Recurso de Ofício — Acórdão nº 11649/2015

382ª Sessão Recurso 13411  Processo CVM 15/2008

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BB GESTÃO DE RECURSOS - DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. ALMIR GUILHERME BARBASSA ARNALDO JOSÉ VOLLET JOÃO PINHEIRO NOGUEIRA BATISTA JOSÉ SÉRGIO GABRIELLI DE AZEVEDO   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Inobservância de deveres de administradores de fundo de investimento (permissão de ingerência direta de funcionários integrantes de área financeira de cotista em gestão de fundos do qual era cotista único, em detrimento de sua própria atuação) - Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11649/15:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo proposto pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em face de BB Gestão De Recursos DTVM S/A (“BB DTVM”), Arnaldo José Vollet, João Pinheiro Nogueira Batista, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Almir Guilherme Barbosa em decorrência de ingerência irregular da Petróleo Brasileiro S/A (“Petrobras”) na gestão de fundos próprios e no investimento em ativos para os quais não tinha autorização, com infração as seguintes disposições.

Acusados Capitulações  BB Gestão De Recursos DTVM S/A - art. 153 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 - art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004  Arnaldo José Vollet - art. 153 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 - art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004  João Pinheiro Nogueira Batista - art. 153 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 - art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004  José Sérgio Gabrielli de Azevedo - art. 153 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 - art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004  Almir Guilherme Barbosa - art. 153 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 - art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004   Tais infrações foram primeiro apontadas pelo Relatório de Análise N° 040/07 (fls. 08 – vol. 1) de 10 de Outubro de 2007, na forma de Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo. Em 12 de Dezembro de 2008 foi instaurado Processo Administrativo Sancionador PAS CVM N° 15/08, pelo qual os acusados estavam sujeitos às sanções previstas no art. 11 da Lei 6.385/76.

Após as intimações (fls. 2627 – 2636), os acusados apresentaram defesa (fls. 2679-2804 e fls. 2805-2814).

Em 28 de Fevereiro de 2012 a CVM proferiu a decisão do PAS CVM N° 15/08 (fls. 2916-2943), decidindo absolver todos os acusados de todas as imputações, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 2975 – vol. 15).

Em 13 de Agosto de 2012 (fls. 2976) o recurso foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Em 18 de Maio de 2015 a PGFN manifestou-se através do Parecer PGFN/CAF/CRSFN 189/2015 (fls. 2990-3003).

As imputações contra os acusados deste processo administrativo sancionador tem origem no inquérito administrativo N° 15/08, instaurado pela Portaria/CVM/SGE/N° 350 de 12 de Dezembro de 2008, o qual em síntese (fls. 2503-2600 e fls. 2601-2615), conclui que:

Na época dos fatos apurados Petrobras era a única cotista do Fundo BB Milênio 6 Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento Multimercado de Longo Prazo ("BB Milênio"); BB Milênio era o único cotista de diversos outros fundos, entre eles Fundo de Investimento Multimercado de Longo Prazo ("Marte") e Sudameris Fundo de Investimento Multimercado de Longo Prazo Vênus ("Vênus");

O fato investigado eram as perdas sofridas pelos fundos Marte e Vênus em ajustes diários decorrentes de operações no mercado futuro, sob a suspeita de que os fundos estariam sofrendo um direcionamento de ordens que favorecesse terceiros;

Tal suspeita não foi confirmada, mas outras potenciais irregularidades foram encontradas: (a) a Petrobras tinha ingerência direta na gestão da carteira dos fundos Marte e Vênus, (b) a Petrobras investiu em ativos nos quais não estava autorizada a investir;

A respeito da acusação (a), desde 2003 a Petrobrás determinaria a execução de ordens de compra e venda no mercado futuro da Bolsa de Mercadorias e Futuros ("BM&F") diretamente aos gestores dos fundos; os gestores teriam relatado tal prática;

Os funcionários da Petrobras que mantinham o suposto contato com os gestores dos fundos Marte e Vênus pertenciam à gerência de operações financeiras, submetida às diretrizes do comitê de caixa, o qual, ocasionalmente, contava com a participação do diretor financeiro. Daí concluiu-se que os diretores financeiros tinham conhecimento e teriam participado da ingerência irregular da Petrobras na gestão dos fundos, violando o art. 153 da Lei 6.404/76; art. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999; e o art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004;

