Recurso de Ofício — Acórdão nº 11370/2014

371ª Sessão Recurso 12711  Processo CVM RJ2008/12062

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): LUIZ FREDERICO DE BESSA FLEURY

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): RAIMUNDA NONATA PIRES

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Atuação de Presidente e Secretária de Mesa em Assembleia Geral Ordinária de companhia aberta - Impedimento à fiscalização da gestão dos negócios sociais por meio de proibição de participação de acionistas em eleição de membro do Conselho Fiscal – Irregularidades não caracterizadas - Razões de defesa acolhidas – Apelo a que se dá provimento – Recurso de ofício improvido - Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11370/14:

R E L A T Ó R I O

Do objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra os Srs. Luiz Frederico de Bessa Fleury e Raimunda Nonata Pires por impedimento à participação dos Srs. Antonio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda, acionista preferencialista e acionista minoritário, respectivamente, de Telecomunicações Brasileiras S.A. (“Telebrás” ou, simplesmente, “Companhia”), na eleição de membro do conselho fiscal havida na 35.ª assembleia geral ordinária (“AGO/2007”), ocorrida em 4 de abril de 2007, caracterizando violação do disposto no art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

II. Dos fatos e da acusação

2. Os fatos que renderam ensejo à vertente persecução administrativa tiveram início com a eleição do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, procurador da Fazenda Nacional e representante da União, acionista controladora da Telebrás, para presidir a mesa diretora da AGO/2007, ocasião em que veio a ser escolhida para auxiliá-lo secretariando os trabalhos a Sra. Raimunda Nonata Pires (fls. 24 a 28).

3. Em 10 de abril de 2007, o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão endereçou à Comissão de Valores Mobiliários cópia de correspondência encaminhada ao Diretor de Relações com Investidores da Telebrás (fl. 1), em que fez alusão a declaração de voto proferida na AGO/2007 no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”), em razão da existência de controle comum pela União, não poderia indicar membro de conselho fiscal na qualidade de acionista minoritário, sob pena de ofensa ao art. 240 da Lei n.º 6.404, de 1976. O acionista reiterou, ainda, sua própria indicação para membro efetivo e, para suplente, a do Sr. Carlos Alberto Pereira Rocha, representando os titulares de ações preferenciais de emissão da Companhia.

4. Em 22 de maio de 2007, o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão enviou nova correspondência à Comissão de Valores Mobiliários na qual relatou que a indicação feita para membros do conselho fiscal na AGO/2007 não foi aceita sob a alegação de que não teria depositado os extratos das ações preferenciais de sua titularidade 48 (quarenta e oito) horas antes da realização da AGO/2007. Aduziu, ainda, que decisão que tal contrariaria o art. 126 , II, da Lei n.º 6.404, de 1976, o edital de convocação e o estatuto social da Telebrás, que nada dispunha sobre a exigência de depósito prévio. Informou, por derradeiro, que, malgrado não ser exigida tal providência na lei interna da Companhia, enviou a ela os extratos de suas ações pela via postal em 2 de abril de 2007.

5. Atendendo solicitação de esclarecimentos da Comissão de Valores Mobiliários (fl. 7), a Telebrás informou (fls. 16 e 17) que:

o edital de convocação da AGO/2007, de 12 de março de 2007, previa que “os acionistas participantes da Custódia Fungível de Ações Nominativas nas Bolsas de Valores que desejarem participar da Assembleia Geral Ordinária, deverão apresentar extrato emitido em até 48 (quarenta e oito) horas antes da Assembleia, contendo sua posição acionária, fornecida pelo custodiante” (fl. 22);

os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Cleber Avelar Mendes apresentaram extratos emitidos pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CBLC”), datados de 28 de março de 2007, em desacordo com o prazo estabelecido no edital de convocação;

o Sr. Roberto Nunes de Miranda não apresentou extrato da posição acionária emitido pela CBLC. Foi levada à consideração dos participantes habilitados à AGO/2007 a posição por ele apresentada após consulta eletrônica ao Banco ABN AMRO Real S.A., agente custodiante das ações da Telebrás, o que também descumpriu o edital de convocação;

os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda formularam, por escrito, sua discordância quanto à manifestação da ECT em indicar, pelos acionistas minoritários, candidatos para compor o conselho fiscal, ao que se seguiu a desistência da proposta por seu representante na AGO/2007, rendendo ensejo a que a Sra. Raimunda Nonata Pires viesse a apontar os candidatos pelos titulares de ações ordinárias e preferenciais, haja vista que os demais acionistas presentes não cumpriram o requisito de depósito prévio dos extratos de que tratava o edital de convocação.

6. Em expediente protocolizado em 4 de julho de 2007 (fls. 63 e 64), a título de resposta ao ofício de fls. 39 e 40, a Telebrás informou que seu conselho de administração atuou no exercício de suas atribuições quando exigiu, no edital de convocação, “a apresentação do extrato da posição acionária em até 48 horas”, registrando que tal procedimento vinha sendo adotado há mais de 10 (dez) anos sem nunca ter sido questionado.

7. Em 26 de novembro de 2007, a Comissão de Valores Mobiliários encaminhou à Telebrás o ofício de fls. 70 e 71, solicitando, em virtude de possível conflito entre o edital de convocação e a ata da AGO/2007, que a administração esclarecesse se a intenção era exigir que o acionista depositasse com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência os extratos comprobatórios de sua condição de acionista ou, então, que o acionista apresentasse, quando de seu comparecimento à assembleia, extrato, contendo sua posição acionária, emitido em até 48 (quarenta e oito) horas. Complementarmente, instou a Companhia a que esclarecesse a razão pela qual a ata da AGO/2007 registrou que a ECT coadjuvou a Sra. Raimunda Nonata Pires a eleger membro do conselho fiscal para a vaga reservada aos acionistas preferencialistas.

8. Em 10 de dezembro de 2007, a Telebrás, à guisa de resposta, informou o seguinte (fls. 73 a 75):

o extrato emitido pelo custodiante deveria conter registro de data no intervalo das 10 (dez) horas do dia 2 até as 10 (dez) horas do dia 4 de abril de 2007, ou seja, 48 (quarenta e oito) horas antes da instalação da AGO/2007. Os extratos apresentados pelos reclamantes foram emitidos em 26, 28 e 30 de março de 2007, o que contrariou frontalmente o edital de convocação;

o apoio da ECT à Sra. Raimunda Nonata Pires para a composição do conselho fiscal não deve merecer outra interpretação senão a de mero abono com relação aos nomes indicados, até porque a acionista por si só poderia exercer, como exerceu, o direito de eleger os conselheiros.

9. A Telebrás enviou também cópia da página do livro de presença dos acionistas na AGO/2007, de que constavam os nomes dos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda como acionistas presentes no conclave (fl. 81).

10. Na sequência, a Procuradoria Federal Especializada da Comissão de Valores Mobiliários, em atendimento a consulta formulada pela área técnica (fls. 90 a 101), manifestou-se nos seguintes termos (fls. 104 a 109):

o estatuto social da Telebrás não prevê a exigência de depósito prévio do comprovante de titularidade das ações para a participação em assembleias, ao tempo em que, com espeque no art. 126, II, da Lei n.º 6.404, de 1976, a regra é a mera exibição do documento;

a redação do edital de convocação é dúbia, devendo ser interpretada de forma mais benéfica ao acionista, porque exegese contrária poderia acarretar até o impedimento ao exercício do direito previsto no art. 109, III, da Lei n.º 6.404, de 1976, por negar ao acionista voz em assembleia cuja ordem do dia incluía itens ligados diretamente à fiscalização da Companhia. Como havia dúvida, o presidente da mesa deveria ter aceitado a participação do acionista, com imediata conferência da autenticidade e atualidade dos documentos por ele obtidos do custodiante;

a lei, ainda quando preveja a possibilidade de a companhia exigir o depósito do comprovante da qualidade de acionista, fá-lo para permitir o ingresso e a participação na assembleia-geral. No caso, o acionista assinou o livro de presença, sendo impedido, unicamente, de exercer o voto. Já tendo sido reconhecida a qualidade de acionista, inexiste previsão que exija nova comprovação para o exercício de seus direitos no transcorrer dos trabalhos da assembleia;

em análise preliminar, a responsabilidade pelas possíveis infrações poderiam ser atribuídas àqueles que dirigiram a AGO/2007.

11. Em 9 de julho de 2008, a Comissão de Valores Mobiliários expediu ofícios ao Srs. Luiz Frederico de Bessa Fleury e Raimunda Nonata Pires, instando-os a oferecerem esclarecimentos sobre os fatos relacionados com a reclamação aberta pelo Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão (fls. 154 a 161).

