Recurso de Ofício — Acórdão nº 11608/2015

381ª Sessão Recurso 13412  Processo CVM RJ2010/1666

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): LEONE LUIZ DE FARIA JUNIOR

  EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Uso indevido de informação privilegiada (negociação de ações durante período vedado, por parte de funcionário encarregado de auditoria envolvendo fato relevante que viria a ser divulgado) - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11608/15:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de ofício oferecido contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, proferida em 03/04/2012 (fls.197/214), na qual restou descaracterizado o ilícito administrativo de uso indevido de informação privilegiada.

O Sr. Leone Luiz de Faria Junior, na qualidade de gerente geral de produtos financeiros das Lojas Renner S/A (“Renner”), foi intimado no presente processo administrativo sancionador em razão de ter alienado, em 30/05/2008, 3.000 ações de emissão da Renner, período vedado à negociação, conforme mensagens eletrônicas encaminhadas pela diretoria de relação com investidores aos administradores e funcionários que ocupavam cargo de gerência na Renner, em 13/03, 10 e 29/04, 04 e 30/06/2008.

Conforme informado através do fato relevante divulgado em 10/03/2008, a Renner e os acionistas da Leader S/A Empreendimentos e Participações (“Leader”), celebraram um memorando de entendimentos para a aquisição das ações de emissão da Leader. No entanto, a aquisição ainda estava sujeita a certas condições, como a realização de auditoria na Leader e suas controladas. O resultado dessa auditoria poderia influir no preço indicativo para aquisição das ações convencionado pelas partes. Na data em que o Sr. Leone Luiz de Faria Junior alienou as 3.000 ações, a auditoria ainda estava em curso, e o preço final da aquisição das ações não havia sido divulgado.

Instado a se manifestar, o Sr. Leone Luiz de Faria Junior informou que: (i) adquiriu 3.000 ações entre 8 de novembro e 17 de dezembro de 2007, a um preço médio de R$37,82 por ação e em 30 de maio de 2008 vendeu a mesma quantidade pelo preço médio de R$40,30, auferindo lucro de R$7.440,00; (ii) sabia das negociações entre a Renner e os acionistas da Leader, mas sua visão era limitada e parcial, pois sua função era apenas ajudar a avaliar o negócio de serviços financeiros prestados pela Leader; (iii) recebeu apenas um e-mail, em 10/04/2008, sobre a proibição de negociação de ações da Renner, ao qual não pôde dar a devida atenção pelo acúmulo de trabalho e porque as mensagens do diretor de relações com investidores não eram prioritárias às suas funções; e (iv) vendeu suas ações por necessidade pessoal de adequação de suas finanças, não por possuir qualquer informação privilegiada.

Sobre o Gerente e sua participação nos atos relacionados às negociações com os acionistas da Leader, a Renner alegou que: (i) ele integrou o grupo que analisou informações e documentos da Leader e, em especial participou da avaliação da Leader Card; (ii) o preço base para a aquisição das ações e cotas da Leader e da Leader Card foi estabelecido no memorando de entendimentos de 10/03/2008, mas o preço definitivo só foi definido em 30/09/2008; e (iii) em maio de 2008, a due diligence não havia sido inteiramente concluída e, portanto, o preço definitivo ainda não havia sido fixado.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”), que vinha investigando a possibilidade de uso indevido de informações privilegiadas por parte do Sr. Leone Luiz de Faria Junior, remeteu o caso à Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”), com as seguintes conclusões: (i) o Gerente comprou ações muito antes do início da negociação entre a Renner e os acionistas da Leader, enfraquecendo a hipótese de que a aquisição das ações tenha sido motivada por informações não divulgadas ao mercado; (ii) quando vendeu as ações, o Gerente não possuía informação suficiente para precisar o valor final do negócio; e (iii) eventual irregularidade estaria limitada às vendas do Gerente em período vedado à negociação, conforme previsto no art. 13, §1°, da Instrução CVM n° 358, de 2002.

Assim, a SEP acusou o Gerente de violar o art. 13 da Instrução CVM n° 358, de 2002, pois entendeu que a sua participação no grupo que avaliou a Leader Card lhe permitiu acesso a informações financeiras e contábeis não disponíveis ao mercado. A SEP chama atenção para o fato de que cerca de 28% do valor total da Leader vinha do negócio desenvolvido pela Leader Card.

Também registrou a SEP sua interpretação sobre o art. 13 da Instrução CVM n° 358, de 2002. Por essa interpretação, a vedação prevista nesse dispositivo se aplica mesmo se as pessoas ali referidas negociarem valores mobiliários sem o intuito de se beneficiar da informação privilegiada; a vedação é objetiva: se as pessoas tiverem conhecimento de informações relativas a fatos relevantes, elas devem se abster de negociar. Assim, seria irrelevante a alegação do Gerente de que só negociou suas ações por uma necessidade pessoal de adequação de suas finanças.