Dentro do período investigado foram então acusados: João Pinheiro Nogueira Batista, diretor financeiro entre março de 2002 e fevereiro de 2003; José Sérgio Gabrielli de Azevedo, diretor financeiro entre fevereiro de 2003 e julho de 2005; e Almir Guilherme Barbassa, diretor financeiro entre julho de 2005 e julho de 2007;

Pelos fundos de investimento, foram acusados: a BB DTVM e seu diretor Arnaldo José Vollet; a ABN Asset e seus diretores Luiz Eduardo Passos Maia e Luciane Ribeiro; e a BNP Asset e seu diretor Marcelo Fidencio Giufrida, por permitirem que a Petrobras os substituísse nas funções que deveriam desempenhar, em violação aos arts. 14, II e III, da Instrução CVM n° 306, de 5 de maio de 1999 e o art. 65, VIII e 65-A, I, da Instrução CVM n° 409, de 18 de agosto de 2004;

A respeito da acusação (b), o Decreto-Lei no 1.290, de 3 de dezembro de 1973, em seu artigo 3o só permite aplicações de disponibilidades financeiras das sociedades de economia mista em títulos do Tesouro Nacional ou depósitos bancários a prazo, mas o artigo 4o do mesmo Decreto admite eventuais exceções desde que expressas;

A Resolução CMN n° 3.284 de 2005 regula a aplicação dos recursos tratados no Decreto 1.290, permitindo sua aplicação em fundos extramercado desde que administrados pelo Banco do Brasil S.A. ou instituição de seu conglomerado. A Petrobras requereu ao CMN a dispensa dessa obrigação. Por meio do Voto n° 63/2000, o CMN permitiu que a Petrobras resgatasse suas aplicações no fundo extramercado, para aplicação no mercado financeiro, por meio de instituição de sua livre escolha;

A acusação sustenta que esta autorização não permitia que a Petrobras investisse em cotas de outro fundo de investimento com composição de carteira bastante diversa dos fundos extramercado;

Ao autorizar os investimentos diversos daqueles permitidos pelo Decreto, os mesmos diretores financeiros teriam demonstrado desconhecimento sobre um assunto de sua competência e responsabilidade, mais uma vez falhando em seu dever de diligência quando faltaram com o dever de informar, que é uma das vertentes do primeiro. Portanto, infração ao artigo 153 da Lei 6.404/76.

Nas suas defesas, os indiciados, em síntese, apresentaram as seguintes alegações:

Com relação à acusação (a), “ingerência na gestão da carteira”, a defesa conjunta dos diretores da Petrobras alega que as conclusões do inquérito teriam tentado enquadrar os fatos nas previsões das instruções CVM, números 306 e 409, mas as condutas não se subsumiriam aos tipos das normas administrativas;

No caso de fundos exclusivos, a lógica de interação entre cotistas e gestores seria diferente. A comunicação entre eles buscava adequar o caixa da companhia às diretrizes internas, o que não deve ser entendido como usurpação das funções do gestor. Ademais, o Parecer de Orientação ANBIMA n° 2, de 14 de dezembro de 2006, reconheceria e recomendaria esse tipo de procedimento, o que significa que falta de diligência seria, isso sim a postura passiva dos diretores em relação aos atos do gestor;

A baixa performance dos fundos, bem como as suas perdas, não corresponderiam ao montante apontado pela acusação;

A defesa do administrador da BB Milênio, ainda com relação à acusação (a), aponta que não são claros os atos irregulares que eles teriam praticado. Como a gestão dos fundos Marte e Vênus era exercida por gestores independentes, sua função seria a de verificar o cumprimento dos regulamentos e dos seus objetivos financeiros;

Não haveria provas de que a BB DTVM conhecia e/ou concordaria com acordos entre a Petrobras e os gestores dos fundos Marte e Vênus. Pelos depoimentos seria possível apenas concluir que a BB DTVM sabia que a Petrobras comunicava a esses gestores suas diretrizes de investimento. Na qualidade de cotista dos fundos Marte e Vênus, a BB Milênio não tinha a prerrogativa nem a obrigação de fiscalizar a gestão desses fundos;

Pelo porte da Petrobras, ela tem condições de discutir com os gestores dos fundos investidos em igualdade de condições, trabalhando pela adequação às suas necessidades operacionais;