12. Em resposta, a Coordenadora-Geral da Representação Extrajudicial da Fazenda Nacional remeteu à Comissão de Valores Mobiliários o PARECER PGFN/CRE/N.º 1552/08, para ciência e adoção das providências cabíveis, com as seguintes considerações (fls. 163 a 166):

o edital de convocação da AGO/2007 foi elaborado pela Telebrás e a exigência de comprovação da qualidade de acionista ali prevista é a mesma que integra as redações dos editais de convocação das assembléias da Companhia desde 1972, sendo que nunca houve quaisquer questionamentos. Tal texto justifica-se como medida de segurança dos procedimentos afetos às assembleias gerais, com o fito de impedir que algum acionista participante já tenha negociado suas ações;

o representante da União e presidente da mesa diretora da AGO/2007 não interferiu na redação do edital, sendo de responsabilidade da administração da Telebrás as exigências nele contidas;

no que diz respeito à eleição do conselho fiscal, o presidente da mesa diretora da AGO/2007 em momento algum impediu os acionistas de exercerem seus direitos, pois, no desempenho de seus misteres, presumiu, como não podia ser diferente, que as regras constantes do edital de convocação, aprovadas pelo conselho de administração da Companhia, fossem juridicamente hígidas. Além disso, atendeu plenamente as solicitações de realização dos registros dos questionamentos formulados, em declaração de voto, pelos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda.

13. O parecer jurídico foi apreciado pela Comissão de Valores Mobiliários, que decidiu manter suas conclusões em vista do fato de que não restou esclarecida a atuação do presidente da mesa diretora no que se refere à exigência de nova comprovação da qualidade de acionista mesmo após ter sido admitida a presença dos que se habilitaram a participar da AGO/2007.

14. A seu turno, a Sra. Raimunda Nonata Pires manifestou-se conforme se segue (fls. 167 e 168):

os acionistas reclamantes não entregaram na sede da Telebrás os extratos em até 48 (quarenta e oito) horas antes da instalação da AGO/2007;

o Sr. Irineu Pires Sobrinho não foi eleito para membro do conselho fiscal em razão das ações de titularidade da ECT, sendo certo que a manifestação verbal do seu representante na AGO/2007 foi meramente informal e não produziu qualquer efeito na composição dos membros do órgão estatutário em referência;

os editais de convocação são a lei interna das assembleias e, portanto, devem ser cumpridos.

15. Em 8 de dezembro de 2008, a Superintendente de Relações com Empresas (“SRE”) apresentou termo de acusação contra os Srs. Luiz Frederico de Bessa Fleury e Raimunda Nonata Pires (fls. 180 a 193), destacando os seguintes aspectos:

divergência na interpretação do edital de convocação, porquanto, para o Diretor de Relações com Investidores da Telebrás, o extrato, emitido em até 48 (quarenta e oito) horas antes da AGO/2007, deveria ser apresentado no conclave, ao passo que, para a secretária da mesa, o extrato deveria ser depositado, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, na sede da Companhia, sendo certo que, considerada a redação dúbia constante do documento, deveria ter sido adotada a leitura mais benéfica ao acionista;

embora a Telebrás tivesse, em 2007, aproximadamente 2.340.684 (dois milhões, trezentos e quarenta mil e seiscentos e oitenta e quatro) acionistas não controladores, compareceram à AGO/2007, excetuando-se os integrantes da mesa diretora, apenas 3 (três);

como o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão assinou o livro de presença e o Sr. Roberto Nunes Miranda teve seu registro de discordância anexado à ata, eles foram aceitos pela mesa diretora como acionistas da Telebrás na AGO/2007. Considerando que inexiste previsão a exigir nova comprovação para o exercício do direito de voto no transcorrer dos trabalhos, o procedimento adotado pela mesa diretora daquele conclave caracterizou indevido obstáculo ao exercício, pelos referidos acionistas, do direito previsto no art. 161, § 4.º, a, da Lei n.º 6.404, de 1976;

caso tivesse exercido o seu direito de voto, o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão teria ações suficientes para eleger o seu candidato a conselheiro fiscal, pois era titular de 70.000.000 (setenta milhões) contra 19.000 (dezenove mil) detidas pela Sra. Raimunda Nonata Pires.

III. Das defesas

16. Intimado em 21 de janeiro de 2009 (fl. 200), o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury apresentou, de forma regular e tempestiva, razões de defesa consignadas na petição de fls. 206 a 216, postulando, em linhas gerais, o que se segue:

preliminarmente, requereu sua exclusão do presente processo administrativo sancionador, por falta de legitimidade, com o consequente chamamento da União para integrar seu polo passivo, na exata e justa medida em que participara da AGO/2007 na qualidade de representante daquela pessoa jurídica de direito público, acionista controladora da Telebrás, “em razão de mandato legal recebido por delegação do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Todos os atos foram realizados em cumprimento a este mandato e em nome da União”, e, portanto, não implicariam responsabilização do mandatário perante terceiros;

no mérito, alegou que o termo de acusação desconsiderou que o edital de convocação foi elaborado pela própria Telebrás e que a exigência de depósito prévio do extrato de ações vinha sendo adotada pela Companhia há pelo menos uma década sem que ocorresse qualquer questionamento ou reprimenda por parte da Comissão de Valores Mobiliários ou de seus acionistas. A responsabilidade pela redação e pela aprovação dos termos de divulgação do conclave é da administração da Telebrás e não da União, cabendo ao presidente da mesa diretora da assembleia presumir a legalidade das normas contidas naquele documento;

aduziu, ainda, que a comprovação da condição de acionista se deu perante a administração da Telebrás, a que coube receber a documentação e recolher as assinaturas dos acionistas no livro de presença. Sendo assim, somente a administração da Companhia poderia saber se os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Cleber Avelar Mendes estavam aptos a votar na AGO/2007. Não procederia, portanto, o argumento de que o representante da União teria exigido nova comprovação da condição de acionista, dado que, como presidente da mesa diretora, somente poderia presumir que não havia qualquer impedimento à participação dos acionistas no conclave;

asseverou que os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda propuseram suas próprias candidaturas ao mostrarem-se insatisfeitos com a indicação de candidatos, efetuada pela Sra. Raimunda Nonata Pires com vistas à eleição para o conselho fiscal da Telebrás. A administração da Telebrás, sabedora do descumprimento das normas do edital por aqueles acionistas, informou-lhes que não poderiam participar da AGO/2007, o que os levou a solicitar à mesa diretora que suas discordâncias fossem registradas para exame pela área jurídica da Companhia, o que foi feito, donde não ser possível falar-se em impedimento ao exercício do direito de fiscalização dos negócios sociais de que trata o art. 109, III, da Lei n.º 6.404, de 1976;

por derradeiro, argumentou que não competia à União, no exercício da presidência da mesa diretora, dirimir a questão jurídica suscitada pelos acionistas, por se tratar de obrigação afeta à área jurídica da Telebrás, assistindo a esta a responsabilidade de não ter examinado e respondido os questionamentos dos acionistas antes de dar posse aos membros do conselho fiscal.

17. Outrossim, intimada em 21 de janeiro de 2009 (fl. 202), a Sra. Raimunda Nonata Pires ofereceu defesa regular e tempestiva, com razões condensadas na petição de fls. 221 a 225, apresentando substancialmente as mesmas alegações de mérito que as veiculadas pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury e acrescentando que, como acionista minoritária, não tinha poderes para definir a eleição de acionista apenas com as ações de sua titularidade, tampouco para rejeitar ou obstruir a indicação ou sufrágio de quem quer que fosse para o conselho fiscal da Telebrás, bem como que, como secretária dos trabalhos da AGO/2007, não lhe assistia mais que registrar os fatos nela ocorridos em ata, subscrevendo-a.

18. Na sequência, foi encaminhada à Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OFÍCIO N.º 326/PGFN/PG, de 17 de fevereiro de 2009 (fl. 254), novo parecer jurídico da Coordenação-Geral da Representação Extrajudicial da Fazenda Nacional (fls. 255 a 258) reiterando a necessidade de retificação do polo passivo do presente processo administrativo sancionador, com a exclusão do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury e a inclusão da União, com sua consequente intimação para que pudesse, no prazo legal de 60 (sessenta) dias, deduzir razões capazes de demonstrar a total improcedência da acusação formulada pela SRE.

19. Em 11 de maio de 2009, o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury atravessou a petição de fls. 266 a 269, a título de complemento das razões de defesa outrora apresentadas, dando conta da existência de mensagem eletrônica a ele dirigida e datada de 15 de abril de 2009, na qual o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão, autor da reclamação que deu origem ao presente processo administrativo sancionador, esclareceu o seguinte:

o impedimento à sua participação na eleição do conselho fiscal na AGO/2007 foi levada a efeito pela própria Telebrás, que entendeu não terem sido preenchidos os requisitos previsto no edital de convocação;

o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury agiu com prudência na direção dos trabalhos, tendo ouvido todos os participantes e optado por acatar a orientação da Telebrás, ao tempo em que resguardou o direito do reclamante de efetuar declaração de voto, que, conquanto não acolhida, foi protocolizada na mesa diretora dos trabalhos para remessa à área Companhia; e

no dia 5 de abril de 2007, logo após a realização da AGO/2007, que se deu no dia 4 de abril de 2007, remeteu correspondência à Telebrás ratificando e reforçando a opinião quanto à certeza de seus direitos, “infelizmente também não aceita”.

20. Dessa forma, o acusado reiterou a alegação de que a administração da Telebrás foi responsável pela oposição à participação do Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão na AGO/2007 e que, portanto, seria absurda a conclusão de que a União, na presidência dos trabalhos, exigira nova comprovação para o exercício do seu direito de voto, que, de todo modo, teria sido preservado para posterior apreciação pela área jurídica da Companhia. Por fim, requereu a oitiva pessoal do acionista em referência para melhor e definitivo esclarecimento dos fatos ocorridos no conclave.

