Pabst e a própria Portobello S.A., recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em relação às absolvições.

Em 31 de janeiro de 2002, o Fundo Fator Sinergia – Fundo de Investimento em Ações efetuou reclamação em relação à Assembléia Geral Extraordinária da Portobello S.A. que aprovou a proposta de aumento de capital da companhia, alegando que a nova emissão provocaria diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, em virtude do preço de emissão corresponder a apenas 16% do valor patrimonial à época.

O Fundo Fator alega que o preço estabelecido na emissão corresponde a um deságio de 30,9% em relação ao preço médio das ações preferenciais da Portobello ao longo do ano anterior. Também informa sobre a baixa liquidez das ações ao longo de 2001 (a quantidade de ações negociadas neste ano representa apenas 1,1% do total da base acionária, ou 2,9% do free float).

Em 26 de abril de 2002, a Superintendência de Registros de Valores Mobiliários (SRE) solicitou (fls. 11) que a administração da companhia se manifestasse sobre as alegações da reclamação, ao que o Diretor de Relação com Investidores respondeu que:

O aumento do capital social visava reduzir o endividamento e as despesas financeiras, que penalizavam os negócios da companhia; Que a Assembléia Geral Extraordinária foi realizada nos termos das normas pertinentes, e que o preço ali deliberado é compatível com as cotações médias das ações de emissão da companhia praticadas em bolsa; Não procede a alegação do Fundo Fator sobre a inexistência de clareza na divulgação de informações ao mercado, por ocasião do aumento de capital; O próprio conselheiro fiscal suplente eleito pelo Fundo Fator votou favoravelmente à proposta da administração na RCA de 30 de outubro de 2001, com a ressalva sobre o método escolhido para determinar o preço de emissão das ações.

O termo de acusação, datado de 30 de maio de 2005 (fls. 123-135) conclui que a justificativa econômica para o aumento de capital da Portobello foi devidamente apresentada na proposta a ser aprovada da AGE. No entanto, a proposta não apresentaria uma justificativa clara relacionada à escolha do critério adotado para determinar o preço da emissão (o que é obrigatório, por força do artigo 170, §1º, da Lei nº 6.404/76), limitando-se a mencionar que foi calculado com base nas cotações médias das ações de emissão da companhia em bolsa.

Diante dos fatos, o termo de acusação aponta o descumprimento dos seguintes dispositivos pelas seguintes pessoas:

César Bastos Gomes, César Gomes Júnior, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson Ferreira da Nóbrega, Rogério Fortunato, Valério Gomes Neto, Mário Augusto de Freitas Baptista, diretores e membros do conselho de administração, por não observarem o Parecer de Orientação nº 1/78 e infringirem o artigo 170, § 1º e 7º, bem como o artigo 153, da Lei nº 6.404/76. Maro Marcos Hadlich Filho, José Ângelo Rodrigues, Ubaldo Klann e Haroldo Pabst, membros do conselho fiscal, por não terem opinado sobre a não observância do disposto no artigo 170, infringindo, portanto, o artigo 165 da Lei nº 6.404/76. Portobello S.A., tendo em vista que a manifestação dos seus órgãos sociais representa manifestação da própria sociedade e violação ao disposto no artigo 170, § 1º e 7º da Lei nº 6.404/76.

Ao dia 12 de setembro de 2005, os indiciados Portobello S.A., César Bastos Gomes, César Gomes Júnior, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson Ferreira da Nóbrega, Rogério Fortunato, Valério Gomes Neto, Mário Augusto de Freitas Baptista apresentaram defesa conjunta (fls. 201-227), alegando, em síntese:

Preliminarmente, a suspensão do andamento do processo até o trânsito em julgado da ação judicial proposta pelo Fundo Fator em face da Portobello. O aumento de capital foi realizado para atender a urgentes necessidades de recursos, foi feito em estrita observância dos dispositivos legais e regulamentares. Não houve diluição injustificada da participação de acionistas. A diluição de participação do Fundo Fator justifica-se com base na legislação vigente, devendo-se à sua opção de não subscrever o aumento de capital. O critério de cotação em bolsa é o mais adequado para fixação do preço de emissão de companhias abertas, por refletir o valor de troca dos títulos fixado pelo mercado, que, indiretamente, contempla o valor patrimonial e a perspectiva de rentabilidade das ações. O real valor patrimonial das ações da companhia era negativo, portanto, a cotação média das ações era o único parâmetro factível para a fixação do preço de emissão. A adoção do critério da cotação em bolsa como critério único não contraria o disposto no § 1º, do artigo 170 da Lei nº 6.404/76 ou o Parecer de Orientação nº1/78, por ser o critério que melhor refletia o valor das ações da companhia e o único possível de ser usado. Não se pode afirmar que as ações da Portobello careçam de liquidez, tendo em vista o histórico de negociações delas. O critério escolhido foi devidamente justificado na forma exigida do § 7º, do artigo 170 da Lei nº 6.404/76. A justificativa apresentada é válida, atendendo não apenas aos ditames legais, mas tendo sido assegurado a todos os acionistas as informações necessárias à tomada de decisão quanto a participar ou não do aumento de capital. Houve estrita observância à lei e a regulamentação aplicável na adoção do critério em questão, logo, não houve violação do dever de diligência imposto pelo artigo 153 da Lei nº 6.404/76. O texto legal exige uma “justificativa pormenorizada”, ou seja, detalhada e não necessariamente escrita, dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério utilizado para fixação de preço. A Portobello não pode ser responsabilizada por atos aprovados em sua assembléia geral, que constitui seu órgão deliberativo máximo e afetaria todos os seus acionistas, empregados e o mercado em geral, constituindo penalidade por ato que ela não ajudou a praticar ou poderia impedir.