Com relação à acusação (b), “investimento em ativos não autorizados”, os acusados primeiro questionam a competência da CVM para fiscalizar o cumprimento do Decreto No 1.290 de 1973, que alegadamente disciplina a gestão do patrimônio dos entes da administração pública indireta federal, de modo que as regras não valem para o mercado de valores mobiliários, razão pela qual a CVM não teria competência no tocante à aplicação do caixa de uma sociedade de economia mista;

Para além da interpretação sobre a competência da CVM, os acusados defendem que o investimento realizado atenderia à regulação específica do CMN. Para sustentar o argumento trazem trecho de decisão do Bacen, a respeito da livre aplicação das disponibilidades da companhia e do comunicado da Secretaria do Banco do Brasil e do CMN sobre a aprovação do pedido feito ao CMN, mencionado pela acusação, para a liberação dos recursos aplicados em fundo extramercado, com base no art. 4o do Decreto 1.290 de 1973;

Concluem que se Banco do Brasil S.A. era a única instituição autorizada a administrar fundos extramercado, a decisão do CMN que permitia que a Petrobras investisse por meio de outras instituições significou, na realidade, que ela poderia investir em fundos de outra natureza, o que garantiria o enquadramento do BB Milênio nas regras pertinentes. A aplicação em derivativos, já admitida para os fundos extramercado exclusivos, nos termos da Resolução CMN n° 3284 de 2005, foi residual, quando direcionou as aplicações quase integralmente a títulos públicos federais;

Por fim, reiteram o sucesso das aplicações se avaliadas segundo o objetivo almejado pela Petrobras, a proteção contra variações cambiais adversas de seus passivos.

A CVM proferiu, em 28/02/2012, a Decisão do Processo Administrativo Sancionador CVM no 15/08 (fls. 2916-2943 – vol. 15), que, em resumo, decidiu:

Confirmou que a Acusação conseguiu provar de maneira contundente que a Petrobras era responsável direta pelas decisões de investimento a respeito de parte da carteira dos fundos Vênus e Marte. Entretanto, buscou avaliar se isso configurava um ilícito administrativo;

Com relação à BB DTVM, discordou do argumento pelo qual ela estaria adstrita apenas a administrar e gerir o Fundo Milênio, sem interferir nos fundos investidos (Vênus e Marte) que estariam sob a gestão independente de terceiros. Para a CVM “O gestor de um fundo é responsável pela análise, avaliação e constante monitoramento dos ativos por ele adquiridos em nome do fundo. Tal obrigação nasce do dever de diligência disposto tanto no art. 14, II, da Instrução CVM n° 306, de 1999, quanto do art. 65-A, I, da Instrução CVM no 409, de 2004” (Fls. 2934). O comportamento esperado do gestor do fundo de cotas e do gestor do fundo investido não é mesmo, dada a diferença no acesso às informações por um e outro. Contudo, o gestor de um fundo de cotas tem a obrigação de avaliação e supervisão dos fundos investidos e de seus prestadores de serviços;

A irregularidade apontada pela acusação é o fato de parte substancial das decisões de investimentos dos fundos Marte e Vênus terem sido delegadas para funcionários da Petrobras, associado ao fato de que a BB DTVM tinha plena ciência do que ocorria. Resta saber se tal delegação configuraria ilícito administrativo, conforme trazido no item (i) acima;

Considerou que a regulação dos fundos de investimento foi construída a partir da noção geral de viabilização de investimentos coletivos, nos quais diferentes pessoas aportam recursos no fundo. As estruturas de governança estabelecidas pelas regras visam a alinhar os interesses do investidor e daqueles que agem em seu nome, separando a propriedade da gestão dos recursos. Nada impede que o administrador do fundo contrate terceiros para a prestação dos serviços necessários a existência do fundo, desde que estes atendam aos requisitos e sejam autorizados pela CVM e/ou Bacen. Assim, “Em tese, se o capital fosse gerido pelo seu dono, essas estruturas de governança não seriam necessárias, porque o proprietário sempre agiria no seu melhor interesse” (fls. 2936);

Essa relativização da regulação é considerada um elemento central nos argumentos da defesa, contudo, em que pese a administração dos recursos do fundo exclusivo ter sido realizada como pretendia o seu cotista, Petrobras, atendendo à finalidade planejada, a relatora discordou que tais fundos estariam livres de atender às estruturas de governança estabelecidas pela legislação. Apesar da lógica de interação diversa, própria destes fundos, as regras servem ao exercício do poder de fiscalização e da responsabilização dos agentes que efetivamente tomam as decisões, não somente por parte dos cotistas, mas por todos os stakeholders; logo servem à higidez do mercado;