IV. Da decisão

21. Examinadas as alegações defensivas, os argumentos esgrimidos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as provas carreadas aos autos, bem como a efetiva participação dos acusados no cometimento das infrações, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários proferiu, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor-Relator, decisão, datada de 14 de julho de 2009 (fls. 273 a 292), tendo sido o extrato da sessão de julgamento publicado no Diário Oficial da União de 11 de agosto de 2009 (fl. 295), por meio da qual houve por bem absolver a Sra. Raimunda Nonata Pires, em razão da improcedência da acusação que lhe fora irrogada, ao tempo em que reconheceu a responsabilidade administrativa do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, infligindo-lhe pena de advertência, nos termos do art. 11, I, da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

22. Para chegar a esta conclusão, o Colegiado conduziu-se pelo voto do Diretor-Relator, contendo os seguintes fundamentos de fato e de direito:

preliminarmente, quanto ao pedido de exclusão do presente processo administrativo sancionador por ausência de legitimidade passiva do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, tem-se que o acusado era procurador da Fazenda Nacional e representou a União na AGO/2007, razão por que alegou não poder ser pessoalmente responsabilizado pelos ilícitos porventura ocorridos na condução dos trabalhos do conclave, devendo a Comissão de Valores Mobiliários, se julgasse cabível, “intimar a União para que prestasse os esclarecimentos necessários ao caso”; sem embargo, entendeu-se não haver de se acolher o pleito, pois o objeto da investigação preliminar e do presente processo administrativo sancionador foi a atuação do acusado como presidente da AGO/2007 e não como representante do acionista controlador da Telebrás. Nesse sentido, “a atuação dos componentes da mesa da assembleia implica atribuições e responsabilidades específicas, as quais independem e não se confundem com a atuação do acionista. A responsabilidade do presidente e do secretário da mesa não está atrelada, de forma indissociável, à sua eventual condição de acionista, como parece sugerir a defesa”;

aduziu-se, a propósito, que “não há exigência legal de que os membros da mesa sejam acionistas ou representantes de acionistas. Se estivesse correta a tese da defesa, os componentes da mesa que não fossem acionistas não poderiam ser responsabilizados por eventuais irregularidades praticadas nessa condição. Ainda, no caso de irregularidade praticada por componente da mesa que fosse representante de diversos acionistas, ter-se-ia que buscar a responsabilização de todos os acionistas por ele representados”;

por fim, considerou-se o teor do art. 29 do estatuto social da Telebrás, que dispõe que a mesa diretora das assembleias gerais será composta de um presidente e um secretário, escolhidos dentre os acionistas presentes, concluindo-se que “tal dispositivo tem por objetivo regular a composição da mesa apenas, e não confunde ou atrela as atribuições específicas dos componentes da mesa com a sua condição de acionista”;

na sequência, examinou-se o pedido, formulado pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, de oitiva pessoal do Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão para melhor esclarecimento das circunstâncias que permearam os trabalhos da AGO/2007, concluindo-se por seu indeferimento, dado que a materialidade delitiva estava suficientemente evidenciada e não houve, nas manifestações dos acusados, do Diretor de Relações com Investidores da Companhia e do reclamante, quaisquer discrepâncias relevantes quanto aos fatos reputados ilícitos. Em verdade, “a controvérsia gira em torno da regularidade ou não desses fatos, mas não da sua ocorrência”;

quanto ao mérito, ajuizou-se de que as alegações trazidas à colação pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury não poderiam ser aceitas, pois o art. 128 da Lei n.º 6.404, de 1976, dispõe que a assembleia será conduzida por mesa composta por um presidente e um secretário, a despeito de não estabelecer, de forma sistemática, as atribuições dos componentes, sendo de se destacar, a esse respeito, a lição de Modesto Carvalhosa, que sustenta que “as atribuições do presidente de mesa devem ser divididas entre (i) as preliminares à instalação da assembleia, tais como admitir acionistas à reunião, verificar os poderes de representação, formar a lista de presença e resolver dúvidas que surjam durante esse procedimento; e (ii) as realizadas durante a assembleia, entre elas declarar instalada a reunião, verificar a existência de quorum legal para o seu prosseguimento, ordenar ao secretário a leitura da ordem do dia, colocar em discussão a ordem do dia, manter a ordem do recinto, tomar a assinatura dos presentes na ata lavrada pelo secretário e por fim à assembleia”;

ademais, e em sentido semelhante, consignou-se a posição de Trajano de Miranda Valverde, que explica competir ao presidente “declarar instalada a assembleia, encaminhar os trabalhos, manter a ordem no recinto, por em discussão as matérias sobre as quais a assembleia deverá se manifestar, proclamar o resultado da votação e declarar encerrados os trabalhos”;

de ver-se, portanto, “que o presidente da mesa tem competência para conduzir a assembleia, e, para tanto, dirige os trabalhos e dirime conflitos que porventura surjam (ou coloca-os à votação para decisão pela própria assembleia)”;

por outro lado, asseverou-se que, “ao secretário da mesa compete auxiliar o presidente na condução dos trabalhos e proceder ao registro dos fatos ocorridos durante a assembleia. Modesto Carvalhosa destaca que a principal função do secretário da mesa é lavrar a ata da Assembleia, no livro próprio. Acrescenta o autor que o secretário deverá, ainda, proceder à leitura da ordem do dia, anotar todas as discussões e deliberações com os respectivos resultados e anotar as inscrições dos acionistas que desejarem se manifestar”;

complementarmente, mencionou-se Trajano de Miranda Valverde na parte em que sustenta caber “ao secretário auxiliar o presidente da assembleia e, dessa forma, compete a ele, a mando do presidente, ler a ordem do dia, lavrar a ata da assembleia e proceder à leitura da ata”, concluindo-se com a síntese de Assis Tavares ao preconizar que assiste ao presidente o comando, “a direcção da assembleia geral e aos secretários toda a escrituração relativa à mesma assembleia geral”.

23. Em continuação, o Diretor-Relator considerou os seguintes elementos coligidos nos autos do presente processo administrativo sancionador:

o art. 29 do estatuto social da Telebrás prevê que a assembleia geral é instalada por seu Presidente, que procederá à eleição da mesa diretora, composta de um presidente e um secretário, escolhidos entre os acionistas presentes;

nos casos em que o estatuto social não indica previamente a composição da mesa, os atos preliminares à instalação da assembleia geral ficam a cargo dos administradores da Telebrás, já que o presidente e o secretário somente serão conhecidos a posteriori. Dessa forma, “como o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury foi eleito para a presidência da AGO/2007 após a verificação da qualificação dos acionistas presentes, é justificável sua alegação, que foi confirmada pelo reclamante, de que a verificação dos documentos de legitimação teria sido feita pelos administradores da Companhia”;

suscitada a questão da legitimação de alguns dos acionistas presentes no momento da eleição dos membros do conselho fiscal, era responsabilidade do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, como presidente da mesa, dirimi-la, tendo-se considerado que “a decisão tomada no caso, de impedir os acionistas de participar da eleição para membro do Conselho Fiscal, não encontra respaldo legal”;

ademais, o art. 126, II, da Lei n.º 6.404, de 1976, prevê expressamente que os titulares de ações escriturais ou em custódia “exibirão, ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária”, ficando claro que a exigência do depósito prévio do extrato de custódia só é possível “se previsto no Estatuto Social, o que não era o caso da Telebrás. A adoção, pela Companhia, de procedimento contrário a disposição legal expressa por mais de uma década não o legitima, e tampouco legitima a presunção, pelo acusado, de sua correção”;

seja como for, “há outras circunstâncias na espécie vertente que tornam ainda mais clara a irregularidade da decisão de impedir a participação dos acionistas na eleição de conselheiro fiscal”, a saber, os documentos que comprovam a qualidade de acionista devem ser apresentados antes de instalar-se a assembleia, pois é nesse momento que se verifica sua legitimação para dela participar, sendo certo não ter ficado claro “o motivo pelo qual a administração da Companhia admitiu a presença dos acionistas, tendo questionado os documentos apresentados apenas quando da eleição de conselheiro fiscal, impedindo, então, os acionistas de exercer seu direito de fiscalização dos negócios sociais”;

assim, “se, por erro, tivesse sido admitida na assembleia, de forma incontestável, a presença de pessoa que não era acionista, o presidente da mesa deveria rejeitar sua participação na votação. Mas esse não foi o caso. Pelo que consta nos autos, os acionistas apresentaram documentos que comprovaram sua condição”;

ademais, havia dúvidas quanto à interpretação da exigência contida no edital de convocação, tanto que o Diretor de Relações com Investidores e a secretária da mesa, quando questionados pela Comissão de Valores Mobiliários, apresentaram entendimentos diferentes sobre o seu alcance, o que já seria motivo suficiente para que fosse admitida a participação dos acionistas no conclave;

destarte, “ao não permitir a participação dos acionistas na eleição para membro do conselho fiscal da Telebrás, o presidente da mesa diretora da AGO/2007 impediu os acionistas de exercer o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais”, o que é vedado pelo art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, registrando-se, por oportuno, que o fato de ter permitido a apresentação de declarações de voto não tem o condão de descaracterizar a materialidade delitiva;