Em sua defesa, o Sr. Leone Luiz de Faria Junior alegou, em síntese, que: (i) não teve acesso completo ao processo de negociação entre a Renner e os acionistas da Leader, como reconhecido no processo, mesmo porque jamais exerceu cargos estatutários que tecnicamente lhe permitissem ter conhecimento desse tipo de informação; (ii) não recebeu as mensagens nas quais a diretoria de relações com investidores alertava os funcionários a não operar ações de emissão da Renner – os autos não contêm provas do endereçamento dessas mensagens ao gerente, nem confirmação de que ele as tenha dito; (iii) os rendimentos com as ações – menos de 1% ao mês – foram comparáveis aos retornos de investimentos conservadores; e (iv) requer que, caso não se entenda pela sua absolvição, seja aplicada a pena de advertência ou, não sendo possível, seja-lhe permitido apresentar proposta de termo de compromisso antes da imposição de multa.

Ao proferir a decisão, a CVM esclareceu inicialmente que:

7. Primeiro, a conduta do acusado não pode ser analisada por meio do comando do §1° do art. 13, da Instrução CVM n.° 358, de 2002, conforme insinuou a SMI, uma vez que se trata de funcionário da Companhia que tinha acesso à informação não divulgada ao mercado em virtude de seu cargo e função. 8. O §1° do art. 13, cuida da extensão da vedação de negociação por quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, em especial, aqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia. 9. A SEP no termo de acusação, corretamente corrigiu tal equívoco. O Gerente foi acusado com base no comando do caput do art. 13, da Instrução CVM n.° 358, de 2002, que trata dos chamados insiders primários. 10. O segundo esclarecimento necessário é que a restrição constante do art. 13, da Instrução CVM n° 358, de 2002, não representa uma vedação absoluta de negociação, de modo que inexiste o ilícito administrativo de vendas em período vedado. A vedação à negociação estabelecida pela Instrução CVM n° 358, de 2002, tem base nos comandos da Lei n.° 6.404, de 1976, sobre uso indevido de informação privilegiada, notadamente o art.155,§§1° e 4°. 11. Desta forma, tanto o comando do caput, quanto o comando do §1° do art. 13, da Instrução CVM n.° 358, de 2002, dependem da existência de uma informação ainda não divulgada ao mercado que possa, de maneira ponderável, influenciar a decisão de investimento.

Posteriormente, consignou a Relatora, sendo acompanhada pelos demais julgadores, que o ilícito administrativo de uso indevido de informação privilegiada restaria descaracterizado no caso concreto, especialmente por dois aspectos:

27. O primeiro é que parece não estar presente um dos elementos fundamentais do ilícito de uso indevido de informação privilegiada, qual seja, o de existir uma informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

28. Embora a existência de informação relevante possa ser presumida quando estão em curso negociações e auditorias relacionadas a uma aquisição ou operações societárias, no caso em tela, a falta de informação relevante, alegada pela defesa, foi informada pela Companhia (fls. 63) e confirmada no parecer técnico da SMI (fs.132), que sugeriu à SEP que analisasse a conveniência de instauração de processo sancionador porque entendeu que do art. 13, da Instrução CVM n.° 358, de 2002, podia se extrair a infração objetiva de negociação em período vedado.

29. Conforme construído acima e nos nossos precedentes, não existe infração objetiva de negociação em período vedado. Embora haja uma presunção de que as pessoas envolvidas na operação teriam informações relevantes, essa presunção é relativa e é possível se provar que não há informação ou que a informação não é relevante. No julgamento da SMI e da Companhia não havia informação relevante e não há elementos na acusação que me convençam do contrário.

30. A Companhia na comunicação que fez à CVM, dando início ao presente processo, afirma “é certo que, nada obstante a divulgação de Fato Relevante, determinadas informações sobre a operação – em especial o preço base – eram do conhecimento apenas de parte dos administradores da Companhia, isto é, daqueles diretamente envolvidos na operação, assim como dos advogados, auditores e demais assessores externos contratados pela Companhia para a execução dos trabalhos relacionados à operação.” (fl.7)

31. Em esclarecimentos posteriores, a Companhia acrescenta: “o preço base para aquisição das ações e quotas da Leader e da Leader Card, respectivamente, foi estabelecido pelas partes no Memorando de Entendimentos celebrado em 10 de março de 2008. O objetivo da due diligence era o de identificar contingências e passivos que poderiam implicar ajustes (redução) no preço final da operação, o qual foi definido somente em 30 de setembro de 2008, quando da celebração do contrato definitivo de compra e venda das referidas participações societárias.” (fl. 62).

32. Diante das informações prestadas pela Companhia, acredito que, neste caso específico, nem o Gerente tinha acesso às informações mais relevantes da Operação, nem a venda de suas ações se deu em momento em que havia qualquer clareza em relação ao impacto das informações da due diligence nos rumos do negócio. Por isso, acredito que as informações detidas pelo Gerente eram irrelevantes para o propósito de averiguação de uso indevido de informação privilegiada.

33. O segundo fator que me convence de que a conduta sob análise não condiz com uso indevido de informação privilegiada são os aspectos temporais. O timing das negociações é critério importante para apurar indícios de utilização de informação privilegiada.

