Recurso de Ofício — Acórdão nº 10468/2011

324ª Sessão Recurso 11385  Processo BCB 0101109983      I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO MARKA S/A (ATUAL MARKA S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES) SALVATORE ALBERTO CACCIOLA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): BANCO MARKA S/A (ATUAL MARKA S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES) ANTÔNIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM CINTHIA COSTA E SOUZA GUSTAVO VANDERLEY DIAS DE FREITAS SALVATORE ALBERTO CACCIOLA      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado - Realização de transação entre empresas coligadas mediante troca de participação no capital por nota promissória - Condução de negócios em desacordo com as normas de boa gestão e segurança operacional - Perdas deliberadas em conseqüência de reajuste por equivalência patrimonial - Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 2º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10468/11:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis 2004/71):

Os Recorrentes e os Recorridos foram, à época, intimados pelo BACEN no presente processo administrativo por terem cometido, no entender da autoridade, as seguintes irregularidades:

“a) realização de operação vedada de empréstimo a ligadas – verificada entre uma empresa controlada diretamente pelo Banco Marka S.A., a Sacre Comércio Exterior Ltda., e sua controladora, a Holon Empreendimentos Participações S.A. A operação foi formalizada no "Contrato de Cessão e Transferência de Cotas", datado de 26.12.96, pelo qual a Sacre cedeu sua participação na empresa Marka PCI à Holon, em troca de uma nota promissória de R$11.804.724,10, vencível em 6 parcelas semestrais de R$1.967.454,02 e com treze meses de carência para o início do pagamento; b) má condução dos interesses da sociedade – atribuída às perdas contabilizadas pelo Banco Marka S.A. em fevereiro/1999, em decorrência do ajuste por equivalência patrimonial na controlada Marka PCI, cujo patrimônio líquido caiu cerca de 88%. Dessa forma, a participação do Banco Marka na Marka PCI reduziu-se de R$11.804.724,10 (em 31.1.99), para R$1.382.316,99. Tal resultado decorreu de diversos negócios celebrados em Montevidéu (Uruguai), em fevereiro de 1999, conduzidos pelo administrador do Banco Marka S.A., sr. Salvatore Alberto Cacciola, os quais originaram o prejuízo em questão. As irregularidades apontadas nas alíneas "a" e "b" foram respectivamente capituladas no inciso III do artigo 34 da Lei 4.595/64 e no parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, sujeitando os infratores às penalidades previstas no mesmo dispositivo legal”.

O BACEN, em sua peça acusatória, relata que:

“em 31.3.95, o Banco Marka S.A. era o controlador da Marka PCI (99,99%), que tinha em seu ativo permanente imóveis – 10 lotes de terrenos urbanos situados no Recreio dos Bandeirantes (RJ) – adquiridos por R$2.800.000,00, em 31.10.94, da empresa Cronus Empreendimentos Imobiliários Ltda. Na mesma data, o administrador do Banco Marka, sr. Salvatore Alberto Cacciola, iniciou a transferência desses ativos para o exterior, estruturada em várias etapas:

1ª etapa – em 31.3.95, a Marka PCI assume 100% do capital da empresa Montbel, no Uruguai, da qual o sr. Salvatore Alberto Cacciola assumiu a presidência na véspera, 30.3.95, integralizando-o mediante a transferência dos referidos bens, pelo valor total de US$3.492.800,00 (R$3.143.475,30). Apesar do registro da operação no 5º Ofício de Registro de Distribuição, não consta o arquivamento no 9º Ofício do Registro de Imóveis;

2ª etapa – nessa mesma data, 31.3.95, o sr. Salvatore Alberto Cacciola, representando a Marka PCI, aumentou o capital de uma controlada, domiciliada em Montevidéu, também administrada pelo sr. Cacciola, denominada "Galking International Corporation", constituída pela leis das Ilhas Virgens Britânicas, em 12.12.94, pelo mesmo valor, representado pelas ações da Montbel;

3ª etapa – ainda em 31.3.95, o sr. Cacciola, na qualidade de diretor da "Galking", vendeu a prazo as ações da Montbel à financeira Kalecor, empresa constituída e domiciliada no Uruguai, no mesmo endereço da "Galking", pelo preço de R$9.721.971,00, equivalentes a US$10.802.190,00, computando uma valorização de 240% das ações da Montbel se comparada ao seu Patrimônio Líquido, registrado na mesma data. Esse valor foi baseado em laudos de avaliação elaborados em 1994, quando o Banco Marka S.A., pretendia lançar cotas de um fundo de investimento imobiliário;

dessa forma, após as transações ocorridas em 31.3.95, o Banco Marka S.A. obteve um ganho, via equivalência patrimonial, de R$6.578.000,00, correspondente à diferença apurada antes e após a negociação;

entre 31.12.95 e 24.12.96, a Holon era controladora do Banco Marka S.A., que controlava diretamente a Marka PCI assim como a Sacre Comércio Exterior Ltda., ambas no Brasil, sendo que a Marka PCI controlava a Galking Intl, no Uruguai, cujo principal ativo era a rubrica "contas a receber da KALECOR";