por fim, tem-se que, ao contrário do alegado pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, a decisão do presidente da assembleia não configurou orientação jurídica, o que lhe seria vedado. Não há qualquer comando na Lei n.º 6.404, de 1976, no sentido de que o condutor dos trabalhos do conclave seja profissional apto a conferi-la, exigindo-se-lhe, todavia, que, no exercício das suas atribuições, aja de acordo com as disposições legais aplicáveis;

não obstante estes fundamentos, concluiu-se pela ausência de responsabilidade administrativa da Sra. Raimunda Nonata Pires, dado que a decisão sobre a participação de acionista na assembleia não compete, isoladamente ou de forma concorrente, à secretária da mesa, em vista da limitação de suas atribuições, reservadas apenas à coadjuvação do presidente da mesa e realização dos registros dos fatos ocorridos e dos atos praticados na competente ata, inclusive a discordância manifestada pelos acionistas, o que, de acordo com os documentos que constam nos autos, foi realizado;

finalmente, quanto à pena de advertência imposta aos Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, consideraram-se como atenuantes sua primariedade e a boa-fé com que se houve na condução dos trabalhos da AGO/2007, tanto que, na assembleia geral ordinária da Telebrás realizada em 2008 foi novamente presidente da mesa e não houve novas reclamações. Deve-se ressaltar, ainda, que o autor da reclamação que deu origem ao presente processo administrativo sancionador, Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão, foi eleito conselheiro fiscal nas assembleias ordinárias realizadas em 2008 e 2009.

V. Do recurso voluntário

24. Antes mesmo de ser intimado da decisão da Comissão de Valores Mobiliários, o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury interpôs recurso voluntário com razões vazadas na petição de fls. 298 a 314, protocolizada em 17 de agosto de 2009, ao tempo em que a União, representada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, atravessou, alegadamente a título de recurso voluntário, a petição de fls. 325 a 341, apresentada em 9 de dezembro de 2009 e aprovada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, contendo amplo tratamento da matéria versada no presente processo administrativo sancionador, com espeque no art. 58 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, extraindo-se, da análise conjunta de ambas as peças, os seguintes argumentos:

nulidade processual, legitimidade recursal da União e tempestividade do recurso voluntário por ela interposto:

preliminarmente, no que toca à arguição de nulidade processual, a Comissão de Valores Mobiliários, ao arrepio da legislação pátria, notadamente a atinente à representação legal, condenou o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury por suposta prática de infração à legislação societária, sem a necessária abertura de prazo para apresentação de defesa pela União, em que pese ter sido expressa e tempestivamente requerida nos autos do presente processo administrativo sancionador, nos termos do Ofício n.º 326/PGFN/PG, de 17 de fevereiro de 2009; a intervenção da União no feito administrativo, conforme requerimento formulado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, fundou-se em duas razões, quais sejam, “(i) os atos praticados pelo senhor Luiz Frederico de Bessa Fleury se processaram em decorrência de representação legal delegada, sendo descabida a responsabilização direta do agente público que, nessa condição, se faz presente em AGO de companhia aberta, praticando atos societários em nome da representada União (Fazenda Nacional), por conta de suposta infração à legislação societária; (ii) o interesse da União, decorrente da atuação de seu representante legal, consoante autorizam os incisos I e II do art. 9.º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999”;

a decisão vergastada, ao concluir pela improcedência da questão preliminar arguida pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury com vistas à sua exclusão do presente processo administrativo sancionador, por falta de legitimidade passiva, desconsiderou integralmente sua qualidade de representante legal da União, acionista controladora da Telebrás. Nesse particular, faz-se oportuno colacionar os principais excertos do parecer jurídico de fls. 163 a 166, já mencionado, a saber:

“8. Com efeito, não merece subsistir o referido entendimento. Ocorre que, no caso em análise, a CVM responsabilizou, por suposta infração, os componentes da Mesa Diretora da 35ª AGO da Telebrás. Resta induvidoso, à míngua de contrariedade, que os membros da Mesa Diretora, por expressa disposição do art. 29 do Estatuto da companhia, serão acolhidos dentre os acionistas presentes. No caso vertente, coube à União (Fazenda Nacional), na condição de acionista, a Presidência da Mesa Diretora.

9. Por sua vez, a União (Fazenda Nacional) se fez presente por intermédio de seu representante legal, o Dr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, Procurador da Fazenda Nacional, a quem foi delegada, por meio da Portaria n.º 946, de 3 de outubro de 2006, a competência para, individualmente e à vista do voto do Ministro de Estado da Fazenda, representar a União nas assembleias gerais de acionistas e de cotistas das empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades de cujo capital participe o Tesouro Nacional, podendo, para esse fim, praticar todos os atos necessários na forma da legislação em vigor.

10. Trata-se de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme dispõe o art. 131 da Constituição Federal, cominado com o art. 10, inciso V, alínea ‘a’, do Decreto-Lei n.º 147, de 3 de fevereiro de 1967. Dessa maneira, o i. Procurador da Fazenda Nacional figurou na 35ª AGO da Telebrás como representante legal, por delegação, da acionista majoritária União Federal.

11. A União, como pessoa jurídica de direito público interno, ao participar, na qualidade de acionista, de assembleia geral de companhia, de cujo capital participe, pratica um ato societário, e, assim, se sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis e comerciais.

(...) 14. No sentido próprio do termo, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado. No Código Civil em vigor, a matéria encontra-se disciplinada nos artigos 115 a 120. Da inteligência do artigo 118 do Código Civil, o representante só será responsabilizado se houver excesso de poder (ultra vires).

15. No caso em apreço, entendo que o representante legal da União agiu dentro dos limites da delegação conferida pelo i. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, notadamente porque não lhe competiu à confecção de qualquer Edital de Convocação de AGO. Nesse diapasão, no que toca à 35ª AGO da Telebrás, o cargo de Presidente da Mesa Diretora coube ao acionista majoritário União (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público interno, conforme art. 41 do Código Civil, e não ao Dr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, pessoa física, a quem somente coube à representação legal, por força das normas adrede assentadas.

16. Ademais, é de rigor pontificar, no que compete à responsabilidade do Estado, que a Constituição Federal preceitua a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, conforme abaixo colacionado:

§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

17. De forma análoga dispõe o Código Civil, a conferir:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

(...)

19. Por todo o exposto, merece guarida desta Coordenação-Geral a solicitação em apreço, formulada no Memorando em epígrafe, no sentido de que seja requerida a substituição do polo passivo do Processo Administrativo Sancionador CVM, que deu origem a presente consulta, procedendo-se a sua imediata retificação, com a exclusão do Dr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, e intimação da União (Fazenda Nacional) para que possa, dentro do prazo legal de 60 (sessenta) dias e no transcorrer do referido processo, demonstrar o total descabimento do Termo de Acusação formulado pela Superintendência de Relações com Empresas.”

assim, tendo os atos praticados pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury “se processado em decorrência de representação legal delegada, resta totalmente descabida sua responsabilização direta, uma vez que se fez presente na AGO de 2007 da Telebrás, praticando atos societários em nome da representada União”; por outro lado, seria despiciendo dizer que “o fato de o Procurador da Fazenda Nacional que representou a União na AGO da Telebrás de 2007 ter sido processado e condenado em decorrência de fatos oriundos da aludida representação, per si, constitui relevante razão de direito apta a autorizar o seu ingresso no feito, na condição de interessada, consoante autoriza o inciso II, art. 9, da Lei 9.784, de 1999. E isso não é só: o interesse da União no processo também resulta evidenciado pelo fato de que uma vez submetidos os atos societários praticados na AGO de 2007 da Telebrás à CVM, potencialmente, a decisão desse colegiado poderia interferir em seus direitos e interesses de acionista controladora da Companhia”;

posto isso, “causou enorme perplexidade o processamento e o julgamento do feito, culminando com a decisão, ora vergastada, sem ter o d. relator apreciado o requerimento formulado pela União e oportunizado a apresentação de sua defesa, em que pese as relevantes razões de fato e de direito adrede expendidas, razão pela qual propugna-se pela nulidade do julgado administrativo com a imediata reabertura do prazo para que seja ofertada pela União as razões de defesa perante o douto Colegiado da CVM”;

prosseguindo, ainda em sede de preliminar, aduziu a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que “a União, conforme demonstrado o quanto suficiente ao longo do presente recurso, possui interesse manifesto no feito, haja vista que a decisão que ora se enfrenta restou fundada em suposta infração à legislação societária, cuja prática foi imputada ao seu representante legal na AGO, de 2007, da Telebrás. Assim é que tem lugar o quanto disposto no art. 58 da Lei 9.784, de 1999, com fulcro no inciso I ou II”;

ademais, quanto à observância do prazo para interposição de recurso voluntário pela União, ponderou-se que, “consoante preconizado pelo § 1.º do art. 9.º do Decreto n.º 1.935, de 20 de junho de 1996, o prazo para interposição de recurso, sem efeito suspensivo, será de 30 dias. Desse modo, tendo sido a União informada da decisão, por meio do Ofício/PFE-CVM/N.º 470/2009, de 4 de novembro de 2009, protocolado na PGFN em 9 de novembro de 2009, tem-se o dia 9 de dezembro de 2009 como limite para apresentação de sua irresignação perante a Comissão de Valores Mobiliários”, sendo, pois, inequivocamente tempestiva;

