Recurso de Ofício — Acórdão nº 10731/2011

330ª Sessão Recurso 11633  Processo CVM 15/05  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): PAULO AFFONSO NOGUEIRA FRANCO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Abuso de poder – Falhas na negociação de ações preferenciais da companhia e na prestação de informações periódicas à autoridade supervisora – Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10731/11:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 17/05/2006, os Srs. Paulo Affonso Nogueira Franco e Milton Alencar Assis de Toledo foram intimados pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) a se manifestar em razão do Inquérito Administrativo instaurado com a finalidade de apurar o possível abuso de poder em atos praticados pelo acionista controlador da Açopalma – Companhia Industrial de Aços Várzea da Palma, a partir de 1997, e a possível ocorrência de irregularidades na negociação de ações preferenciais de emissão da Companhia, a partir de 2000, e na prestação de informações periódicas à CVM, desde 2001.

A Comissão de Inquérito elaborou o relatório de fls. 1034/1052, chegando à conclusão de que:

[...] 93. O exame dos elementos de prova dos autos permitiu a esta Comissão de Inquérito formar convicção de que Paulo Affonso Nogueira Franco, na condição de Controlador, Diretor-Presidente da Controlada e Presidente do Conselho de Administração desta última, ocultou informações de caráter público dos acionistas da Açopalma, visando manter-se à frente da administração e do absoluto controle da empresa, ao não divulgar o Ato Declaratório SUDENE nº 198/05, que determinou o término da fase pré-operacional da empresa.

94. Na análise efetuada sobre as DFP relativas aos exercícios sociais findos entre 31/12/97 e 31/12/03, foi observado que na primeira demonstração houve a simulação de lucro e a conseqüente declaração de dividendos e na seguinte o remanejamento do valor correspondente para a rubrica Reserva de Lucros com o objetivo de postergar seu pagamento.

95. Tal procedimento contábil foi revisto no exercício de 1999 e esse remanejamento desfeito. Entretanto, o pagamento dos dividendos não foi efetuado até o exercício findo em 31/12/03, conforme DFP reportada pela empresa no SAF/IAN.

96. A habitual realização de AGO fora do prazo legal, desde aquela de 2001, e o descumprimento dos prazos de convocação, previstos na Lei 6.404/76, conforme mencionado nos itens 41 e 46 retro, devem ser entendidos como algumas das manipulações efetuadas pelos controladores para evitar a interferência dos acionistas minoritários em sua administração, mediante o exercício do direito de voto contingente adquirido nos termos do §1º do artigo 111 dessa lei.

97. Desta forma, há que se atribuir responsabilidade ao Conselho de Administração da Açopalma pelo descumprimento do dever de fiscalizar a gestão dos diretores, podendo destituir e elegê-los, nos termos dos incisos II a IV do artigo 142 da Lei 6.404/76. Igualmente, cabe responsabilidade por infração ao caput do artigo 123 da mesma lei, porquanto este lhe impõe o dever de convocar assembléias gerais.

98. A prática adotada pelos administradores da Açopalma, quanto às AGO, fez estender, sem eleição, os mandatos da diretoria e do conselho de administração por quase um ano, uma vez que estes mandatos, que deveriam ter sido discutidos em 2003, somente foram revalidados em 2004.

99. Em conseqüência disso, a Açopalma descumpriu a obrigação de prestar informações periódicas a esta CVM – ITR, IAN e DFP, reincidente desde o 3º ITR de 2001, o que caracteriza infração ao disposto nos artigos 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, cabendo responsabilidade ao Diretor de Relações com Investidores, Milton de Alencar Assis de Toledo, nos termos do artigo 6º desse mesmo instrumento.

100. Também há que se observar que o controlador e administrador da Açopalma, Paulo Affonso Nogueira Franco, deixou de perseguir a consecução dos objetivos previstos em seu estatuto social, pelo menos desde 1995, quando a empresa foi declarada em operação, fato comprovado pela quase completa ausência de operações industriais ou comerciais, cabendo-lhe responsabilização por infringir o parágrafo único do artigo 116, além do artigo 153 e o caput do artigo 154, todos da Lei 6.404/76.

