Recurso de Ofício — Acórdão nº 7950/2007

270ª Sessão Recurso 9428  Processo CVM – 16/01      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS ALDO FLORIS AMINADDABE ANDRADE LUZ ANTONIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER DRYEL MANCKER SALGUEIRO JEAN BARDAWIL FILHO LAURO ALBERTO DE LUCA      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço nos negócios realizados em bolsas de valores – Falta de caracterização de conduta omissiva da parte dos indiciados, de atendimento a interesses particulares e de inflição de prejuízos a terceiros – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 7950/07: R E L A T Ó R I O DOS FATOS 1. Por meio da Portaria CVM/PTE/Nº 199/01, de 16 de outubro de 2001, foi designada, no âmbito da CVM - Comissão de Valores Mobiliários, Comissão de Inquérito Administrativo com a finalidade de apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas com negócios realizados por intermédio da Liberal S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (Liberal CCVM), com ações ordinárias de emissão da Tegener Participações S. A. e ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A.

2. Concluiu a Comissão de Inquérito, após o exame da documentação constante dos autos e das informações obtidas nos depoimentos prestados à CVM, que houve a ocorrência de condições artificiais de demanda, oferta e preço nos negócios realizados em bolsa de valores com ações de emissão da Lib-Part/Tegener e da ENERTEL.

3. Entendeu que tais elementos e o resultado das diligências efetuadas comprovaram a ocorrência das seguintes irregularidades:

Antonio Carlos Braga Lemgruber

I – na qualidade de acionista da Tegener, da ENERTEL e do Banco Liberal S. A., foi o responsável direto pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço relativamente aos negócios realizados na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ e na BOVESPA, com ações de emissão da Tegener e da ENERTEL, decorrentes da prévia montagem e estruturação desses negócios e do direcionamento da execução das ordens de compra e venda pela Liberal CCVM, prática vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08, de 8 de outubro de 1979, transcritos a seguir:

“I – É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.

II – Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa, provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”;

..................................................... “

II – na qualidade de Diretor da Liberal XA – FICE foi o responsável pelas negociações realizadas por esse Fundo, na medida em que aplicou os recursos do condomínio em ações de emissão da Tegener Participações, ex-LIB Participações, e da ENERTEL, empresa nas quais tinha interesse por ser acionista, além de ser sócio do Banco Liberal CCVM, instituições que administravam o Liberal XA – FICE, o que configuraria a realização de negócios vedados pelo art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1289, de 1987, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54:

“Art. 44. É vedado à instituição administradora, em nome do Fundo:

...........................................................

VII – aplicar recursos:

...........................................................

em títulos ou valores mobiliários de emissão ou coobrigação de instituição administradora ou de Companhia a ela ligada (art. 48);

...........................................................;”

“Art. 48. Entende-se por companhia ligada, para os fins do disposto neste Regulamento:

...........................................................;

IV – companhia cujos administradores, no todo ou em parte, forem os mesmos da instituição administradora, ressalvados os cargos exercidos em órgãos colegiados, previstos no estatuto ou regimento interno da instituição administradora, desde que seus titulares não exerçam funções executivas, ouvida previamente a Comissão de Valores Mobiliários;

...........................................................;”

“Art. 54. Aplica-se à instituição administradora e a seus administradores e gerentes diretamente responsáveis pela administração do Fundo de Investimento – Capital Estrangeiro o disposto no Capítulo V da Lei nº 4.595, de 31.12.64, e no art. 11 da Lei nº 6.385, de 7.12.76, independentemente de outras sanções legais eventualmente cabíveis.”

III – na qualidade de Diretor do Banco Liberal S. A., é responsável direto pelos negócios realizados no pregão de 12 de dezembro de 1998, na BVRJ, quando a instituição financeira adquiriu do Liberal Banking Corporation Limited um lote de ações ordinárias de emissão da ENERTEC equivalente a 5,41% dessa classe de ação, sem dar divulgação à CVM ou às bolsas de valores, em infração ao disposto no art. 1º, § 2º, e art. 3º, § 1º, ambos da Instrução CVM nº 69, de 1987, que assim dispõem:

“Art. 1º Qualquer pessoa física ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, após atingir participação, direta ou indireta, no capital representado por ações de companhia aberta, que corresponda a 10% ou mais de espécie ou classe com direito a voto, deve divulgar declaração contendo as seguintes informações:

I – nome e qualificação do (s) adquirente (s);

II – objetivo da participação e quantidade visada;

III – número de ações, bem como de direito de subscrição de ações da espécie ou classe com direito a voto, já detido, direta ou indiretamente, pelo (s) adquirente (s) ou pessoa (s) a ele (s) ligada (s);

IV – número de debêntures conversíveis em ações com direito a voto, já detido, direta ou indiretamente, pelo (s) adquirente (s) ou pessoa (s) a ele (s) ligado (s);

V – informação sobre quaisquer contrato (s) ou acordo (s) para exercício de voto, compra e venda de ações ou debêntures conversíveis e ações ordinárias e preferenciais para adquiri-las, ainda que não arquivadas na sede da companhia.

...........................................................

§ 2º Está igualmente obrigada à divulgação das mesmas informações a pessoa ou grupo de pessoas, titular de participação igual ou superior ao percentual referido no “caput” deste artigo, cada vez que a referida participação se eleve em 5%;” “Art. 3º As declarações exigidas por esta Instrução serão feitas, inicialmente, à CVM e, não ocorrendo a hipótese de dispensa prevista no art. 4º, serão divulgadas na imprensa comum, observando a propósito o disposto na Instrução CVM nº 2, de 04.05.87, devendo ser encaminhadas, simultaneamente, às Bolsas de Valores, onde forem negociadas as ações da companhia, se for o caso. § 1º Tratando-se de aquisição efetuada em público pregão a comunicação à CVM será feita antes da abertura do pregão subseqüente. ........................................................... “

IV – na qualidade de membro do Conselho de Administração da Tegener, ao não atuar com a probidade requerida para o exercício desse cargo, tendo em vista que foi o idealizador dos negócios realizados em bolsa de valores envolvendo ações de emissão da própria companhia aberta da qual era acionista, infringiu o disposto no art. 153 da Lei nº 6.404/76;

V – na qualidade de acionista da Tegener, foi responsável direto pelos atos de liberalidade praticados à custa da companhia, haja vista que os negócios envolvendo as ações de emissão da própria companhia, que idealizou, não se destinavam aos fins ou aos interesses da mesma, em infração ao disposto no § 2º, alínea “a” do art. 154 da Lei nº 6.404, de 1976;

Banco Liberal S. A.