Também no dia 12 de setembro de 2005, os indiciados Maro Marcos Hadlich Filho, José Ângelo Rodrigues, Ubaldo Klann e Haroldo Pabst também apresentaram defesa conjunta (fls. 385-407), alegando:

A suspensão do andamento do processo administrativo até o trânsito em julgado da ação judicial proposta pelo Fundo Fator, com o propósito de anular o aumento de capital. A decretação da nulidade do processo devido à ausência de intimação regular dos defendentes, por não terem recebido na intimação a íntegra do termo de acusação, ou oportunidade de examinar os autos na sede da CVM. Que todos os conselheiros tinham conhecimento prévio da necessidade do aumento de capital, sendo que o trabalho desenvolvido durante o ano todo pelo conselho fiscal permitia tal conclusão. Que, ao contrário do afirmado, a Portobello e seus administradores comunicaram ao conselho fiscal a proposta para aumento de capital com justificativa pormenorizada, e que a proposta apresentada não se limitava ao documento nos autos, tendo sido complementada com documentos, gráficos e exposições. No tocante à escolha do preço de emissão, sustentam que decidiram na reunião do conselho fiscal que, entre um valor patrimonial artificial, um valor econômico negativo e um valor de mercado positivo, ainda que de ações com baixa liquidez, a escolha da diretoria era a única que viabilizaria o aumento. A existência de documento emitido pela PREVI, então acionista da companhia, com participação maior que a do Fundo Fator no capital votante, contendo informações de que o valor justo na data do aumento era de R$ 0,22.

Todos os indiciados ofereceram proposta de Termo de Compromisso (fls. 415-417), rejeitada pelo Colegiado da CVM (fls. 486/487).

Ao dia 29 de agosto de 2006, o Colegiado emitiu decisão (fls. 541-571) no sentido de, em relação ao artigo, 170, § 7º da Lei nº 6.404/76:

Aplicar pena de advertência aos conselheiros de administração, senhores César Bastos Gomes, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson da Nóbrega, Rogério Fortunato e Valério Gomes Neto. Aplicar multa pecuniária no valor de R$15.000,00 para o diretor presidente Sr. César Gomes Júnior e para o diretor financeiro e de relação com investidores Mário Augusto de Freitas Batista. Absolvição da Companhia e dos conselheiros fiscais, senhores Maro Marcos Hadlich Filho, José Ângelo Rodrigues, Ubaldo Klann e Haroldo Pabst.

Em relação à imputação de violação do Parecer de Orientação nº 1/78 e dos §§ 1º e 2º do artigo 170 e dos artigos 153 e 165 da Lei nº 6.404/76, todos os envolvidos foram absolvidos, enviando-se recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Todos os indiciados foram regularmente intimados da decisão da Comissão de Valores Mobiliários, conforme avisos de recebimento localizados nas páginas 573-588.

Ao dia 11 de dezembro de 2006, os administradores César Bastos Gomes, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson da Nóbrega, Rogério Fortunato, Valério Gomes Neto, César Gomes Júnior e Mário Augusto de Freitas Batista apresentaram recurso, no qual reiteram argumentos da defesa administrativa e ainda alegam:

Que a reclamação do Fundo Fator restringiu-se à sua discordância quanto ao critério utilizado para lastrear a fixação do preço de emissão das novas ações, sem questionar a ausência de justificação; enquanto a CVM reconheceu a legitimidade dos Recorrentes para decidir sobre o critério, julgando inadequada apenas a insuficiência de informações. Que os acionistas receberam todas as informações necessárias, podendo tomar com segurança a decisão sobre subscrever ou não o aumento. Desta forma, qualquer irregularidade tem “natureza estritamente formal, burocrática”, não resultando em qualquer impacto negativo ou prejuízo ao mercado. A necessidade de observância aos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não foi feito pela decisão da CVM. A reputação ilibada dos Recorrentes no mercado, em virtude de seu elevado padrão ético de conduta.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu parecer (fls. 643-645), opinando pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, pois não houve motivação quanto ao critério utilizado para a determinação do valor de emissão dos novos papéis, contrariamente à previsão do artigo 170, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.404/76, configurando-se a materialidade e autoria da infração.

É o relatório.

São Paulo, 03 de março de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

V O T O

1. Trata-se de processo iniciado em razão de reclamação de acionista minoritário que se sentiu prejudicado por decisão tomada pela Assembléia Geral da Portobello S.A. que aprovou proposta de aumento de capital da companhia. O reclamante alegou que a nova emissão provocaria diluição injustificada da participação dos antigos acionistas.