erro de imputação de autoria e inexigibilidade de conduta diversa do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury:

passando ao mérito, alegou-se que o art. 109 da Lei n.º 6.404, de 1976, estabelece o rol dos chamados direitos essenciais dos acionistas, sendo certo que, na espécie vertente, atribuiu-se ao representante da União a infração tanto de seu inciso III quanto de seu § 2.º ao “impedir os acionistas Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda de fiscalizarem a gestão dos negócios da companhia, não permitindo sua participação na eleição de membro do Conselho Fiscal da Telebrás”, conforme o termo de acusação de fls. 180 a 193;

a verdade, contudo, é que os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda não foram alijados do exercício de seus direitos políticos por ato do representante da União, na qualidade de presidente de mesa diretora de assembleia geral, mas, sim, pelo não atendimento ao disposto no edital de convocação da AGO/2007, que assim dispôs: “os acionistas participantes da Custódia Fungível de Ações Nominativas das Bolsas de Valores que desejarem participar da Assembleia Geral Ordinária deverão apresentar extrato emitido em até 48 (quarenta e oito) horas antes da Assembléia, contendo sua posição acionária, fornecida pelo órgão custodiante”;

aliás, “a responsabilidade pela confecção do Edital de Convocação para a Assembleia Geral Ordinária de 2007 foi da administração da Telebrás. Assim, a regra acima transcrita, dirigida a todos os acionistas da Telebrás, não foi inserta no Edital da AGO de 2007 pela União, tampouco por seu representante legal, mas sim pela administração da Telebrás, nos termos do inciso I, do art. 28 de seu estatuto social”;

assim, é de se reconhecer a existência de erro grosseiro quanto à autoria da infração do disposto no art. 109, II, da Lei n.º 6.404, de 1976, na medida em que não foi o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury “quem impingiu aos acionistas Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda a apresentação de extrato emitido em até 48 (quarenta e oito) horas antes da Assembleia, contendo sua posição acionária, fornecida pelo órgão custodiante, quem o fez foi a administração da Telebrás, a quem compete, estatutariamente, a convocação da AGO”;

por outro lado, tem-se que o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury assumiu, na condição de representante legal da União, a condução dos trabalhos da mesa diretora com fundamento no art. 29 do Estatuto Social da Telebrás, que previa o seguinte: “A Assembleia Geral da companhia é instalada pelo Presidente da sociedade, que procederá à eleição da mesa diretora, composta de um presidente e um secretário, escolhidos dentre os acionistas presentes”, pelo que, “tecnicamente, a presidência da mesa coube à União e não ao seu representante legal”;

outrossim, “cabe destacar que, na linha do que foi reconhecido pelo próprio relator do caso no item 17 de seu voto e informado pela administração da Telebrás, não coube à presidência da mesa a verificação dos documentos de legitimação dos acionistas, mas aos administradores da Companhia, como ato preparatório à instalação da assembléia geral”;

lamentavelmente, a Comissão de Valores Mobiliários, na linha argumentativa em que se baseou para condenar o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, “incidiu em mais um equívoco ao considerar que os acionistas reclamantes, por terem assinado o livro de presença e registrado suas discordâncias, foram reconhecidos pelos membros da Mesa Diretora como acionistas da Telebrás. Isso porque, conforme as regras legais e estatutárias vigente à época dos fatos, a comprovação da condição de acionista se deu perante a Telebrás e não perante a Mesa Diretora”;

nesse contexto, “a partir do recebimento da documentação entregue por cada acionista presente e da assinatura do livro de presença de acionistas, a administração da Telebrás passou a ter conhecimento da relação de acionistas que estavam aptos ou não a participarem da AGO de 2007”, concluindo-se que competia a ela “arguir o não cumprimento de regra editalícia por parte de quaisquer dos acionistas presentes, pois era detentora das informações referentes aos acionistas Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda”;

com efeito, “após a instalação da assembléia geral e a posterior formação da Mesa Diretora, a União, na qualidade de presidente da Mesa, passou a colocar em votação as matérias constantes na ordem do dia, quando, no momento da eleição para os membros do Conselho Fiscal, surgiu a controvérsia envolvendo os reclamantes. Nesse momento, a administração da Telebrás suscitou o descumprimento de norma editalícia por parte dos reclamantes que não apresentaram os extratos emitidos pelo custodiante no prazo de 48 horas que antecedeu a AGO de 2007”;

ora, tendo em vista o questionamento acerca da ilegitimidade dos reclamantes, haja vista não terem logrado êxito em demonstrar sua qualidade de acionistas, nos termos do edital de convocação, e em observância aos princípios da vinculação às regras nele constantes e da isonomia para com os demais acionistas, “a União, naquele momento, não poderia ter agido de outra forma senão acatar a arguição e suspender o exercício do direito de voto dos reclamantes”;

dessa maneira, não poderia prosperar o entendimento da Comissão de Valores Mobiliários, na linha do voto do Diretor-Relator, de que “por erro, tivesse sido admitida na assembleia, de forma incontestável, a presença de pessoa que não era acionista, o presidente da mesa deveria rejeitar sua participação na votação”. É que, como bem observa Modesto Carvalhosa, apropriadamente lembrado pelo próprio Relator em seu voto, “como medida indispensável de prudência, o presidente da mesa, eleito na Assembleia, deveria novamente examinar as legitimações e representações”, de modo que o acolhimento do pleito após a instalação dos trabalhos foi medida que se impôs à mesa diretora como ato de extrema cautela no desempenho de suas funções;

ademais, tem-se que, naquela oportunidade, a mesa diretora – para resguardar o direito dos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda de contestarem a regra editalícia que os inabilitou para a assembleia, ante a informação prestada pela administração da Companhia – acatou os pedidos de registros por eles efetuados, com o fito de que a área jurídica da Telebrás examinasse suas objeções e dirimisse as questões suscitadas, conforme restou reconhecido no curso do presente processo administrativo sancionador;

em verdade, não se verificou na conduta do presidente da mesa diretora da AGO/2007 nenhum constrangimento ao exercício do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, em desconformidade com o art. 109, III, e § 2.º, da Lei 6.404, de 1976. É que, conforme lição de Modesto Carvalhosa, “o direito de fiscalizar e de inspecionar a gestão dos negócios sociais não tem, nas sociedades anônimas, a mesma amplitude que existe nas demais sociedades mercantis. O caráter eminentemente capitalista da companhia, pressupõe, na maioria dos casos, que o exercício desses direitos deve originar-se de um efetivo interesse patrimonial, na melhor condução dos negócios sociais, no interesse do próprio acionista e no comum a todos. O interesse pessoal não prevalece no caso, seja no que respeita ao agente, seja no que se refere aos membros dos órgãos da companhia atingidos pelas medidas propostas de fiscalização e inspeção”;

nesse sentido, “o alcance do direito inserto no art. 109, III e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, é muito mais amplo do que a interpretação dada pela CVM e não se limita à participação dos acionistas nas assembléias gerais, contudo o interesse pessoal não pode prevalecer frente ao interesse da coletividade, de modo que, no caso dos autos, ante a arguição de ilegitimidade dos reclamantes por descumprimento de regra editalícia, a conduta da presidência da mesa resguardou o interesse do conjunto dos acionistas que: (i) não participaram da AGO de 2007 por não atenderem ao Edital de Convocação e (ii) participaram da AGO de 2007 comprovando o atendimento ao Edital de Convocação”;

outrossim, “impende salientar que, ao contrário do que sustenta a CVM nas razões que fundamentaram a condenação do senhor Luiz Frederico de Bessa Fleury, não é função do presidente da mesa, no curso da assembléia geral, dirimir conflito de interpretação legal acerca da exigência contida no edital de convocação”, cumprindo registrar, no ponto, que o próprio Diretor-Relator reconheceu a existência de dúvidas de interpretação no tocante ao alcance da mencionada exigência;

a propósito, a legislação societária foi bastante econômica ao dispor a respeito da mesa diretora das assembleias gerais. Todavia, ao tratar da matéria, foi pontual ao estabelecer no art. 128 da Lei n.º 6.404, de 1976, que “os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta, salvo disposição diversa do estatuto, de presidente e secretário, escolhidos pelos acionistas presentes”;

assim, restou evidenciada a função eminentemente instrutória ou instrumental da mesa, de modo que a interpretação dada pela Comissão de Valores Mobiliários de que caberia ao presidente dirimir conflito de interpretação legal, “não encontra respaldo na norma alhures transcrita, tampouco na doutrina pátria”, o que é reforçado pelo fato de o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury ter participado da AGO/2007 na condição de representante legal da União em decorrência do exercício de sua função de Procurador da Fazenda Nacional, rendendo ensejo à incidência do art. 28 da Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993, que veda aos membros das carreiras da Advocacia-Geral da União o exercício de advocacia e consultoria privadas;