I – na qualidade de acionista da EMBRATEL, foi responsável pelos negócios realizados no pregão de 12 de dezembro de 1998, na BVRJ, quando adquiriu do Liberal Banking um lote de ações ordinárias de emissão da ENERTEL, equivalente a 5,41% dessa classe de ação, sem dar divulgação à CVM ou às bolsas de valores, em infração ao disposto no art. 1º, § 2º, e art. 3º, § 1º, ambos da Instrução CVM nº 69, de 1987;

II – na qualidade de instituição financeira administradora do Liberal XA – FICE, foi responsável direto pelos negócios realizados pelo Fundo em bolsa de valores, por negligenciar quanto às aplicações dos recursos do condomínio em ações de emissão da Tegener e da ENERTEL, empresas nas quais os sócios do Banco Liberal, Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, tinham interesses, negócios estes vedados pelo art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1289, de 1987, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54;

Aldo Floris

I – na qualidade de Diretor da Liberal CCVM, é co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-Lib Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08/79, na medida em que foi negligente no acompanhamento dos negócios intermediados pela corretora e envolvendo esses papéis, os quais foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro por seu sócio no Banco Liberal S. A. e também diretor da corretora, Antonio Carlos Braga Lemgruber; e

II – na qualidade de Diretor Presidente do Banco Liberal S. A., instituição administradora do Liberal XA – FICE, é responsável direto pelos negócios realizados pelo Fundo, em bolsa de valores, por negligenciar quanto às aplicações dos recursos deste condomínio em ações de emissão da Tegener Participações S.A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., empresas nas quais tinha interesses, operações vedadas no art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54 da mesma resolução;

Lauro Alberto de Luca

I – na qualidade de Diretor da Liberal CCVM, é co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da Teneger Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08/79, na medida em que foi negligente no acompanhamento dos negócios intermediados pela corretora e envolvendo esses papéis, os quais foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro por seu sócio no Banco Liberal S. A. e também diretor da corretora, Antonio Carlos Braga Lemgruber; e

II – na qualidade de Diretor do Liberal XA – FICE, é co-responsável pelos negócios realizados por esse fundo, em bolsa de valores, por ter sido negligente quanto às aplicações dos recursos deste condomínio em ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., empresas nas quais tinha interesses por ser seu acionista, além de ser sócio do Banco Liberal S. A. e Diretor da Liberal CCVM, instituições que administravam o Liberal XA – FICE, negociações estas vedadas no art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54 da mesma resolução;

Liberal S. A. CCVM

I – na qualidade de instituição administradora do Liberal XA – FICE, é responsável direto pelos negócios realizados pelo Fundo, em bolsa de valores, por negligenciar quanto às aplicações dos recursos deste condomínio em ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A. e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., empresas nas quais os diretores da Liberal CCVM, Antonio Carlos Braga Lemgruber, Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, tinham interesses, negócios estes vedados pelo art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54 da mesma resolução; e

II – na qualidade de instituição que intermediou os negócios objeto de análise neste processo, é co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A. e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instriução CVM nº 08/79, por negligenciar no seu acompanhamento, haja vista que foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro pelo Diretor da corretora, Antonio Carlos Braga Lemgruber;

Dryel Menacker Salgueiro

I – na qualidade de Diretor-Presidente da Liberal CCVM e de responsável pelo Liberal XA – FICE junto à CVM, é co-responsável pelos negócios realizados pelo fundo, em bolsa de valores, por ter sido negligente quanto às aplicações dos recursos deste condomínio em ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., mesmo sendo sabedor de que os negócios intermediados pela corretora foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro por Antonio Carlos Braga Lemgruber, sócio do Banco Liberal S. A. e diretor da Liberal CCVM, da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., instituições que administraram o Liberal XA – FICE, negócios estes vedados pelo art. 44, inciso VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87, conforme definido em seu art. 48, inciso IV, cabendo-lhe as sanções previstas no art. 54 da mesma resolução; e

II – na qualidade de Diretor-Presidente da Liberal CCVM, é o co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08/79, por negligenciar no acompanhamento dos negócios intermediados pela corretora envolvendo esses papéis, os quais foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro pelo Diretor desta instituição, Antonio Carlos Braga Lemgruber;

Jean Bardawil Filho

- na qualidade de Diretor de Operações em bolsa de valores da Liberal CCVM, na praça do Rio de Janeiro, é co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço, havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., e da ENERTEL Energia e Telecomunicações Participações S. A., prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08/79, por negligenciar no acompanhamento dos negócios intermediados pela corretora e envolvendo esses papéis, os quais foram estruturados e conduzidos a partir da praça do Rio de Janeiro pelo Diretor da instituição, Antonio Carlos Braga Lemgruber;

Aminadabe Andrade Luz

- na qualidade de Diretor da Tegener Participações S. A., ex-LIB Participações S. A., é co-responsável pela criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço havidas nos negócios realizados na BVRJ e na Bovespa, com ações de emissão da própria companhia aberta, prática esta vedada pelo inciso I e caracterizada na alínea “a” do inciso II, ambos da Instrução CVM nº 08/79, por ter cedido o seu nome para a consecução dos negócios intermediados pela Liberal CCVM, que foram estruturados e conduzidos pelo Presidente do Conselho de Administração da companhia, Antonio Carlos Braga Lemgruber.

4. Segundo a Comissão de Inquérito, não ficou comprovado o descumprimento do inciso I do art. 2º da Instrução CVM nº 169, de 1998 (que veda aos investidores institucionais estrangeiros a utilização de recursos da carteira para, direta ou indiretamente, adquirir controle ou aumentar a sua participação em companhia controlada ou coligada, ou adquirir valores mobiliários de companhias fechadas), quanto à utilização de recursos da carteira do investidor estrangeiro Essence Corporation, titular de conta própria, assunto tratado no Processo CVM nº RJ98/1.348, tendo os administradores da carteira, a Liberal S. A. CCVM e Dryel Menecker Salgueiro, naquele caso, sido absolvidos pelo Colegiado da CVM, decisão mantida pelo CRSFN quando de apreciação de recurso de ofício da Autarquia.