2. Instruído o processo, a Autarquia entendeu cabível a responsabilização não apenas da própria companhia, como dos membros da Diretoria e dos Conselhos de Administração e Fiscal.

3. A decisão, no entanto, descaracterizou as acusações em relação à companhia, aos Diretores (exceto o Diretor Presidente e o Diretor Financeiro e de Relações com Investidores) e os membros do Conselho Fiscal, apenando com multa os Srs. César Gomes Júnior e Mário Augusto de Freitas Batista, respectivamente Diretor Presidente e Diretor Financeiro e de Relações com Investidores da Portobello S.A., e com advertência os membros do Conselho de Administração da companhia, Srs. César Bastos Gomes, Fernando Marcondes de Mattos, Glauco José Corte, Hércules Bianchi, Maílson da Nóbrega, Rogério Fortunato e Valério Gomes Neto.

4. Tanto as penas impostas como os arquivamentos se justificam plenamente a meu sentir. Os autos demonstram claramente que a necessária justificativa pormenorizada dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério para o estabelecimento do preço de emissão (conforme exige o § 7º do artigo 170 da Lei das S.A.) não foi apresentada. Há apenas a indicação do preço fixado e a referência de que se trata do parâmetro de compatibilidade com as negociações em bolsa de valores. Inexiste, como bem mostrou a decisão recorrida, a justificativa para a escolha do critério.

5. Os próprios recorrentes admitem a ausência da informação ao afirmarem que a lei não exige que o requisito legal seja preenchido pela apresentação, na forma escrita, das justificativas para a escolha do critério, o que confirma que tal documento jamais foi apresentado à Assembléia Geral Extraordinária. De fato, os ora recorrentes nunca apresentaram quaisquer indícios de que os estudos e avaliações que dizem terem sido realizados, realmente, o tenham sido.

6. Ressalto que a proposta aprovada não permite conhecer os fundamentos para a escolha do critério utilizado pela companhia para a fixação do preço de emissão, de forma que os objetivos da regra foram totalmente frustrados, haja vista a falta de informações para a tomada de decisão pelos acionistas.

7. Assim, não restam dúvidas de que os membros do Conselho de Administração, ao aprovarem a proposta, deixaram de observar o disposto no o § 7º do artigo 170 da Lei nº 6.404/1976), razão pela qual merecem a pena de advertência que lhes foi imposta.

8. Os Diretores, Sr. César Gomes Júnior e Sr. Mário Augusto de Freitas Batista, cuja participação foi comprovada na infração à lei, também são merecedores das penas que lhes foram impostas. O primeiro, na condição de Diretor Presidente, assinou a proposta carente dos requisitos legais. O segundo, Diretor Financeiro e de Relações com Investidores, não apenas foi o responsável pela matéria, como também participou da preparação da proposta de aumento de capital. Considero, portanto, adequada a pena de multa de R$ 15.000,00 imposta a cada qual.

9. Aos demais diretores e aos membros do Conselho Fiscal não competia aprovar a proposta, do que decorre o acerto da decisão recorrida.

10. Em resumo, voto pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício, para que se mantenha, tal qual foi proferida, a decisão autárquica.

É o Voto.

Brasília, 14 de setembro de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de individualmente a) aplicar pena de advertência a a.1) CÉSAR BASTOS GOMES, a.2) FERNANDO MARCONDES DE MATTOS, a.3) GLAUCO JOSÉ CORTE, a.4) HÉRCULES BIANCHI, a.5) MAÍLSON DA NÓBREGA, a.6) ROGÉRIO FORTUNATO e a.7) VALÉRIO GOMES NETO; e pena de multa pecuniária no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a a.8) CÉSAR GOMES JÚNIOR e a.9) MÁRIO AUGUSTO DE FREITAS BATISTA, bem assim de b) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) CÉSAR BASTOS GOMES, b.2) CÉSAR GOMES JÚNIOR, b.3) FERNANDO MARCONDES DE MATTOS, b.4) GLAUCO JOSÉ CORTE, b.5) HAROLDO PABST, b.6) HÉRCULES BIANCHI, b.7) JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES, b.8) MAÍLSON DA NÓBREGA, b.9) MÁRIO AUGUSTO DE FREITAS BATISTA, b.10) MARO MARCOS HADLICH FILHO, b.11) PORTOBELLO S.A., b.12) ROGÉRIO FORTUNATO, b.13) UBALDO KLANN e b.14) VALÉRIO GOMES NETO, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto da Conselheira-Relatora; e 2) unanimidade na subida compulsória, maioria no apelo facultativo, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, exceto em a.9 em que houve votação múltipla, assim desdobrada: um voto de arquivamento (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), dois votos de advertência (Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa e Waldir Quintiliano da Silva) e cinco votos de ratificação da pena original. Confrontando-se o arquivamento com a advertência, preponderou a sanção, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, resultado que não se sustentou diante da multa pecuniária, vencidos os Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa e Waldir Quintiliano da Silva ao se juntar ao conselheiro por último citado.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de setembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARGARETH NODA Relatora

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.10.2010 - Seção 1 - pags. 42 e 43