Não basta ao funcionamento do fundo a satisfação dos interesses dos cotistas. Faz-se necessário que “a ingerência direta dos cotistas nas decisões de investimento de um fundo, seja ele exclusivo ou não, aconteça por meio de estruturas de governança formalizadas (...) para que se preserve a imputabilidade dos responsáveis pelas decisões e se possa averiguar a diligência que as cercou” (fls. 2941). As decisões tomadas nos fundos Marte e Vênus, sob ingerência da Petrobras, não seguiram esse trilho.

Reconheceu que a prática é bastante disseminada no mercado e que não foi enfrentada antes de forma tão direta e abrangente, razão pela qual o colegiado da CVM acredita que uma decisão em Processo Administrativo Sancionador não é a melhor forma de “se posicionar pela primeira vez nesse tema, repleto de nuanças” (fls. 2942).

Dado o entendimento sobre a manifestação do regulador acerca da matéria, concluiu por absolver a BB DTVM e o seu diretor responsável, Arnaldo José Vollet.

Acerca da conduta dos diretores financeiros da Petrobras, Srs. Almir Guilherme Barbassa, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e João Pinheiro Nogueira Batista, a acusação é a de que investiram e mantiveram investidos recursos da companhia em cotas de fundo de investimento, o que supostamente configura investimento não autorizado (em infração ao Decreto-Lei no 1.290, de 1973) e que interferiram na gestão dos fundos Marte e Vênus.

Primeiro reconheceu que não está no âmbito de competência da CVM determinar se houve ou não infração ao referido Decreto, já que trata de matéria pertinente ao tratamento do patrimônio público, não ao mercado de valores mobiliários. Seguindo a lógica, não cabe à CVM julgar a falta de diligência do cumprimento do tal Decreto-lei.

Concluiu que, acerca da ingerência dos funcionários da Petrobras na gestão dos fundos, a “atuação tem limites, conforme já discutido no voto, e deve implicar irregularidade administrativa em relação aos gestores de fundo. Mas em relação aos administradores da companhia, ao contrário, pode até demonstrar um acompanhamento próximo de seus recursos” (fls. 2943, vol. 15). Portanto, decidiu pela absolvição dos três diretores acusados.

Devidamente intimados da referida decisão até 16.11.2011 (fls. 1.023, 1.025, 1.030, 1.089, 1.093, 1.094, 1.101-1.106), os acusados interpuseram Recurso Voluntário em 07.10.2011 (fls. 1.034/1.042), complementado em 10.10.2011 (fls. 1.044/1.045), reforçando as alegações já suscitadas na defesa administrativa Em 13.08.2012 os autos foram encaminhados para a apreciação da PGFN que, em 18.05.2015, manifestou-se por meio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN 189/2015 (fls. 2990-3003) opinando pela (a) condenação dos indiciados pelo descumprimento do disposto nas Instruções CVM 306/99 e 406/04, bem como pelo descumprimento do dever de diligência inscrito no art. 153 da Lei das S/A, e (b) reforma da decisão do Colegiado da CVM no tocante à ausência de competência para julgamento da matéria relacionada à observância do Decreto-Lei 1.290/73, a fim de devolver o processo ao exame da CVM. Para tanto, argumentou, em resumo, que:

Não ocorreu prescrição;

“resta incontroverso do exame destes autos que os administradores e gestores dos Fundos BB Milênio, Vênus e Marte revelaram-se omissos (os primeiros) e passivos (os últimos), limitando-se a cumprir as determinações emanadas da Gerência de Operações Financeiras da PETROBRÁS S/A” (fls. 2993). Por parte da Petrobras eram então emanadas determinações expressas e indiscutíveis;

Tal jeito de agir confronta diretamente a legislação, pela qual a gestão de carteira é atividade profissional regulada e conferida exclusivamente aquele sujeito credenciado para tal na CVM, conforme o artigo 56 da ICVM No 409/04;

Desta forma, a gestão ou administração dos fundos foi irregularmente delegada aos funcionários da Petrobras, subvertendo a sistemática legal inserida nas Instruções CVM 306/99 e 409/04. Corrobora com este argumento o fato de que “seria possível a concessão de poderes de gestão à cotista originária. Esta questão sequer está em causa, já que não houve qualquer constituição regular de mecanismo que garantisse o exercício profissional da atividade de gestão dos fundos (como um comitê de investimento, por exemplo).” (fls. 2995).