5. Conforme, ainda, a Comissão de Inquérito, as pessoas mencionadas no item 3 ficariam sujeitas às penalidades previstas no art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997).

DA DEFESA

6. O Bank of América – Brasil S. A. - Banco Múltiplo (BofA), na qualidade de incorporador do Banco Liberal S. A., e o Bank of América S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (Bofa CCVM), nova denominação da Liberal S. A. Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários (Liberal CCVM), embora não tenham admitido as alegações contidas no Inquérito Administrativo, resolveram assinar com a CVM o Termo de Compromisso constante das fls. 2421/2426 e 2443/2444, onde se comprometeram, para eliminar a pendência, a recolher aos cofres da CVM, no prazo de 90 (noventa) dias, a importância de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), a título de multa pela adoção dos procedimentos que deram margem a dúvidas e à abertura do presente Processo, colaborando, assim, com o aperfeiçoamento da Comissão na regulamentação e inspeção de instituições que atuam no mercado de capitais brasileiro.

7. Tal providência encontra amparo no § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, que assim dispõe: “A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento9 administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a: I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; II – corrigir as irregularidades apotnadas, inclusive indenizando os prejuízos”.

8. Feito o recolhimento da importância ajustada no Termo de Compromisso, foram arquivados os autos em relação às instituições referidas no item 6, sem apreciação do mérito, não vinculando tal documento, contudo, qualquer outra pessoa ou entidade envolvida, direta ou indiretamente, ao Inquérito Administrativo aqui tratado.

9. Conseqüentemente, só mencionaremos, neste Relatório, as razões de defesa dos demais indiciados, como segue:

Antônio Carlos Braga Lemgruber

I – era apenas um dos três acionistas controladores e administradores do Banco Liberal, com participação de apenas 16% de seu capital;

II – cuidava da área internacional do Banco Liberal e não das operações de tesouraria e das operações de mercado, entre as quais as de bolsas de valores;

III – não compunha a mesa de operações do Banco Liberal, nem da Liberal CCVM, não podendo, portanto, ser considerado o “principal artífice” das operações realizadas na BVRJ e na Bovespa;

IV – ao contrário do que consta no Relatório da Comissão de Inquérito, jamais foi acionista, membro do Conselho de Administração da Enertel e, quanto à Tegener, foi titular de uma única ação da empresa, no período entre 9 de novembro de 1994 e 14 de junho de 1995, que antecedeu os fatos ora investigados, e membro do Conselho de Administração na mesma época, sem, todavia, jamais ter exercido cargos de direção na companhia; assim, não poderia ser responsabilizado pela criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, na qualidade de acionista da Tegener e Enertel;

V – a CVM, enquanto órgão da Administração Pública, deve observar os princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência no exercício de suas atribuições punitivas, cabendo-lhe, dessa forma, o ônus de provar a caracterização do fato típico e a responsabilidade do acusado, e não a este a responsabilidade de provar sua inocência;

VI – a criação das empresas Tegener e Enertel, para o atendimento de investidores estrangeiros interessados em participar do PND, decorreu de decisão de toda a Administração do Banco Liberal, não possuindo o recorrente, sozinho, poder para tanto;

VII – não era sua a atribuição de elaborar ou realizar negociações em bolsas de valores de ações da Tegener, da Enertel ou de quaisquer outras companhias;

VIII – entre as ordens de compra e venda dessas ações, anexadas aos autos, não há uma única dada pelo banco Liberal, ficando demonstrado que o recorrente não era o responsável por ordens de compra ou venda de valores mobiliários oriundas do Banco Liberal, nem negociou ações da Tegener e da Enertel no período citado;

IX – as declarações de Aldo Floris, Diretor-Presidente do Banco Liberal, de que havia sido, exclusivamente, o responsável direto pelas operações de bolsa, não podem ser admitidas como prova, porquanto oriundas de co-responsável pelo ilícito em tela que procura escapar de sua responsabilidade atribuindo-a a outrem;

X – o notório desentendimento entre os ex-acionistas do Banco Liberal demanda sejam os seus depoimentos analisados com reservas, devendo eles ser desconsiderados no que tange à imputação de responsabilidades ao defendente;

XI –o Relatório menciona que parte das ordens de compra e venda teria sido dada verbalmente pelo recorrente, não havendo, todavia, qualquer prova nesse sentido; mesmo porque ele sequer figurava entre aqueles com poderes para transmitir ordens de compra e venda à Liberal Corretora;

XII – para atribuir-lhe responsabilidade nas irregularidades apontadas, a Comissão de Inquérito registrou que ele era idealizador e principal artífice das operações em questão, baseando-se, no entanto, em documentos não assinados pelo defendente e em depoimentos manifestamente suspeitos;

XIII – para a configuração de “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários” é imprescindível que se comprovem os elementos objetivos e subjetivos do tipo, conforme previsto na Instrução CVM nº 08/79, ou seja, a existência de prejuízo para o mercado e para os investidores, e o dolo por parte do infrator, o que não pode ser apenas presumido, como ocorreu;

XIV – quanto à segunda acusação, que lhe foi dirigida na qualidade de Diretor do Liberal XA-FICE, informa que, ao contrário do afirmado pela Comissão de Inquérito, jamais foi acionista da Enertel e, quanto à Tegener, apenas foi titular de uma única ação, em período anterior às operações objeto do inquérito, inexistindo, portanto, os seus alegados “interesses” naquelas empresas, por participar de seu rol de acionistas;

XV – é incorreta a afirmação de que era o Banco Liberal que administrava o fundo Liberal XA – FICE, uma vez que a CVM havia aprovado o encerramento das atividades daquele fundo em 23 de janeiro de 1997, não podendo o Banco e seus dirigentes, entre os quais o recorrente, ser acusados por negligência na gestão de fundo que não mais se encontrava sob sua administração;