Deste modo, foram atribuídas pela Comissão de Inquérito as seguintes imputações aos indiciados:

(i) a Paulo Affonso Nogueira Franco, na qualidade de Diretor-Presidente da Companhia e da Controladora, pelos seguintes atos:

a) por cercear o exercício do direito de voto contingente dos acionistas preferenciais da Companhia, adquirindo nos termos do disposto no §1º do art. 111 da Lei 6.404/76;

b) por ocultar dos demais acionistas da Companhia que a mesma havia entrado em operação a fim de manter-se no seu absoluto controle. Tal prática configura uso abusivo do poder de controle e lhe atribui responsabilidade nos termos do art. 117, caput e §3º da Lei 6.404/76;

c) por administrar inadequadamente a Companhia, mantendo-a praticamente paralisada, sem operação industrial ou comercial, desde 1995, após ser considerada implantada pela SUDENE, utilizando-se de sua posição de Diretor-Presidente da Companhia e da condição de principal acionista da Controladora, infringindo o parágrafo único do art. 116 e os arts. 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404/76;

d) por deixar de manter contabilizado os movimentos financeiros do primeiro trimestre de 2003, comprovado por ato de inspeção da CVM naquele ano e confirmado por carta de emissão da própria Companhia, infringindo as disposições contidas no caput do art. 117 da Lei 6.404/76; e

e) por reter dividendos obrigatórios devidos aos acionistas preferenciais da Companhia, utilizando-se do artifício de constituir uma indevida reserva de lucros, infringindo o disposto no art. 198 da Lei 6.404/76.

(ii) a Paulo Affonso Nogueira Franco, na qualidade de Presidente do conselho de administração da Companhia, por deixar de cumprir prazo determinado em lei para realização da AGO da Companhia, desde 2001 até 2004, bem como para convocar a AGO realizada em 14/08/2001, em primeira e segunda chamada, infringindo o disposto nos arts. 123, caput, e 124, §1º, inciso II da Lei 6.404/76.

(iii) a Milton Alencar Assis de Toledo, na qualidade de DRI, por não prestar de forma reiterada informações periódicas, tais como ITR, IAN e DFP da Companhia, infringindo as determinações contidas no art. 16, incisos II, III, IV, V, VI e VIII, e no art. 17, incisos I, II e III da Instrução 202/93.

Defesa

Intimados, os indiciados requereram dilação de prazo para apresentação da defesa (fls. 1060/1061), concedida pela CVM. Entretanto, ambos não se manifestaram.

Decisão

Em 29/11/2006, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, da seguinte forma:

(i) Aplicação da pena de multa de R$ 70.000,00 ao indiciado Paulo Affonso Nogueira Franco, na qualidade de Diretor-Presidente da Companhia, Diretor-Presidente da Controladora e Presidente do Conselho de Administração da Companhia pela violação ao §1º do art. 111, ao art. 117, caput e §3º, ao inciso II do §1º do art. 124 e ao caput do art. 177 da Lei 6.404/76;

(ii) Aplicação da pena de multa de R$ 20.000,00 ao indiciado Milton de Alencar Assis de Toledo, na qualidade de DRI da Companhia pela violação às determinações contidas nos incisos II, III, IV, V, VI e VIII do art. 16 da Instrução 202/93; e

(iii) Absolvição do indiciado Paulo Affonso Nogueira Franco, na qualidade de Diretor-Presidente da Companhia, Diretor-Presidente da Controladora e presidente do Conselho de Administração da Companhia pela violação ao parágrafo único do art. 116, aos arts. 153 e 154, caput e ao art. 123, caput.

Em certos pontos foi observada, pelo colegiado, a ausência de materialidade e a falta de individualização da conduta por parte da Comissão de Inquérito quando da elaboração da acusação, o que levou à absolvição em parte do indiciado Paulo Affonso Nogueira Franco, conforme fl. 1084, item 46 da decisão. Quanto à imputação ao Sr. Paulo Affonso Nogueira Franco de reter dividendos obrigatórios devidos aos acionistas preferenciais, concluiu o colegiado que a conduta descrita pela Comissão de Inquérito não se enquadra nas hipóteses do art. 198 da Lei 6.404/76, inexistindo violação a tal dispositivo.

De igual forma ocorre com a responsabilidade pela realização das AGOs de 2001 a 2004 fora do prazo legal que, segundo a Comissão de Inquérito, infringiria o disposto nos artigos 123, caput e 124, §1º, II da Lei 6.404/76. Entretanto, entendeu o colegiado que nenhum desses artigos estabelece prazo para realização de AGOs, sendo juridicamente impossível imputar responsabilidade pela infração de tais artigos.