é que “a interpretação legal da regra editalícia, sugerida pela CVM para resolução de conflito do caso em análise, implicaria atividade de consultoria jurídica, função privativa de advogado de acordo com a Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994. Na hipótese, como o benefício do serviço seria à Telebrás e não à União, surgiu para o acusado óbice intransponível à vista do art. 28 da LC 73, de 1993. Assim, correta foi a decisão da presidência da mesa de submeter à assessoria jurídica da Telebrás a análise da ocorrência, com o objetivo de preservar – caso existentes – os direitos dos acionistas reclamantes”; logo, “restando incontroverso que a presidência da mesa conduziu os trabalhos da AGO de 2007 da Telebrás com estrita observância ao Edital de Convocação e, no âmbito de suas atribuições, garantiu aos acionistas reclamantes o resguardo de seus direitos, mostra-se infundada a decisão da CVM que o condenou por descumprimento do inciso III e do § 2.º do art. 109 da Lei n.º 6.404, de 1976”;

da legitimidade da cobrança do depósito prévio do extrato de custódia de ações de emissão da Telebrás:

o ponto central do mérito diz com “a exigência, por parte da administração da Telebrás, no edital de convocação da Assembleia Geral Ordinária de 2007, da apresentação de extrato emitido pelo órgão custodiante em até 48 (quarenta e oito) horas antes da assembleia”;

de fato, a Comissão de Valores Mobiliários entendeu que a exigência do depósito prévio do extrato de custódia só seria possível se previsto no Estatuto Social, o que não era o caso da Telebrás, “uma vez que o inciso II do art. 126 da Lei n.º 6.404, de 1976, prevê expressamente que os titulares de ações escriturais ou em custódia exibirão ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária”;

a toda evidência, não fosse pela ocorrência de relevante questão fática no caso dos autos, “estaria correto o entendimento da CVM quanto à ilegitimidade da adoção pela Telebrás do antes aludido procedimento, qual seja, a Companhia adota a controvertida cobrança há mais de uma década sem qualquer oposição dos acionistas, tampouco reprimenda da CVM. É dizer: a exigência objetada pela CVM integra as redações dos editais de convocação das Assembleias Gerais Ordinárias da Companhia há vários exercícios, sendo de pleno conhecimento e aceitação de todos os acionistas”;

de mais a mais, os editais em referência sempre foram trazidos ao conhecimento da Comissão de Valores Mobiliários, que nunca repreendeu a Telebrás pela inserção da mesma regra editalícia, conforme se extrai das cópias dos editais das Assembleias Gerais Ordinárias de 2005, 2006 e 2008, e do expediente Telebrás T.1000/041/2007, endereçado à Superintendente de Relações com Empresas, “por meio do qual o presidente daquela empresa estatal comunicou que aquele procedimento vem sendo adotado há mais de dez anos, sem qualquer questionamento”;

ou seja, “a Telebrás, usualmente, até o exercício de 2007, sempre fez constar do texto do edital de convocação para suas Assembleias Gerais Ordinárias a exigência de depósito prévio do extrato emitido pela entidade responsável pela custódia de ações, justificando esta providência como sendo uma medida de segurança aos procedimentos da Assembleia, com o fito de impedir que algum ex-acionista participe do conclave já tendo negociado suas ações”;

nesse particular, “é de se compreender que a inércia qualificada dos acionistas e da própria CVM, por vários anos, do exercício do direito ou da faculdade de questionar a legalidade da cobrança editalícia, fez surgir para Telebrás legítima expectativa quanto à correção de suas ações. A essa hipótese a doutrina especializada classifica como supressio, ou Verwirkung na doutrina alemã, redundando na redução do conteúdo obrigacional pela inércia de uma das partes em exercer direito ou faculdade”, estando relacionada ao princípio da boa-fé objetiva, guindado, hodiernamente, a pilar da moderna teoria contratual na busca da proteção da confiança, representando, por um lado, o dever de lealdade, e, por outro, a correlativa proteção da expectativa que nasce para outra pessoa;

logo, tem-se que a absoluta ausência de qualquer questionamento no que toca às regras dos editais de convocação, durante vários exercícios e por quem quer que seja, “denota a absoluta boa-fé da Telebrás quanto à presunção da plena aceitação e legitimidade da exigência de depósito prévio do extrato emitido pela entidade responsável pela custódia de ações, o que, a propósito, foi reconhecido pelo Relator do caso nos autos do processo”;

do reconhecimento da validade da AGO/2007 pelo Poder Judiciário:

finalmente, é de rigor assinalar que a legalidade da exigência consignada pela Telebrás no edital de convocação da AGO/2007 foi reconhecida pelo Poder Judiciário, em decisão transitada em julgado, nos autos do Processo n.º 20070111231969 APC-DF, movido pelo Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão em face da Companhia, visando à anulação do conclave no que tange à eleição para a composição do seu conselho fiscal, cuja ementa transcreve-se a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. ANULAÇÃO DE DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA DE ACIONISTAS. SOCIEDADE ANÔNIMA (TELEBRÁS). AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. APRESENTAÇÃO DE EXTRATO EMITIDO EM ATÉ 48 HORAS ANTES DO INÍCIO DA ASSEMBLEIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA.

I – SE O RECORRENTE ENFRENTA OS FUNDAMENTOS DO DECISUM IMPUGNADO, EMBORA, DE INÍCIO, TENHA TRANSCRITO TRECHO DA INICIAL, CONHECE-SE DO RECURSO.

II – A OCUPAÇÃO, PELO AUTOR, DO CARGO DE MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DA TELEBRÁS NÃO IMPLICA PERDA DO OBJETO DA DEMANDA, JÁ QUE A PRETENSÃO PERSEGUIDA VAI ALÉM DA POSSE NO ALUDIDO CARGO. ADEMAIS, O AUTOR SE ENCONTRA, HOJE, NO CARGO ALMEJADO NÃO PORQUE A EMPRESA-RÉ RECONHECEU QUE ASSIM LHE ERA DE DIREITO E SIM PORQUE, NUMA OUTRA ASSEMBLEIA, REALIZADA UM ANO DEPOIS, O DEMANDANTE OBTEVE VOTAÇÃO SUFICIENTE PARA QUE FOSSE ELEITO.

III – NOS MOLDES DO REDIGIDO NO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DA 35.ª ASSEMBLEIA ORDINÁRIA DA EMPRESA TELEBRÁS, O EXTRATO CONTENDO A POSIÇÃO ACIONÁRIA DOS INTERESSADOS EM PARTICIPAR DA ASSEMBLEIA DEVERÁ SER EMITIDO EM ATÉ QUARENTA E OITO HORAS DA DATA DESIGNADA PARA A ASSEMBLEIA. INCABÍVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O EXTRATO DEVERÁ SER ENTREGUE EM ATÉ 48 HORAS ANTES DA DATA DA ASSEMBLEIA, NOTADAMENTE POR CONSIDERAR QUE A REAL INTENÇÃO DA TELEBRÁS, AO EXIGIR OS EXTRATOS, É RECEBER UMA INFORMAÇÃO ATUALIZADA DA POSIÇÃO ACIONÁRIA DO PARTICIPANTE. LOGO, SE OS AUTORES, ACIONISTAS MINORITÁRIOS DA EMPRESA, FORAM IMPEDIDOS DE PARTICIPAR DA ASSEMBLEIA PORQUE APRESENTARAM EXTRATOS EMITIDOS HÁ QUATRO DIAS ANTES DA DATA DESIGNADA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE.

IV – DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E JULGOU-SE PREJUDICADA A APELAÇÃO DOS AUTORES.”

destarte, “tendo o Poder Judiciário considerado correta a decisão da mesa diretora da AGO da Telebrás de 2007, e reconhecido a validade do requisito imposto pela Companhia para a participação de seus acionistas no conclave societário, não há que se falar em infração à lei societária”, donde, como consectário lógico do referido julgado, caberia ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional reconhecer que o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, na qualidade de representante da União, não praticou qualquer ilícito administrativo, “devendo ser reformada a ilegal decisão proferida pela CVM que o condenou”.

25. Quanto ao pedido, o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury requereu a decretação da nulidade da decisão recorrida e reiterou seu pleito de exclusão do polo passivo do presente processo administrativo sancionador, por ausência de legitimidade, pugnando, ainda, acaso superadas estas questões preliminares com incursão no mérito, por sua absolvição, sendo secundado pelos requerimentos, de teor similar, formulados pela União.

VI. Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

26. O recurso voluntário interposto pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury e o recurso de ofício atinente à absolvição da Sra. Raimunda Nonata Pires foram autuados e tombados sob o n.º 12.711 em 30 de outubro de 2009, aos quais se acresceu posteriormente a impugnação veiculada por meio da petição apresentada pela União e encaminhada pela Comissão de Valores Mobiliários por meio do OFÍCIO/CVM/SPS/N.º 639/2009, de 14 de dezembro de 2009 (fl. 322), seguindo, na forma regimental, para exame e pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, por meio do PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 562/2010, de 30 de abril de 2010 (fl. 344), da lavra do Dr. Francisco Targino da Rocha Neto, se limitou a registrar o caráter vinculante da posição já adotada pelo órgão jurídico, em razão de despacho de aprovação do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, donde o mesmo entendimento dever ser adotado por seus representantes com assento no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 27. Assim, opinou pelo provimento do recurso voluntário interposto pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, por seus próprios fundamentos e pelos veiculados pela União, bem como pelo improvimento do recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários, mantendo-se a absolvição da Sra. Raimunda Nonata Pires.

É o relatório.