XVI – improcedente, também, a alegação de que a Tegener e a Enertel seriam companhias ligadas à Liberal Corretora, administradora do Liberal XA –FICE, já que três administradores da Tegener foram administradores da corretora em período anterior àquele em que foram realizadas às operações ordenadas pelo Fundo e, quanto à Enertel, jamais houve qualquer coincidência entre os administradores da Companhia e os da Corretora, inexistindo, portanto, a ligação apontada pela Comissão de Inquérito;

XVII – no tocante ao não cumprimento do dever do Banco Liberal de informar a aquisição de participação superior a 5% das ações ON da Enertel, o indiciado revelou-se inconformado por ter sido a única pessoa física acusada, já que a Instituição Financeira tinha, à época, três diretores; caso os diretores da empresa fossem realmente responsáveis pela omissão, a imputação teria de abranger todos eles;

XVIII – não há, nos autos, memória dos cálculos que permitiram à Comissão de Inquérito afirmar que o Banco Liberal adquiriu, em 12 de dezembro de 1998, 5,41% (cinco vírgula quarenta e um por cento) do capital da Enertel;

XIX – a negociação do lote de ações da Enertel, objeto da acusação, foi realizada em 18 de dezembro de 1998 e não em 12 de dezembro de 1998, como consta do Relatório da Comissão; nos termos da Instrução CVM nº 69/87, seria necessário, para que se configurasse o dever de informar por parte do Banco Liberal, que a Instituição já fosse titular de 10% (dez por cento) ou mais das ações ordinárias da Enertel em 12 de dezembro de 1998, o que não ficou comprovado nos autos;

XX – não há qualquer prova de sua responsabilidade no tocante à estruturação, realização ou acompanhamento das operações realizadas em bolsa pela carteira do próprio Banco Liberal, já que o Recorrente cuidava da área internacional e não das operações de mercado realizadas pelo Banco;

XXI – quanto às acusações de que o Defendente, na qualidade de membro do Conselho de Administração e de acionista da Tegener, não teria observado o disposto nos arts. 153 e 154 da Lei nº 6.404, de 1976, informa que não pode ser responsabilizado, porquanto não era, de fato, conselheiro ou acionista da empresa no período em que ocorreram os fatos objeto do Processo Administrativo, conforme pode ser verificado nos autos;

XXII – ainda que tivesse sido acionista da Tegener no período considerado, a acusação seria descabida, já que o art. 154 está inserido em capítulo que contém orientação destinada aos administradores da companhia, e não aos acionistas;

XXIII – finalmente, é necessária, para a legitimidade da pretensão punitiva da CVM, a prova da responsabilidade subjetiva do Defendente.

Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro e Lauro Alberto de Luca

I – a hipótese sobre a qual se funda a acusação não se subsume ao fato-espécie descrito pela Instrução CVM nº 08/79, qual seja, criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários no mercado, uma vez que a própria peça acusatória constatou que os negócios em questão, ainda que desprovidos de fundamento econômico aparente a justificá-los, teriam observado os regulamentos operacionais das bolsas; outrossim, como constatado pela Comissão de Inquérito, também não seria possível aceitar as operações como sendo verdadeiramente bursáteis, em que os preços são formados com base no salutar conflito de interesses entre os potenciais vendedores e compradores;

II – no que tange à autoria, a acusação deveria descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor ou partícipe do ilícito, sob a pena de a peça de acusação restar incontestavelmente inepta, porquanto não foram sequer apontados indícios da participação dos acusados na conduta criminosa, repousando a acusação numa co-responsabilidade em suposta negligência no acompanhamento dos negócios intermediados pela Liberal CCVM;

III – a peça acusatória é inepta em razão da inexistência de elementos indispensáveis à caracterização da alegada criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários; ademais, o fato típico exige, para a sua caracterização, a presença do dolo como elemento indispensável, restando insubsistente a imputação, já que é absolutamente inadmissível, no sistema jurídico pátrio, a participação culposa em ilícito de caráter eminentemente doloso; faz-se mister, portanto, que o agente comprove a intenção do acusado de, com atuação astuciosa, provocar alterações no fluxo dos negócios ou induzir terceiros a erro, auferindo com tal prática, vantagem patrimonial indevida;

IV – nos termos da Instrução CVM nº 08/79, o tipo pelo qual respondem os defendentes é dotado de especificidades representadas por elementos objetivos próprios, quais sejam, artifícios destinados a alterar o fluxo normal de negócios no mercado e prejuízo potencial à generalidade dos detentores de determinado valor mobiliário ou ao mercado como um todo, devidamente comprovado;

V – a pretensão punitiva está prescrita, uma vez que os negócios em apreço ocorreram entre maio e novembro de 1995;

VI – o procedimento disciplinar é desprovido dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da eficiência, cuja observância é obrigatória para os órgãos fiscalizadores, devendo ser ressaltado que o Fundo XA-FICE foi extinto no início de 1997 e o próprio Grupo Liberal teve seu controle transferido em 1998; a simples existência de irregularidades não deve implicar, inexoravelmente, na instauração de processo administrativo, devendo a CVM priorizar as infrações de natureza grave, cuja apenação proporcione maior efeito educativo e preventivo para os participantes do mercado;

VII – as normas restritivas do direito, como aquelas contempladas pela Resolução CMN nº 1.289/87, não podem ser interpretadas de modo a ampliar o rol das hipóteses legalmente previstas; assim, se a intenção da norma foi impedir a identidade comum – total ou parcial – entre os administradores da instituição administradora do fundo e aqueles da companhia na qual o fundo investiu seus recursos, esta não pode ser estendida para o caso em que haja identidade simplesmente entre os sócios de uma e administradores de outra, devendo ser enfatizado que nenhum dos administradores indiciados ocupava função diretiva na Tegener e na Enertel;

VIII – a simples condição de Aldo Floris ser acionista da Enertel e Tegener e Lauro de Luca ter participação acionária na Tegener – ainda que em percentual representado por uma única ação de cada uma das empresas – nada tem a ver com a previsão de norma que trata da condição de adminsitrador;

IX – o mesmo se dá em relação a Dryel Menacker, que, além de exercer suas atividades profissionais junto ao Grupo Liberal em São Paulo, desde 1989, não mais ocupava o cargo de Diretor de Área de Bolsa da Corretora e, sequer, detinha uma única ação de quaisquer das empresas relacionadas.