Esclarece que concorda com todas as afirmações contidas no voto da CVM sobre o ponto específico da ingerência da Petrobras na gestão dos fundos, mas discorda radicalmente das conclusões. Apesar de reconhecer ser uma prática de mercado, no entender da PGFN “o deslinde deste processo não demanda a definição acerca dos poderes dados ao cotista exclusivo - ainda que indireto, como neste caso concreto - de supervisionar a administração dos recursos de Fundo de investimento. Seja qual for o grau de ingerência, ele jamais poderá se substituir ao administrador legalmente conduzido a essa condição, muito menos de forma informal e não-oficial” (fls. 2997).

Na sequência trata da competência da CVM sobre o cumprimento do disposto no Decreto-Lei 1.290/73, contrário a decisão do colegiado que considerou a matéria alheia ao seu âmbito de atuação, traz os artigos 8o e 9o da Lei 6.385/76, com o destaque da Procuradora:

“"Art. 8° Compete à Comissão de Valores Mobiliários: V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Art. 9o A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2º do art. 15, poderá: V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado."”

Em se tratando a Petrobras de uma companhia aberta, está sujeita à fiscalização da CVM, ademais, no caso em questão a companhia está sendo avaliada como uma investidora no mercado de valores mobiliários, sob um perfil ativo.

Da afirmação do colegiado da CVM de que “A matéria [do decreto] é pertinente ao tratamento do patrimônio público, não ao mercado de valores mobiliários”, discorda frontalmente, sob o raciocínio de que as sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado, “não se confundindo com o patrimônio de seu controlador, portanto a matéria do Decreto não dispõe sobre o patrimônio público, mas estabelece limites à aplicação dos recursos das sociedades elencadas no mercado financeiro, determinando uma política restritiva e conservadora de investimentos, de modo a garantir segurança às aplicações de disponibilidades frente a possíveis oscilações de mercado” (fls. 3000). Neste sentido, traz que a proteção dos titulares de valores mobiliários contra atos ilegais é uma tônica da Lei 6.385/76.

Concluindo pela competência da CVM em julgar o cumprimento do Decreto-lei, chama a atenção para o fato de que a Petrobras sempre esteve obrigada a aplicar as suas disponibilidades em fundos extramercado, “O investimento em cotas de Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento Multimercado jamais esteve autorizado, e os administradores da PETROBRÁS incorreram, efetivamente, no descumprimento do dever de diligência inscrito no art. 153 da Lei das S/ A” (fls. 3001). Entretanto, se a CVM não se pronunciou sobre a matéria, não cabe ao CRSFN julgá-lo;

Finaliza opinando por: (a) a condenação dos indiciados BB Gestão de Recursos DTVM e Arnaldo José Vollet pelo descumprimento do disposto nas Instruções CVM 306/99 e 406/04, bem como os ex-administradores da PETROBRÁS S/A José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Almir Guilherme Barbassa pelo descumprimento do dever de diligência inscrito no art. 153 da Lei das S/A; e (b) a reforma da decisão do Colegiado da CVM no tocante à ausência de competência para julgamento da matéria relacionada à observância do Decreto-Lei 1.290/73, a fim de devolver o processo ao exame da CVM para que prossiga no julgamento da imputação relacionada à aplicação das disponibilidades de caixa da PETROBRÁS S/A no Fundo BB Milênio.

É o relatório.

São Paulo, 18 de Julho de 2015. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo administrativo instaurado pela CVM, em face de BB Gestão de Recursos DTVM S/A (“BB DTVM”), Arnaldo José Vollet, João Pinheiro Nogueira Batista, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Almir Guilherme Barbosa, em decorrência de ingerência irregular da Petróleo Brasileiro S/A (“Petrobras”) na gestão de fundos próprios e no investimento em ativos para os quais não tinha autorização.

Preliminarmente: Ausência de Prescrição.

Alegam BB DTVM e Arnaldo José Vollet a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, por consideraram que o procedimento administrativo restou paralisado por mais de três anos. Não assiste razão aos Recorrentes.