Brasília, 30 de abril de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Após a confecção do relatório de fls. 348 a 370, os Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Luiz Frederico de Bessa Fleury fizeram juntar aos autos os documentos de fls. 372 e 373, bem como os de fls. 374 a 379, respectivamente, por meio dos quais houveram por esclarecer que o primeiro, como acionista da Telebrás, não atribuiu à União – que, por força de disposição estatutária, fora escolhida para dirigir os trabalhos da AGO/2007, ficando cometimentos que tais a cargo do segundo, como seu representante –, qualquer oposição à participação na eleição de membro de conselho fiscal, sendo certo que o impedimento deu-se, em verdade, por parte do presidente da Companhia, em vista de conclusões equivocadas extraídas do exame do conteúdo das regras legais e editalícias de participação no conclave.

2. Aduziu o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão que, ante o obstáculo que se lhe apresentara, solicitou ao presidente da mesa diretora da AGO/2007 que registrasse em ata seu questionamento acerca da legalidade das regras editalícias a ela referentes, a fim de que a matéria fosse apreciada futuramente pela área jurídica da Telebrás, no que foi prontamente atendido, sem, contudo, ter recebido qualquer resposta da Companhia, o que motivou a denúncia encaminhada à Comissão de Valores Mobiliários e que deu origem ao presente processo administrativo sancionador.

3. Ao iniciar-se a 367.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, realizada nos dias 3 e 4 de junho de 2014, tomei conhecimento dos aludidos documentos, ao tempo em que o Recorrente requereu a juntada da procuração de fl. 383 e de cópia da sua identidade, à fl. 384, constituindo advogado para atuar no presente processo administrativo sancionador. Ademais, apercebi-me da existência de novo pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vazado, em atendimento a consulta formulada pelo Dr. Euler Barros Ferreira Lopes por meio do PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 103/2014, de 31 de maio de 2014 (fls. 394 e 395), no PARECER/PGFN/CAF/CRSFN/N.º 112/2014 (fl. 388), que traz, como anexo, o PARECER/PGFN/CAF/N.º 884/2014 (fls. 389 a 393), da lavra da Coordenadora-Geral de Assuntos Financeiros e aprovado pela Procuradora-Geral Adjunta de Consultoria Fiscal e Financeira, reiterando, em caráter vinculante da atuação dos representantes do órgão jurídico no Colegiado, a orientação esposada no PARECER/PGFN/CRE/N.º 309/2009 (fls. 255 a 258), que concluiu pela necessidade de retificação do polo passivo do presente processo administrativo sancionador, com a inclusão da União e a exclusão do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury.

4. Assim, com vistas ao escrutínio dos novos elementos carreados aos autos, solicitei fosse o Recurso n.º 12.711 retirado de pauta naquela assentada, retornando agora para apreciação na 371.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a realizar-se em 21 de outubro de 2014.

É o relatório.

Brasília, 8 de outubro de 2004. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários em razão da condenação do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury e da absolvição da Sra. Raimunda Nonata Pires no que toca à acusação da prática de atos na condução dos trabalhos da AGO/2007 da Telebrás, realizada em 4 de abril de 2007, ensejadores de infração do disposto no art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

RECURSO VOLUNTÁRIO

2. Conheço do recurso voluntário interposto pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, por tempestivo.

3. Quanto à petição atravessada pela União e por ela denominada “Recurso”, recebo-a, à míngua de legitimidade recursal, como mero arrazoado idôneo a contribuir para o melhor esclarecimento da matéria fática e jurídica, a mais não ser porque os argumentos nele vazados se alinham integralmente aos coligidos pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, reforçando-os e complementando-os, pelo que se justifica não desconsiderar-se a possibilidade de sua apreciação para o efeito da formação do convencimento dos eminentes membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

4. Registre-se que a ausência de legitimidade recursal da União se deve ao fato de que a ela não foi irrogada qualquer acusação, tendo a Comissão de Valores Mobiliários, desde o princípio, apontado como suscetíveis de responsabilização os Srs. Luiz Frederico de Bessa Fleury e Raimunda Nonata Pires, únicos que, por isso mesmo, figuraram no polo passivo do presente processo administrativo sancionador. Aquela pessoa jurídica de direito público interno pretendeu imiscuir-se na relação jurídica processual ao argumento de que, por força de ato de representação, a infração do art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, não seria imputável a seu representante, mas, sim, a ela, representada, o que imporia sua integração ao presente feito.

5. Divirjo, no entanto, desse entendimento, pois a causação do ilícito administrativo atribuído ao Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury não há de pressupor, como se extrai da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários, ter ele agido, segundo a eficácia da representação, com vistas à vinculação, no mundo jurídico, da União. Com efeito, os atos por ele praticados como presidente da mesa diretora da AGO/2007 não guardam relação com sua qualidade de representante da União, na exata e justa medida em que, como condutor dos trabalhos, não obrou como dirigente, árbitro e organizador das deliberações no interesse da acionista controladora, mas, sim, em favor da escorreita participação de todos os titulares de ações de emissão da Telebrás que subscreveram a lista de presença, habilitando-se a participar do conclave.

6. Em outras palavras, a qualidade de representante da União afigurou-se apenas um requisito autorizador da eleição, mas não da atuação do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury como presidente da mesa diretora da AGO/2007, que, então, praticou atos em nome próprio, assumindo pessoalmente as responsabilidades daí decorrentes, inclusive as de natureza administrativa.

7. Rejeito, portanto, a tese esposada no PARECER PGFN/CRE/N.º 309/2009, reiterada no PARECER PGFN/CAF/N.º 884/2014, chancelando o entendimento de que o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, por figurar no polo passivo do presente processo administrativo sancionador e ter sido condenado pela Comissão de Valores Mobiliários em vista do reconhecimento de responsabilidade administrativa por ato próprio, não é senão o único que goza de legitimidade para provocar o reexame da matéria controvertida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Questões Prévias

I. Nulidade processual

8. Malgrado não goze a União de legitimidade recursal, a arguição de nulidade processual por ela formulada, por se tratar de matéria de ordem pública, poderia ser examinada em benefício do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, dizendo respeito ao fato de que ele teria sido condenado pela Comissão de Valores Mobiliários por infração à legislação societária, sem a necessária abertura de prazo para apresentação de defesa por aquela pessoa jurídica de direito público interno, expressa e tempestivamente requerida nos autos do presente processo administrativo sancionador, a teor do Ofício n.º 326/PGFN/PG, de 17 de fevereiro de 2009.

9. A propósito, convém dizer de pronto que não havia nenhum dever da Comissão de Valores Mobiliários de franquear à União a apresentação de defesa em face da acusação pespegada ao Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, a cujo respeito se considerou, por força da natureza da imputação, haver obrado em nome próprio e não a título de representação da acionista controladora da Telebrás.

10. De mais a mais, o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury foi regularmente intimado e apresentou defesa por meio da petição de fls. 206 a 216, não se podendo falar em violação do devido processo legal. E, em que pese a União não ter sido incorporada à relação jurídica processual, os argumentos por ela esgrimidos não deixaram de ser considerados pela Comissão de Valores Mobiliários nem haveriam de ser ignorados pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

11. Em suma, nenhum prejuízo houve para o acusado, ora Recorrente, menos ainda para a acionista controladora da Telebrás, na exata e justa medida em que não foi nem teria porque ser admitida como acusada ou interessada, esta por aplicação do art. 9.º, I e II, da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, pelo que proclamo a validade de todos os atos e termos do presente processo administrativo sancionador.

II. Prescrição da pretensão punitiva

12. Não há prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal a reconhecer, inclusive na modalidade intercorrente, dado que o presente processo administrativo sancionador não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento, despacho ou outro ato relevante de impulsão oficial, destacando-se, aqui, que a infração se teria consumado em 4 de abril de 2007, data em que se realizou a AGO/2007 e na qual ocorreu o impedimento, reputado ilícito, à participação dos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda na eleição dos membros do conselho fiscal da Telebrás pelos acionistas preferencialistas e pelos acionistas minoritários, respectivamente, sendo certo que, já em 14 de julho de 2009, após investigação preliminar, apresentação do termo de acusação de fls. 180 a 193 e recebimento da intimação inicial pelo Recorrente, a Comissão de Valores Mobiliários proferiu a decisão ora guerreada, seguindo-se a interposição, a autuação e o encaminhamento do recurso voluntário à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com retorno para distribuição e confecção de relatório, sucedendo-se a inclusão do Recurso n.º 12.711 na pauta da 366.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, publicada no Diário Oficial da União de 2 de maio de 2014, de sorte que a extinção de sua punibilidade, considerado o lustro ordinário, somente se operaria em 2 de maio de 2019, tudo em conformidade com o art. 1.º, caput, combinado com o art. 2.º, I e III, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999.

Questões de Mérito

13. A controvérsia versada no presente processo administrativo sancionador gira em torno da existência de impedimento à participação dos Srs. Antonio Carlos da Silva Estevão, acionista preferencialista, e Roberto Nunes de Miranda, acionista minoritário da Telebrás, na eleição de membro do conselho fiscal havida na AGO/2007, o que caracterizaria violação do disposto no art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976.