Aminadabe Andrade Luz e Jean Bardawil Filho

I – eram Diretor da Tegener Participação S. A. e Diretor de Bolsa da Liberal Corretora, respectivamente, sendo certo que quem estruturava e conduzia as operações e os negócios envolvendo ações de sua emissão eram os controladores, donos do Grupo;

II – o Banco Liberal possuía três detentores da totalidade do capital social – Aldo Floris, Lauro Alberto de Luca e Antônio Carlos Lemgruber, que controlavam, também, a Liberal Corretora;

III – a atuação dos referidos controladores não se restringia ao mero acompanhamento e verificação das operações, mas também a fomentar e operar os negócios, tomando todas as decisões necessárias para tanto; tinham, inclusive, assento físico à mesa de operações, nada ocorrendo sem a sua determinação ou, pelo menos, autorização;

IV – os controladores, visando a investimento de clientes estrangeiros, através, principalmente, do Programa Nacional de Desestatização, resolveram criar diversas empresas, entre elas a Tegener/ex-Lib-Part e a Enertel, cujos funcionários, em função da pequena estrutura do Banco Liberal e da presença física dos funcionários e controladores na sede da Instituição, eram os mesmos do próprio Banco, prática bastante comum em grandes grupos econômicos;

V – não houve de sua parte, enquanto no exercício das funções de diretor, contribuição para as aludidas negociações, nem havia como impedir que tais operações se realizassem, visto que as ações não mais pertenciam à Tegener, mas a outras empresas do Grupo Liberal;

VI – a própria peça de acusação identificou Antônio Carlos Lemgruber como responsável pela montagem, estruturação e direcionamento da execução dos negócios acoimados de irregulares, sendo, no mínimo, incoerente punir os defendentes pela realização de tais operações, cujos objetivos não teria sequer como conhecer;

VII – a peça acusatória é imprecisa na tarefa de responsabilizar o defendente, já que sequer deixa caracterizada sua participação na prática da infração questionada, o que leva à total inépcia da acusação;

VIII – não eram conhecidos, pelos defendentes, os objetivos indiretos a serem alcançados pelas negociações das ações de emissão da Tegener e nem as razões que as motivaram;

IX – as operações em foco eram perfeitamente normais e regulares, tendo sido obedecidas todas as normas vigentes, não possuindo os defendentes razão ou poder para se oporem às mesmas;

X – a infração atribuída pela CVM aos defendentes – criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço – pressupõe conduta necessariamente dolosa (ação ou omissão), da qual tenha decorrido o ilícito, direta ou indiretamente, situação que não ocorreu e nem atribuída pela acusação;

XI – os defendentes não tinham interesse no resultado das negociações com ações da Tegener e nem assumiram o risco de produzi-lo, pois eram, efetivamente, operações regulares;

XII – a conduta típica que a Instrução CVM nº 08/79, incisos I e II e alínea “a”, visa coibir não está presente no caso concreto, porquanto não comprovada a influência das pretensas condições artificiais no comportamento do mercado; assim, os poderes da CVM para fiscalizar o mercado e o cumprimento das normas a ele atinentes, bem como investigar e punir seus infratores, não pode ser exercido com arbitrariedade, sem a existência de provas;

XIII – a única conduta imputada aos defendentes é a de ter cedido seu nome para a consecução dos negócios intermediados pela Liberal Corretora, sem que se tenha especificado como esse fato poderia resultar na infração prevista na Instrução CVM nº 08/79;

XIV – não se estabeleceu a indispensável relação de causa e efeito entre a ocupação do cargo de Diretor e a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários;

XV – há necessidade de a acusação ser específica, contendo todas as particularidades do ilícito e a suposta participação do indiciado, sob pena de inépcia, sem o que estaria comprometido o direito de defesa;

XVI – a infração atribuída aos defendentes necessitam, para a sua caracterização, de alteração no mercado em função das supostas operações irregulares; outrossim, para a punição administrativa teria de haver prejuízos para o mercado ou terceiros, o que não foi verificado no presente caso;

XVII – as operações foram efetuadas junto à BOVESPA e a BVRJ, podendo, por ter sido feitas através de leilão, ter sido interceptadas por terceiros, o que não ocorreu, demonstrando-se, assim, a impossibilidade de se caracterizar a prática de condições artificiais de demanda e oferta de valores mobiliários;

XVIII – a pretensão punitiva da CVM no presente inquérito está calcada em critério objetivo, o que não é admitido no direito pátrio, uma vez que não basta a ocupação por alguém do cargo de diretor para que lhe seja, automaticamente, aplicada penalidade; deixou de ser verificado o elemento subjetivo;

XIX – estender a culpa a terceiros, extrapolando a pessoa do agente, fere o Princípio da Finalidade, uma vez que a aplicação da pena visa, precipuamente, à reeducação e ressocialização do indivíduo.

DA DECISÃO DA CVM

Após apreciar as defesas apresentadas, a Diretora-Relatora, Dra. Norma Jonssen Parente, apresentou, quando do julgamento dos Recursos pela CVM, o seu voto a respeito, fundamentando-se, quanto às preliminares, nos seguintes fatos: não houve a prescrição da pretensão punitiva alegada pelos Srs. Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro e Lauro Alberto de Luca, que desconsideraram as hipóteses de interrupção do prazo, alegando, simplesmente, já ter decorrido período de mais de 5 (cinco) anos da ocorrência dos fatos; é indiferente, para a configuração da conduta-tipo prevista na Instrução CVM nº 08/79, a intenção de causar danos à corretora ou ao banco, ou, ainda, de induzir terceiros a erro, tendo sido configurada, no caso sob exame, a utilização indevida da bolsa de valores com vistas ao atendimento exclusivo de interesses particulares, em fins estranhos à sua função, o que, por si só, já é intolerável.