A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei 9.873 de 1999, outorga o período máximo de até 5 anos para que a Administração Pública exercite seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, prazo que se inicia a partir do cometimento da infração. Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância.

Conforme se depreende dos autos, as irregularidades foram praticadas em caráter habitual entre 30.03.2002 e 30.03.2007, data do primeiro ato inequívoco de apuração dos fatos praticados. Observa-se que já em 12.12.2008 a CVM instaurou inquérito administrativo N° 15/08, pela Portaria/CVM/SGE/N° 350 (fls. 01 – vol. 01). Assim, não há que se falar aqui em incidência de prescrição ordinária.

No mais, é igualmente inexistente a prescrição intercorrente no presente caso, tal qual alegada pelos Recorrentes. Desde a instauração do processo administrativo, em 12.12.2008, os autos não permaneceram “pendentes de julgamento ou despacho” – ou seja, sem qualquer andamento processual – por mais de três anos consecutivos, requisito fático indispensável para o reconhecimento dessa espécie de prescrição no caso concreto (art. 1o, § 1o da Lei 9.873 de 1999). Veja-se:

Movimentação processual Data (rf. fls.)  Data das Operações Entre 30.03.2002 e 30.03.2007 (Fls. 2607-2608)  Relatório de conclusão do inquérito administrativo 27.11.2009 (Fls. 2583-2615)  Intimação do último Recorrente 24.02.2010 (Fls. 2627-2636)  Decisão da CVM 28.02.2012 (Fls. 2916-2943)  Intimação do último Recorrente 08.05.2012 (Fls. 2960)  Interposição do Recurso de ofício 13.08.2012 (Fls. 2975)  Remessa à PGFN 13.08.2012 (Fls. 2976)  Apresentação de parecer pela PGFN 26.05.2015 (Fls. 2990-3003)  Pauta de julgamento 25.08.2015  

Mérito.

O recurso de ofício apresentado ao CRSFN tem origem nas absolvições decididas pela CVM, que por unanimidade de votos absolveu os acusados Almir Guilherme Barbassa, João Pinheiro Nogueira Batista e José Sérgio Gabrielli de Azevedo da imputação de infração ao art. 153 da Lei n° 6.404/76 e, por maioria de votos, Arnaldo José Vollet e BB Gestão de Recursos DTVM da imputação de descumprimento do dever de diligência.

Verificou-se que o ilícito que incialmente ensejou as investigações foi a suspeita manipulação de mercado, conduta que acabou não comprovada nos autos. No entanto, as investigações apontaram a ocorrência dos fatos ora em análise. As acusações estão centradas em dois pontos (a) ingerência indevida dos diretores financeiros na tomada de decisão dos fundos exclusivos investidos pela Petrobrás e (b) realização de investimento de recursos da Petrobrás em ativos não autorizados pelo Decreto-lei nº. 1.290/1973.

Ingerência do cotista na tomada de decisão nos fundos exclusivos

Quanto ao primeiro ponto, para melhor compreensão do caso sob análise, é interessante dividi-lo em duas frentes: (i) responsabilidade da BB DTVM e seu diretor Arnaldo José Vollet, na qualidade de administradores de carteira, por permitirem que decisões de investimento sobre as carteiras dos fundos Marte e Vênus, fundos com participação exclusiva do Milênio, fossem tomadas pelos os diretores da Petrobrás, cotista única do Milênio; e (ii) responsabilidade dos diretores financeiros da Petrobrás, Almir Guilherme Barbassa e José Sérgio Gabrielli de Azevedo, por terem interferido na gestão dos fundos Marte e Vênus, sem legitimidade para tanto.

Sobre a responsabilidade dos administradores de carteira, parece-me acertada a decisão do Colegiado da CVM, tanto em relação aos indícios de responsabilidade destes agentes, quanto no que diz respeito à decisão pela sua absolvição face às peculiaridades do caso concreto.

Compartilho do argumento que afasta a alegação da Recorrida sobre a sua responsabilidade estar adstrita ao Fundo Milênio, uma vez que não interferiu nos fundos investidos (Vênus e Marte), estes sob a gestão independente de terceiros. Do dever de diligência do gestor de um fundo de cotas nasce a obrigação de analisar, avaliar e monitorar os ativos adquiridos pelo fundo. Portanto, não deve o administrador eximir-se da responsabilidade que tem em relação ao investimento em ativos que constituem a carteira do fundo administrado pelo simples fato de haver outro gestor responsável por estes ativos.