34. No caso em análise, o fato é que o Gerente comprou ações muito antes do início da negociação entre a Renner e os acionistas da Leader, enfraquecendo a hipótese de que a aquisição tenha sido motivada por informações não divulgadas ao mercado. E, em seguida, ele vendeu tais ações cerca de 3 meses antes que o preço final da operação tivesse sido definido ou divulgado.

35. Nem a compra, cerca de 4 meses antes do início das negociações, nem a venda desses papéis, mais de 90 dias antes do anúncio dos termos finais da operação, parece ter sido motivada por informações privilegiadas, conforme já havia sido destacado pela SMI em sua análise dos fatos.

36. Pelo exposto, voto pela absolvição do acusado da infração que lhe foi imputada. (grifo no original)

No entanto, em 13/05/2015 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) emitiu o parecer de fls. 229/230, enfatizando que a conduta praticada pelo Sr. Leone Luiz de Faria Junior merece condenação nos exatos termos do Termo de Acusação, conforme argumentação abaixo:

4. O arquivamento merece ser infirmado. O indiciado no presente processo participava, indiscutivelmente, de auditoria prévia a operação societária apta a repercutir no preço das ações da companhia emissora, a Renner S/A. Ainda que naquele momento não houvesse uma definição final do preço de aquisição das ações da Leader S/A, essa informação estava em plena formação e processamento, razão pela qual o seu conhecimento – ou mesmo o simples conhecimento da situação financeira da Leader S/A, elemento fundamental a influenciar o preço das ações – traduz a ciência do indiciado sobre um fato não disponibilizado ao mercado e potencialmente relevante, tanto que os funcionários envolvidos nos procedimentos de auditoria relacionados à Leader S/A restaram formalmente notificados acerca da vedação à negociação dos papéis. O alerta, note-se, foi reiterado em quatro oportunidades.

Ante o exposto, opinou a PGFN pelo provimento do recurso de ofício.

É o relatório.

São Paulo, 29 de junho de 2015. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro-Relator.

V O T O

A douta PGFN entendeu que a circunstância de o recorrido ter participado da auditoria prévia à operação societária lhe permitia ter acesso à situação financeira da Leader S.A., elemento fundamental, ao ver da PGFN, para influenciar o futuro preço das ações, fato ainda não disponibilizado ao mercado.

No entanto, a meu ver esse acesso à auditoria prévia não chegou a se caracterizar como informação privilegiada, como salientou a CVM em sua decisão:

“a) Não existe infração objetiva de negociação em período vedado. Embora haja uma presunção de que as pessoas envolvidas na operação teriam informações relevantes, essa presunção é relativa e é possível se provar que não há informação ou que a informação não é relevante. No julgamento da SMI e da Companhia não havia informação relevante e não há elementos na acusação que me convençam do contrário; b) Em esclarecimentos posteriores, a Companhia acrescenta: “o preço base para aquisição das ações e quotas da Leader e da Leader Card, respectivamente, foi estabelecido pelas partes no Memorando de Entendimentos celebrado em 10 de março de 2008. O objetivo da due diligence era o de identificar contingências e passivos que poderiam implicar ajustes (redução) no preço final da operação, o qual foi definido somente em 30 de setembro de 2008, quando da celebração do contrato definitivo de compra e venda das referidas participações societárias.” (fl. 62). c) Diante das informações prestadas pela Companhia, acredito que, neste caso específico, nem o Gerente tinha acesso às informações mais relevantes da Operação, nem a venda de suas ações se deu em momento em que havia qualquer clareza em relação ao impacto das informações da due diligence nos rumos do negócio. Por isso, acredito que as informações detidas pelo Gerente eram irrelevantes para o propósito de averiguação de uso indevido de informação privilegiada; d) O segundo fator que me convence de que a conduta sob análise não condiz com uso indevido de informação privilegiada são os aspectos temporais. O timing das negociações é critério importante para apurar indícios de utilização de informação privilegiada. No caso em análise, o fato é que o Gerente comprou ações muito antes do início da negociação entre a Renner e os acionistas da Leader, enfraquecendo a hipótese de que a aquisição tenha sido motivada por informações não divulgadas ao mercado. E, em seguida, ele vendeu tais ações cerca de 3 meses antes que o preço final da operação tivesse sido definido ou divulgado. e) Nem a compra, cerca de 4 meses antes do início das negociações, nem a venda desses papéis, mais de 90 dias antes do anúncio dos termos finais da operação, parece ter sido motivada por informações privilegiadas, conforme já havia sido destacado pela SMI em sua análise dos fatos. f) Pelo exposto, voto pela absolvição do acusado da infração que lhe foi imputada.”

Adoto a fundamentação da decisão recorrida e chego à mesma conclusão, razão por que nego provimento à remessa oficial, para manter o arquivamento do processo em relação ao recorrido de ofício.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Flávio Maia Fernandes dos Santos – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, LEONE LUIZ DE FARIA JUNIOR.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Luciana Silva Alves e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.11.2015