No tocante à criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, foi registrado pela Relatora que respondem pela infração, prevista nos incisos I e II da CVM nº 08/79 - por participarem de operações com ações de emissão das companhias abertas Tegener e Enertel, sem qualquer liquidez, envolvendo comitentes ligados entre si, com preços que não refletiam o valor real dos papéis e com o intuito de transferir recursos para uma das partes através das bolsas de valores – os Srs.: a) Antônio Carlos Braga Lemgruber, na qualidade de acionista da Tegener e do Banco Liberal, como responsável direto pelas operações que deram ensejo ao presente processo; b) Aldo Floris, na condição de Diretor da Liberal Corretora, como co-responsável pelas aludidas operações, por ter sido negligente no acompanhamento dos negócios perpetrados por Antônio Carlos Lemgruber; c) Lauro Alberto de Luca, na qualidade de Diretor da Liberal Corretora, como co-responsável por negligenciar no acompanhamento dos ditos negócios; d) Dryel Menacker Salgueiro, na condição de Diretor presidente da Liberal Corretora, como co-responsável, por negligenciar no acompanhamento dos negócios; e) Jean Bardawil Filho, na qualidade de Diretor de Operações em bolsa da Liberal Corretora, como co-responsável, por negligenciar no acompanhamento dos negócios realizados pela corretora; f) Aminadabe Andrade Luz, na condição de Diretor da Tegener, como co-responsável, por ter cedido seu nome para a consecução desses negócios;

Ponderou a Dra. Norma Parente, a respeito, que:

a conduta-tipo não exige, para a sua configuração, a existência de prejuízo, como querem os indiciados, bastando, para que se verifiquem, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda dos papéis decorrentes de negociações preestabelecidas, como ocorreu no caso em tela, em que a bolsa foi utilizada para a satisfação de interesses particulares, a partir da livre transferência de recursos entre participantes do mesmo grupo em operações que não visavam, efetivamente, a transferência da propriedade dos títulos negociados;

tampouco é exigido, para a configuração do tipo legal, uma conduta ativa por parte do agente, bastando que ele se omita dolosamente, quando deveria agir contra a alteração no fluxo de ordens de compra e venda de papéis, que, pro sua vez, gera uma falsa liquidez;

como exemplo, houve, em 9 de outubro de 1995, uma interferência de 2.000 (duas mil) ações de emissão da Lib Participações, em lote de 2.000.000 (dois milhões) de ações colocado em leilão, o que foi bastante para que o preço da ação fosse elevado de R$ 1,50 (um real e cinqüenta centavos) para R$ 6,67 (seis reais e sessenta e sete centavos), sendo o restante negociado a R$ 6,66 (seis reais e sessenta e seis centavos) entre as partes iniciais, mostrando que não havia interesse na aquisição do papel por terceiros;

a realização dessas operações em bolsa permitiu a remessa irregular de recursos para empresas e fundos ligados ao “Grupo” sediados em paraísos fiscais;

Antônio Carlos Lemgruber, responsável direto, Aldo Floris e Lauro de Luca, Diretores da Corretora, tinham pleno conhecimento das operações, porque faziam parte da mesa de operações das instituições, operando em caráter permanente, conforme vários depoimentos constantes dos autos; embora o primeiro possa ter sido o mentor da operação, os demais sócios do Banco estavam cônscios das operações, praticando a omissão dolosa em prol de sua conveniência pela participação que tinham nos resultados e vantagens fiscais obtidas, atitude muito mais grave do que a simples negligência;

Ressalte-se que era impossível não tomar conhecimento das operações, que representaram movimento global superior a R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), entre elas as realizadas com ações da Lib-Part/Tegener nos dias 16 e 22 de janeiro de 1996, no valor de R$ 33.000.000,00 (trinta e três milhões de reais), em 27 de maio e 4 de junho de 1996, no montante de R$ 34.800.000,00 (trinta e quatro milhões e oitocentos mil reais), no dia 29 de agosto de 1996, no valor de R$ 148.500.000,00 (cento e quarenta e oito milhões e quinhentos mil reais), e em 1º de dezembro de 1999, operações montando R$ 207.060.264,00 (duzentos e sete milhões, sessenta mil e duzentos e sessenta e quatro reais); do mesmo modo, foram feitos negócios com ações da Enertel no dia 29 de novembro de 1996 no valor de R$ 26.662.800,00 (vinte e seis milhões, seiscentos e sessenta e dois mil e oitocentos reais) e em 1º de dezembro de 1999 no montante de R$ 129.174.600,00 (cento e vinte e nove milhões, cento e setenta e quatro mil e seiscentos reais);

Vários depoimentos constantes dos autos mostram, também, que as operações originavam-se da mesa de operações, na qual os Srs. Lauro de Luca e Aldo Floris tinham cadeira específica, ali estando presente, com freqüência, o Sr. Lemgruber;

Também é inadmissível imaginar que o Sr. Dryel Menacker Salgueiro, na condição de Diretor Presidente da Liberal Corretora, ignorasse tais operações e que o Sr. Jean Bardawil Filho, como Diretor de Operações de Bolsa da Corretora Liberal, não tenha percebido o caráter artificial de tais negócios, nada fazendo para impedir a sua realização;

Por outro lado, não restou comprovada a participação do Sr. Aminadabe Andrade Luz no processo decisório e na execução das operações questionadas, embora possa ter, de fato, emprestado seu nome para a consecução dos negócios;

Finalmente, é inaceitável que sócios com a experiência que possuíam de mercado não soubessem que estavam negociando valores elevadíssimos de companhias desativadas, nem realizando o seu objeto social e apresentando quaisquer resultados operacionais, com cotações que não guardavam qualquer relação com o desempenho das empresas.