Também me parece criticável o argumento da defesa sobre a atuação genuinamente diligente da administração do fundo, sob o fundamento de que teriam atuado de acordo com as diretrizes informadas pelo seu único e exclusivo cotista. Aqui cabe uma distinção essencial: de um lado está o papel dos cotistas de identificar o objetivo do investimento e verificar se a gestão do fundo cumpre os parâmetros de investimento traçados; de outro, sem com ele confundir-se, a execução, pelo próprio cotista, das operações decorrentes do fundo, através da utilização do administrador como “pessoa interposta”.

Ademais, as regras de administração e gestão de carteiras de valores mobiliários editadas pela CVM não se limitam à tutela do fluxo de informações e alinhamento de interesses entre gestor e cotista. Ao contrário, constituem uma rede de estruturas de governança que permitem conferir segurança a todos os participantes do mercado. Primeiramente, a estrutura que regula a atuação e as responsabilidades de gestores e administradores de fundos viabiliza a fiscalização dos órgãos reguladores, cuidando para que os procedimentos previstos sejam efetivamente adotados e os responsáveis por irregularidades facilmente identificados. Estas regras, como bem apontado na decisão da autarquia, servem não apenas ao investidor (cotista), mas também aos demais grupos que tem interesse ou de alguma forma estão relacionados com a atividade do fundo, contribuindo significativamente para o bom funcionamento do mercado e higidez do sistema financeiro.

Não obstante toda esta fundamentação, que leva indiscutivelmente à conclusão de responsabilização dos administradores do fundo, o caso em questão traz, além do ineditismo, nuances peculiares à situação do fundo exclusivo (ou próprio). Nesses fundos, a liberdade do cotista é flagrantemente maior em relação ao gestor, faltando à estrutura de administração, conforme exposto acima, a função de alinhamento de interesses.

Nesse sentido, e em concordância com o que expôs a Diretora Relatora Luciana Dias na decisão do colegiado da CVM, acredito que (i) a peculiaridade do caso – que iniciou-se como investigação de manipulação e acabou significando a acusação de quebra do dever de diligência; (ii) a fragilidade e imprecisão do corpo de evidências, que durante todo o processo esteve voltado à confirmação de outro ilícito; e (iii) a complexidade da questão envolvendo fundos próprios e/ou exclusivos, quer por abordar uma conduta razoavelmente comum, quer por nunca ter tido seus analisados e estabelecidos em processos sancionadores; finalmente; não existem hoje fundamentos para caracterização, neste caso concreto, da materialidade dos ilícitos nele analisados. A relação de responsabilidade entre gestores e cotistas parece-me suficientemente complexa para que não seja abordada a sorrelfa, como supedâneo num processo que se propunha a investigar manipulação de mercado.

Há uma situação peculiarmente consolidada quanto aos fundos próprios ou exclusivos que exige sua análise num caso que tenha fatos efetivamente comprovados e condutas precisas para que se possa desenvolver a interpretação dos limites das responsabilidades e dos deveres dos envolvidos. Fazê-lo a partir de um caso excepcionalmente pobre em evidências pode transformar o voto num documento teórico, colocando em risco não só a eficiência da dos resultados no mercado (destaco que identifico sérios conflitos e inconsistências em algumas das situações de fundos próprios e exclusivos, que exigem uma abordagem mais incisiva do regulador) como os direitos individuais dos recorrentes.

Elogio, aqui, a iniciativa e os fundamentos da Diretora Luciana Dias, de preferir pelo arquivamento neste caso. A análise estratégica da decisão regulatória se coaduna com a boa técnica jurisprudencial e já é prática verificada em alguns tribunais de reconhecida excelência procedimental (como no Estado de Delaware, nos Estados Unidos da América).

No caso, considerando o pioneirismo da questão em sede de processo administrativo sancionador, a abundante utilização de fundos exclusivos e a fragilidade da instrução deste caso, reconheço a prudência do voto da Luciana Dias, que, assim como este relator, reconhece que há ilícitos neste mercado que já podem e devem ser objeto de investigação e coibição por parte da CVM, mas que não se pode fazê-lo de forma eficiente e justa neste momento.

Portanto, não vejo como responsabilizar, neste caso, os diretores da cotista por quebra do dever de diligência.