Ainda com relação aos prazos de convocação das AGOs, a decisão consignou que:

[...] 56. Com relação à convocação para AGO realizada em 14/08/01, discordo em partes do entendimento manifestado pela Comissão de Inquérito que imputou responsabilidade ao Indiciado Paulo Affonso Nogueira Franco por violação ao disposto no art. 124, §1º, II da Lei 6.404/76. 57. Sobre a primeira convocação realizada para assembléia que aconteceria em 26/07/2001, temos nos autos apenas evidência de edital publicado em 19/07/2001. Observa-se que o prazo decorrido entre a data da publicação e a agendada para realização da assembléia é de apenas sete dias, contrariando o prazo de 15 dias estabelecido no inciso II, do §1º, do art. 124 da Lei 6.404/76. Como não há nos autos indícios de que houve outra publicação convocando para tal assembléia, conclui-se que o indiciado Paulo Affonso Nogueira Franco, nesse caso, deve ser responsabilizado por violação ao disposto no art. 124, §1º, II da Lei 6.404/76. 58. Já quanto às publicações realizadas para convocação em segunda chamada, para assembléia agendada para 14/08/2001, ao contrário do descrito pela Comissão de Inquérito, houve três publicações do edital de convocação, sendo a primeira em 04/08/2001 (fls. 787), a segunda em 07/08/2001 (fls. 788) e a terceira em 08/08/2001 (fls. 785). Dessa forma, tendo em vista que o prazo entre a publicação do edital e a realização da assembléia começa a contar a partir da primeira publicação, não há que se falar em desrespeito ao prazo legal, já que entre a primeira publicação do edital, 04/08/2001, e a realização da assembléia, em 14/08/2001, decorreram mais de oito dias.

No que tange à imputação de cerceamento do direito de voto dos acionistas preferenciais, constatou-se que tal conduta se caracterizou na assembléia geral realizada no dia 17/04/2004, ocasião em que diante do questionamento dos acionistas minoritários acerca dessa matéria, o Sr. Paulo Affonso ocultou a informação sobre a existência do Ato Declaratório a fim de justificar a não atribuição do direito de voto dos acionistas preferenciais e preservar o seu poder de controle.

Sobre a responsabilidade imputada ao indiciado supracitado em decorrência da Companhia não ter contabilizado seus movimentos financeiros de janeiro a junho de 2003, o que teria impedido o envio à CVM dos ITRs correspondentes ao período no prazo determinado e que foi expressamente reconhecido pela Companhia em 16/07/2003, corrobora o colegiado com o entendimento manifestado pela Comissão de Inquérito, haja vista que tal conduta significa o descumprimento da obrigação da Companhia em manter seus registros atualizados e em obediência aos preceitos da legislação comercial.

Por fim, com relação a não prestação das informações periódicas pelo DRI nos termos exigidos pela Instrução 202/93, constatou-se com base nos documentos contidos nos autos, que a Companhia descumpriu as disposições contidas nos incisos II, III, IV, VI e VIII do art. 16 da mesma instrução. Como o DRI tem a obrigação de prestar as informações e como não compareceu nos autos demonstrando algum excludente de ilicitude, entendeu o colegiado restar caracterizado que o mesmo se omitiu no cumprimento do dever a ele imposto pela legislação pertinente.

Registre-se que os indiciados foram devidamente intimados da decisão (fls. 1098, 1103, 1114 e 1116) e não interpuseram recurso.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 11/11/2010 (fls. 1120/1124) corroborando com a decisão prolatada pelo Colegiado, manifestando-se pela manutenção integral da decisão de primeira instância.

Ante o exposto, manifestou-se a PGFN pelo improvimento do recurso de ofício.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 14 de janeiro de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Nos termos do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, acolho como razão de decidir os termos da decisão da CVM e do parecer da PGFN.

Ante o exposto, VOTO no sentido de improver o recurso de ofício, mantida a decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 30 de agosto de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, PAULO AFFONSO NOGUEIRA FRANCO, verificada a seguinte anotação: declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Francisco Satiro Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Lucas Alves Freire e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 30 de agosto de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.09.11 - Seção 1 - pags. 23 e 24.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.04.2013.