Quanto à aplicação de recursos do Liberal XA-FICE em ações de emissão de sociedade ligada à instituição administradora do Fundo, a Sra. Relatora teceu as seguintes considerações: a) Respondem pela aplicação de recursos do Fundo Liberal XA-FICE em papéis de emissão das companhias abertas Tegener e Enertel, em infração ao art. 44, inciso VII, alínea “c” do Regulamento Anexo II, da Resolução CMN nº 1.259/87, conforme a definição do art. 48, inciso IV, do mesmo normativo, os Srs.: I – Antônio Carlos Braga Lemgruber, na qualidade de Diretor do Fundo Liberal XA-FICE, como responsável direto, por ser acionista dessas empresas, além de Diretor da Liberal Corretora, instituição que administrava o Fundo; II – Aldo Floris, na condição de Diretor da Liberal Corretora, que administrava o Fundo Liberal XA-FICE, como responsável diretor por negligenciar, quanto à aplicação de seus recursos em empresas em que tinha interesse; III – Lauro Alberto de Luca, na qualidade de Diretor do Fundo Liberal XA-FICE, como co-responsável, por ter sido negligente quanto à aplicação em empresas em que tinha interesse por ser acionista, além de Diretor da Liberal Corretora, instituição que administrava o Fundo; IV – Dryel Menacker Salgueiro, na condição de Diretor Presidente da Liberal Corretora e responsável pelo Fundo Liberal XA-FICE junto à CVM, como co-responsável por ter sido negligente quanto à aplicação dos recursos do Fundo; b)As companhias cujos papéis foram objeto das irregularidades sob exame estavam intimamente ligadas à instituição administradora (Liberal Corretora) em função da identidade dos sócios e/ou administradores, compondo o que se denominou “Grupo” Liberal, em infração ao disposto no art. 44, VII, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87, acima transcrito; c)O tipo descrito pelo dispositivo legal é eminentemente objetivo, bastando, para sua configuração, a aplicação de recursos do fundo de investimento estrangeiro em papéis de emissão ou coobrigação da instituição que o administra ou de companhia a ela ligada, ou seja, em que haja administradores em comum, o que é vedado; d)No caso, verifica-se que as aplicações do Fundo foram efetuadas exclusivamente em valores mobiliários de emissão da Lib-Part/Tegener e Enertel, não figurando, porém, entre os administradores das empresas na época das operações, qualquer um dos acusados; havia administradores das Companhias e da Liberal Corretora, simultaneamente, somente em período anterior àquele em que foram realizados os negócios questionados, mesmo assim em órgão colegiado, com a detenção de apenas uma ação; e)Desse modo, ainda que as referidas companhias tenham sido constituídas pelos sócios do Banco Liberal, não se pode afirmar, a rigor, que houve infração ao dispositivo invocado.

Quanto à não divulgação de informações relativas ao aumento de participação acionária, nos termos da Instrução CVM nº 69/87, a Relatora informou, em seu voto, que: O Sr. Antônio Lemgruber é o único acusado, na qualidade de Diretor do Banco Liberal, de ter praticado a infração prevista nos arts. 1º, § 2º, e 3º, § 1º, da Instrução CVM nº 69/87; entretanto, o adquirente da participação acionária foi o Banco Liberal, não havendo, portanto, motivos para a extensão da imputação à pessoa daquele dirigente, a quem não se pode atribuir a responsabilidade pela divulgação das declarações em foco, como desejado pela Comissão de Inquérito; Se tivéssemos de atingir o Sr. Lemgruber, teríamos de dar o mesmo tratamento aos Srs. Aldo Floris e Lauro Alberto de Luca, que, além de sócios, também faziam parte do quadro diretivo do Banco, o que não se verificou; Assim, deve o acusado ser absolvido da infração que lhe foi imputada, mesmo porque não há, nos autos, prova de que ele era o responsável pela estruturação, realização ou acompanhamento das operações questionadas.

15 No tocante à falta de cumprimento, pelo Sr. Antônio Carlos Lemgruber, do dever de diligência que cabe aos Administradores, previsto no art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas, a Sra. Relatora registrou que o acusado só ocupou o cargo de administrador da Tegener no período compreendido entre 9 de novembro de 1994 e 14 de junho de 1995, quando renunciou ao cargo, não tendo exercido, portanto, cargo de administração no período em que as irregularidades aconteceram , devendo, portanto, ser absolvido da imputação.

16 Outra acusação contra o Sr. Lemgruber foi a prática, na qualidade de acionista, de atos de liberalidade à custa da Tegener, contrariando o art. 154 da Lei das Sociedades Anônimas, haja vista que teria idealizado negócios em torno dos papéis de emissão da empresa que não se destinavam aos fins e interesses da Companhia. A propósito, a Relatora entendeu que o acusado deveria ser absolvido da violação de tal dispositivo, uma vez que ele se dirige apenas ao administrador de companhia aberta, e não ao acionista.

17 Concluindo, a Dra. Norma Jonssen Parente propôs a aplicação das seguintes penalidades, por infração ao disposto no incisos I e II (alínea “a”) da Instrução CVM nº 08/79: ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber: multa de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais); ao Sr. Aldo Floris: multa de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais); ao Sr. Lauro Alberto de Luca: multa de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais); ao Sr. Dryel Menacker Salgueiro: multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); ao Sr. Jean Bardawil Filho: multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

18. Por outro lado a Relatora sugeriu a absolvição de: Aminadabe Andrade Luz da acusação de infração de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço; Antônio Carlos Braga Lemgruber, Aldo Floris, Lauro Alberto de Luca e Dfryel Menacker Salgueiro da acusação de infração à Resolução CMN nº 1.289/87; Antônio Carlos Braga Lemgruber das acusações de: I – infração ao art. 1º, § 2º, e art. 3º, § 1º, ambos da Instrução CVM nº 69/87, na qualidade de Direto do Banco Liberal; II – infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Teneger Participações S. A., ex-Lib Participações S. A.; III – infração ao art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404/76, na qualidade de acionista da Tegener Participações S. A., ex-Lib Participações S. A. 19 Os demais Diretores assim se posicionaram quanto às acusações: o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, em seu voto, acompanhou a Sra. Relatora quanto à imputação de infração à Instrução CVM nº 08/79 ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber, propondo a absolvição dos demais por não ter conseguido visualizar o cometimento das infrações apontadas; Os Diretores Sérgio Weguelin, Pedro Oliva Marcílio de Sousa e Marcelo Fernandez Trindade votaram pela absolvição de todos os acusados, não concordando com a conclusão a que chegou a Diretora-Relatora, por encontrarem dificuldades na caracterização dos ilícitos argüídos, uma vez que: I - não ficou comprovado o atendimento de interesses particulares nos negócios efetuados, que foram formalmente regulares; II – também não foram verificados prejuízos para terceiros; II – a violação aos itens I e II, alínea “a”, da Instrução nº 08/79 exige a presença do dolo, não configurada nos autos; III – as operações cursadas em bolsa não podem ser caracterizadas como criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários só pelo fato de não se conhecer a intenção do agente.