14. A juízo da Comissão de Valores Mobiliários, a materialidade e autoria da infração estariam configuradas em relação ao Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury por conta dos seguintes fatos:

o art. 29 do estatuto social da Telebrás prevê que a assembleia geral é instalada por seu Presidente, que procederá à eleição da mesa diretora, composta de um presidente e um secretário, escolhidos entre os acionistas presentes;

nos casos em que o estatuto social não indica previamente a composição da mesa, os atos preliminares à instalação da assembleia geral ficam a cargo dos administradores da Telebrás, já que o presidente e o secretário somente serão conhecidos a posteriori. Dessa forma, “como o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury foi eleito para a presidência da AGO/2007 após a verificação da qualificação dos acionistas presentes, é justificável sua alegação, que foi confirmada pelo reclamante, de que a verificação dos documentos de legitimação teria sido feita pelos administradores da Companhia”;

suscitada a questão da legitimação dos aludidos acionistas presentes no momento da eleição dos membros do conselho fiscal, era responsabilidade do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, como presidente da mesa, dirimi-la, tendo-se considerado que “a decisão tomada no caso, de impedir os acionistas de participar da eleição para membro do Conselho Fiscal, não encontra respaldo legal”;

ademais, o art. 126, II, da Lei n.º 6.404, de 1976, prevê expressamente que os titulares de ações escriturais ou em custódia “exibirão, ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária”, ficando claro que a exigência do depósito prévio do extrato de custódia só é possível “se previsto no Estatuto Social, o que não era o caso da Telebrás. A adoção, pela Companhia, de procedimento contrário a disposição legal expressa por mais de uma década não o legitima, e tampouco legitima a presunção, pelo acusado, de sua correção”;

seja como for, “há outras circunstâncias na espécie vertente que tornam ainda mais clara a irregularidade da decisão de impedir a participação dos acionistas na eleição de conselheiro fiscal”, a saber, os documentos que comprovam a qualidade de acionista devem ser apresentados antes de instalar-se a assembleia, pois é nesse momento que se verifica sua legitimação para dela participar, sendo certo não ter ficado claro “o motivo pelo qual a administração da Companhia admitiu a presença dos acionistas, tendo questionado os documentos apresentados apenas quando da eleição de conselheiro fiscal, impedindo, então, os acionistas de exercer seu direito de fiscalização dos negócios sociais”;

assim, “se, por erro, tivesse sido admitida na assembleia, de forma incontestável, a presença de pessoa que não era acionista, o presidente da mesa deveria rejeitar sua participação na votação. Mas esse não foi o caso. Pelo que consta nos autos, os acionistas apresentaram documentos que comprovaram sua condição”;

ademais, havia dúvidas quanto à interpretação da exigência contida no edital de convocação, tanto que o Diretor de Relações com Investidores e a secretária da mesa, quando questionados pela Comissão de Valores Mobiliários, apresentaram entendimentos diferentes sobre o seu alcance, o que já seria motivo suficiente para que fosse admitida a participação dos acionistas no conclave;

destarte, “ao não permitir a participação dos acionistas na eleição para membro do conselho fiscal da Telebrás, o presidente da mesa diretora da AGO/2007 impediu os acionistas de exercer o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais”, o que é vedado pelo art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, registrando-se, por oportuno, que o fato de ter permitido a apresentação de declarações de voto não tem o condão de descaracterizar a materialidade delitiva.

15. Em que pese estes elementos, não me parece possível atribuir responsabilidade administrativa ao Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury por infração do disposto no art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, pelo que dissinto da condenação que lhe foi imposta, com a inflição de pena de advertência, pela Comissão de Valores Mobiliários.

16 Com efeito, tem-se que a oposição à participação dos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda na eleição do conselho fiscal foi formulada por representante da administração da própria Telebrás, mercê de que, malgrado terem sido os acionistas em referência admitidos a participar dos trabalhos da AGO/2007, não gozariam, em verdade, de legitimidade para tanto, dado que o correspondente edital de convocação, datado de 12 de março de 2007, previa que “os acionistas participantes da Custódia Fungível de Ações Nominativas nas Bolsas de Valores que desejarem participar da Assembleia Geral Ordinária, deverão apresentar extrato emitido em até 48 (quarenta e oito) horas antes da Assembleia, contendo sua posição acionária, fornecida pelo custodiante”, vale dizer, entre as 10 horas do dia 2 e as 10 horas do dia 4 de abril de 2007, data designada para a realização do conclave.

17. Ora, o Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão apresentou extrato de posição acionária emitido em 28 de março de 2007 e o Sr. Roberto Nunes de Miranda não no fez, tendo sido levada à consideração dos demais participantes habilitados a posição por ele apresentada após consulta eletrônica ao Banco ABN AMRO Real S.A., custodiante das ações da Telebrás. Em ambos os casos, como se vê, houve descumprimento do prazo estabelecido no instrumento de convocação da AGO/2007, não me parecendo haver alternativa, ainda que tenha sido outro o fundamento jurídico adotado pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, que não fazer cumprir as regras de habilitação ao conclave, não sem acolher as manifestações de irresignação de ambos os acionistas, registradas mediante declarações de voto e encaminhas pela mesa diretora para manifestação do departamento jurídico da Companhia.

18. Em outras palavras, o Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, posto que tenha abordado a questão controvertida sob a ótica da inexistência de depósito prévio dos documentos contendo as posições acionárias dos Srs. Antônio Carlos da Silva Estevão e Roberto Nunes de Miranda, depósito esse que não era exigido pelo edital de convocação na parte em que versava sobre a comprovação da qualidade de acionista, limitando-se a fazê-lo ao tratar dos instrumentos de mandato dos representantes dos acionistas com interesse em participar da AGO/2007, adotou, de todo modo, solução que teve como resultado a observância do instrumento de convocação do conclave, sendo incompreensível que pudesse ser sancionado por violação do disposto no art. 109, III, e § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, já que estas disposições, em se tratando de deliberações assembleares, pressupõem o atendimento do art. 126, II, do mesmo diploma legal, que versa sobre o modo de comprovação da qualidade de acionista.

19. Note-se, portanto, que os acionistas em referência é que não cumpriram a norma editalícia autorizadora de habilitação à AGO/2007, não se podendo esperar outra conduta do presidente da mesa diretora que não a de acatar a oposição à sua participação no conclave após a administração da Telebrás haver suscitado, em evidente movimento de correção de erro por ela mesma cometido na aferição inicial dos requisitos exigidos para o exercício de seus direitos de voto destinados a prover a fiscalização dos negócios sociais. A propósito, em decisão transitada em julgado, proferida nos autos do Processo n.º 20070111231969 APC-DF, movido pelo Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão em face da Companhia em ordem à anulação do conclave no que tange à eleição para a composição do seu conselho fiscal, restou afirmada a legalidade do instrumento de convocação, pontuando-se, ainda, conforme item III da ementa, que “nos moldes do redigido no edital de convocação da 35.ª Assembleia Ordinária da Empresa Telebrás, o extrato contendo a posição acionária dos interessados em participar da assembleia deverá ser emitido em até quarenta e oito horas da data designada para a assembleia. Incabível o entendimento de que o extrato deverá ser entregue em até 48 horas antes da data da assembleia, notadamente por considerar que a real intenção da Telebrás, ao exigir os extratos, é receber uma informação atualizada da posição acionária do participante. Logo, se os autores, acionistas minoritários da empresa, foram impedidos de participar da assembleia porque apresentaram extratos emitidos há quatro dias antes da data designada, não há que se falar em nulidade”.

20. Sob ângulo de visada civil, portanto, o Poder Judiciário proclamou, ante a inobservância de regra editalícia pelo Sr. Antônio Carlos da Silva Estevão, a correção da decisão do presidente da mesa diretora da AGO/2007, ao tempo em que reconheceu a validade do requisito imposto pela Companhia para a participação de seus acionistas no conclave, o que enfatiza a conclusão de que a solução mais consentânea com o quadro fático e as provas carreadas aos autos é a absolvição do Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, com o consequente arquivamento do presente processo administrativo sancionador na parte que lhe diz respeito.

RECURSO DE OFÍCIO

21. Quanto ao recurso de ofício, adiro, por seus próprios fundamentos, ao capítulo decisório em que a Comissão de Valores Mobiliários pronunciou a absolvição da Sra. Raimunda Nonata Pires da acusação que lhe foi impingida, dado que a decisão sobre a participação de acionista em qualquer assembleia geral da Telebrás não compete, isoladamente ou de forma concorrente, à secretária da mesa diretora, em vista da limitação de suas atribuições, reservadas à coadjuvação do presidente e à realização dos registros dos fatos ocorridos e dos atos praticados na competente ata, inclusive a discordância manifestada pelos acionistas, o que, de acordo com os documentos que constam nos autos, foi feito, pelo que, também quanto a ela, o justo desfecho está no arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

22. Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário interposto pelo Sr. Luiz Frederico de Bessa Fleury, desprovendo, contudo, o recurso de ofício, para, no que toca apenas à Sra. Raimunda Nonata Pires, manter a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator: dar provimento ao recurso voluntário interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de advertência ao recorrente LUIZ FREDERICO DE BESSA FLEURY; e desprover o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação à recorrida RAIMUNDA NONATA PIRES. Feita, ainda, a seguinte anotação: defesa oral realizada pelo advogado Dr. Hugo Mendes Plutarco em nome recorrente.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014 - Seção 1 - págs. 45 e 46.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.03.2015.