Realização de investimento em ativos não autorizados

Nesta linha de raciocínio, passa-se à análise do segundo ponto da acusação, qual seja, a responsabilidade dos diretores financeiros da Petrobrás, Almir Guilherme Barbassa, José Sérgio Gabrielli de Azevedo e João Pinheiro Nogueira Batista, pela realização de investimentos não autorizados pela Petrobrás.

Em sua decisão, a CVM entendeu que o exame de tal matéria não lhe competia, na medida em que a infração ao Decreto-lei nº. 1.290/1973 é matéria pertinente ao tratamento do patrimônio público, não ao mercado de valores mobiliários. Assim, não caberia à CVM julgar a falta de diligência do cumprimento do tal Decreto-lei.

Primeiramente, importante recordar que o Decreto-lei nº. 1.290/1973 é anterior a criação da CVM e, portanto, tal normativo obviamente não poderia prever a competência da autarquia para exercer este tipo de fiscalização. A primeira menção à competência da CVM nesse sentido é em 2005, com a revogação da Resolução 2.917 (fundos extra mercados).

Concordo com o entendimento proferido pela autarquia no que diz respeito ao âmbito de atuação da CVM em relação às sociedades de economia mista. De um lado, a sociedade de economia mista, quando atua na qualidade de emissora e investidora de valores mobiliários, está submetida à fiscalização da CVM enquanto participante do mercado de valores mobiliários. Porque a sociedade de economia mista é também entidade integrante da administração pública indireta e submete-se ao poder de polícia de outros órgãos da administração pública. Nesse sentido, deve observar, por exemplo, as normas editadas pelo CMN, submetendo-se, no que diz respeito à verificação e observância destas normas, à supervisão e fiscalização do Banco Central do Brasil.

No caso em questão, a acusação apontou o descumprimento do Decreto-lei nº. 1.290/1973, norma relativa à aplicação de recursos de uma sociedade de economia mista editada pelo CMN. Aduz a acusação que, ao descumprir essa norma, além da companhia responder perante o regulador específico (BACEN), respondem também seus administradores, perante à CVM, pela quebra do dever de diligência (art. 153 da Lei 6.404/76).

A meu ver, faltam elementos para tanto. Não me parece simples retirar do caso ora sob análise, com base na revogação da Resolução 2.917 e na legislação vigente, a competência da CVM para investigar uma decisão, de cunho eminentemente político e econômico, sobre a destinação de recursos de fundos de entidades ligadas de alguma forma à administração pública.

Trata-se portanto de matéria que refere-se não à governança de companhia aberta, mas a gestão de recursos de entes integrantes da administração pública.

Além disso, no Voto CMN 63/2000, que trata do pedido da cotista de realização excepcional de investimentos em fundos que não fossem considerados extramercado, mencionado tanto no parecer proferido pela PGFN quanto nos memoriais dos Requerentes, foi autorizado um “desvio” de investimento, desde que circunscrito a fundos de títulos públicos. Apesar do voto não ter conferido esclarecimento para a questão das possibilidades de investimento deste tipo de sociedade, certamente reforça o fato de que, até 2000, não havia dúvidas quanto à competência do CMN e do Bacen para dirimir este tipo de questão.

Assim, o fato escapa à competência da CVM, não cabendo à autarquia, por ora, julgar a questão.

Conclusão.

Ante o exposto, conheço do Recurso de Ofício para negar-lhe provimento, devendo ser mantida a decisão de primeira instância, com a consequente absolvição dos acusados e arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 25 de agosto de 2015. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) após rejeitar a questão de preliminar arguida - a.1) prescrição intercorrente -, b) negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos: b.1) BB GESTÃO DE RECURSOS - DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., b.2) ALMIR GUILHERME BARBASSA, b.3) ARNALDO JOSÉ VOLLET, b.4) JOÃO PINHEIRO NOGUEIRA BATISTA e b.5) JOSÉ SÉRGIO GABRIELLI DE AZEVEDO. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida, por unanimidade, à luz do voto do Relator; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996), dada pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho; e 3) defesa oral feita pelas advogadas: Dra. Maria Isabel do Prado Bocater, em nome de b.2, b.4 e b.5; e Dra. Aline Crivelari, em nome dos demais indiciados.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de agosto de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 24.9.2015, Seção 1, págs. 35 a 37. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.