20. Diante disso, o Colegiado da CVM decidiu absolver: por unanimidade: I - Aminadabe Andrade Luz da acusação de criação de condições artificiais de demanda oferta e preço; II – Antônio Carlos Braga Lemgruber, Aldo Floris, Lauro Alberto de Luca e Dryel Menacker Salgueiro da acusação de infração à Instrução CMN nº 1.289/87; III – Antônio Carlos Lemgruber das acusações de infração ao art. 1º, § 2º, e art. 3º; § 1º, da Instrução CVM nº 69/87 (na qualidade de Diretor do Banco Liberal), ao art. 153 da Lei nº 6.404/76 (como Membro do Conselho de Administração da Tegener Participações S. A. - ex-Lib Participações S. A.) e ao art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404/76 (na qualidade de acionista da Tegener Participações S. A. – ex-Lib Participações S. A.); por maioria: I - o Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber da imputação de infração ao disposto no Inciso I, conforme definido na alínea “a”, do item 2 da Instrução CVM nº 08/79, vencidos a Diretora-Relatora e o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro (que propuseram a aplicação de pena pecuniária); II - os Srs. Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro, Jean Bardawil e Lauro Alberto de Luca da imputação de infração ao disposto no Inciso I, conforme definido na alínea “a” do item II da Instrução CVM nº 08/79, vencida a Diretora-Relatora (que propôs a aplicação de pena pecuniária).

21. A CVM encaminhou-nos os presentes autos, com o Recurso de Ofício de que trata o inciso II do art. 9º do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935, de 1996.

DO PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

Por intermédio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0655/2006, de 21 de agosto de 2006, o Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda Nacional, manifestou-se pelo provimento parcial do Recurso de Ofício, propondo a aplicação ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber das penas constantes do Voto da Diretora-Relatora e, no mais, a manutenção integral das absolvições determinadas pela decisão de primeira instância, considerando que: a leitura dos autos demonstra cabalmente que, por meio de artifícios e utilização de empresas de fachada, que nunca realizaram os objetivos sociais para os quais foram constituídas, o Sr. Antônio Carlos Lemgruber engedrou um produto financeiro que, ao permitir a troca de posições acionárias entre empresas do mesmo grupo com relação a papéis sem nenhuma liquidez, provocou, diretamente, alterações nos fluxos de negociações de tais papéis, rendendo-lhe a possibilidade de transferir valores entre essas mesmas empresas e, supostamente, remetê-los ao exterior, burlando-se as normativas fiscais vigentes; a materialidade da infração referida na alínea anterior restou plenamente assumida pela pessoa jurídica que, por meio de Termo de Compromisso datado de 5 de agosto de 2005, aceitou pagar à CVM a quantia de R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais); os autos revelam a configuração de dolo por parte do Sr. Antônio Carlos Lemgruber, mentor das operações questionadas e o seu executor, mas contra os demais indiciados somente ficou provada a sua conduta omissiva, não cabendo, como registrado no Voto do Diretor Pedro Marcílio, a aplicação de penalidade em função de seu comportamento; foi correta a absolvição dos Recorridos relativamente às quatro imputações suplementares realizadas no termo de acusação (infração ao art. 44, inciso II, alínea “c”, do Regulamento Anexo II da Resolução CMN nº 1.289/87; infração ao art. 1º da Instrução CVM nº 69/87; infração aos arts. 153 e 154, § 2º, alínea “a”, da Lei das Sociedades Anônimas).

É o relatório. Brasília (DF), 5 de dezembro de 2006. Pedro Wilson Carrano Albuquerque – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao Relatório do ilustre Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque. São Paulo, 22 de dezembro de 2006. Marcos Galileu Lorena Dutra.

V O T O 1. No tocante aos casos em que a CVM decidiu, por unanimidade, pela absolvição dos acusados, nada tenho que opor ao improvimento do recurso de ofício, pelos mesmos motivos que ocasionaram aquela decisão.

Quanto à imputação de infração ao disposto nos incisos I e II, alínea “a”, da Instrução CVM nº 08, de 8 de outubro de 1979, em que os Srs. Antônio Carlos Braga Lemgruber, Aldo Floris, Dryel Menacker Salgueiro, Jean Bardawil Filho e Lauro Alberto de Luca foram absolvidos pela Comissão por maioria de votos, vencidos a Diretora-Relatora, Dra. Norma Jonssen Parente, e o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro – que propuseram a aplicação de pena pecuniária -, entendo que também deveria ser mantida a decisão daquele Colegiado, tendo em vista que: os autos não revelam a existência de dolo no comportamento dos indiciados, quando a Instrução CVM nº 08/79 exige a presença de tal elemento para que se configure a infração; também não se pode afirmar que houve alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários por ação ou omissão dos acusados, mesmo porque não tinha havido, anteriormente, operações da espécie, sendo impossível, então, a caracterização da conduta que o normativo desejou evitar; como alegado por alguns diretores da CVM, não ficou comprovado que os negócios efetuados visaram ao atendimento de interesses particulares; não descobri, ao compulsar os autos, quaisquer prejuízos para terceiros; as operações foram realizadas em bolsa de valores, com a transparência devida, não se podendo afirmar que houve condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários em virtude de não se conhecer a intenção do ajuste. É o voto. Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2007. Pedro Wilson Carrano Albuquerque – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a) ALDO FLORIS, b) AMINADDABE ANDRADE LUZ, c) ANTONIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER, d) DRYEL MANCKER SALGUEIRO, e) JEAN BARDAWIL FILHO e f) LAURO ALBERTO DE LUCA. Foi anotada defesa oral promovida pelos advogados Dr. Marcello Macedo (a, d e f), Dra. Julia R. Nóbrega (b), Dr. Luis Claudio C. Pinto (c) e Dr. Maurício Mourão (e).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto de Castro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza , Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de março de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 26.03.2007 – Seção 1 pag. 13 e 14