em 24.12.96, o Banco Marka S.A. aumentou e integralizou o capital da Sacre, mediante a transferência de sua participação de 4.223.578 cotas na Marka PCI. O capital da Sacre passou então de R$130.200,00 para R$11.934.783,00 e a Marka PCI deixou de ser controlada pelo Banco Marka S.A. e passou para o controle da Sacre Comércio Exterior Ltda.;

em 26.12.96, realizou-se a cessão das ações da Marka PCI para a Holon Empreendimentos e Participações, controladora do Banco Marka S.A. e também dirigida pelo sr. Cacciola. A negociação foi feita pela Sacre, representada pelo sócio-gerente, o sr. Cacciola, mediante contrato de cessão e transferência de 4.223.578 cotas, pelo preço de R$11.804.724,10;

considerando que, na constituição da Marka PCI, o Banco Marka foi responsável pela integralização de quase a totalidade do seu capital social (99,99%) e que, após as operações descritas, estes recursos foram transferidos à Holon, controladora do Banco Marka S.A., com a emissão de nota promissória em favor da Sacre, também controlada pelo Banco Marka S.A., configurou-se uma operação vedada, de empréstimo do Banco, mediante interposta empresa, para a pessoa jurídica que participa com mais de 10% de seu capital social (primeira irregularidade);

após essa negociação, o posicionamento da Marka PCI no Conglomerado Marka, manteve-se inalterado até 25.1.99, ou seja, era controlada, assim como o Banco Marka S.A., pela Holon e controladora da Galking. Por sua vez, o Banco Marka S.A. controlava a Sacre que tinha a receber da Holon créditos no valor de R$11.804.724,10, em função do contrato de 26.12.96;

em 25.1.99, o Banco Marka S.A. incorporou a Sacre por R$40.810.945,96, passando a deter créditos contra sua controladora, confirmando o empréstimo vedado;

o acerto deste negócio foi efetuado em 2.2.99 por meio de contrato de dação de pagamento e transferência de cotas da Marka PCI ao Banco Marka S.A. pela Holon, que se declarou insolvente para quitar a dívida e trocou a nota promissória pro-soluto, cuja origem tinha sido a operação com a Sacre, realizada em 26.12.96, pela empresa Marka PCI;

a partir de 2.2.99, a Marka PCI voltou a ser controlada diretamente pelo Banco Marka S.A., passando o Banco Marka S.A. a deter indiretamente, via Marka PCI, o capital da Galking, no valor de R$11.631.396,63, cujos ativos eram compostos por recebíveis da Financeira Kalecor, a qual era dona das ações da Montbel, que, por sua vez, era proprietária dos 10 lotes de terrenos em questão;

em 4.2.99 foi rescindido o contrato entre a Galking e a Kalecor, retornando as ações da Montbel para a Galking, que, em 9.2.99, vendeu 34.928 ações da Montbel para a empresa Flinser Corporation (Uruguai), pelo valor total de US$700.000,00 (R$1.382.316,99). Como a Galking contabilizava estas ações por R$11.804.724,10, a perda de R$10.422.407,41 decorrente desta venda se refletiu, via equivalência patrimonial, no Banco Marka, tipificando infração grave na condução dos interesses da instituição, pois resultou em perda 15,3% de seu patrimônio líquido ajustado (PLA), em 13.12.98, data imediatamente anterior aos problemas que provocaram o encerramento das atividade do Banco Marka S.A., ou 18,7% de seu patrimônio líquido (PL) – 154,6% de seu PLA – em 31.1.99. (segunda irregularidade).

II – DEFESAS:

Os Recorrentes e os Recorridos, de forma tempestiva e regular, apresentaram suas razões de defesa, onde, em suma, alegaram que:

Antônio Sérgio do Carmo Dupin

“de acordo com a acusação, foi responsabilizado porque seria diretor responsável pelas operações de câmbio e pela tesouraria, detendo conhecimentos das irregularidades descritas, sem impedi-las; são meras suposições, sem individualização da conduta do intimado; embora da acusação conste que os atos foram praticados por Salvatore Cacciola, foi intimado só por ser diretor da instituição; ora, os atos tidos como danosos tiveram origem em 31.3.95, tendo sido a operação supostamente vedada realizada em 26.12.96; ocorre que em 31.3.95 bem como em 26.12.96, quando da realização da operação descrita no item "a" que configuraria o empréstimo vedado, o requerente não era diretor do Banco Marka, tendo sido só eleito em abril de 1998; até a suspensão de seu contrato de trabalho, em abril de 1998, mantinha com a instituição vínculo meramente empregatício, como operador de renda fixa, subordinado à diretoria financeira; não aflora no processo qualquer prova contra o requerente, simplesmente porque não tinha qualquer função relacionada com as operações relatadas, não podendo responder por elas, como tem decidido o CRSFN; em fevereiro de 1999, quando da realização das operações que configuram a suposta irregularidade descrita no item "b", o Banco Marka já havia paralisado suas atividades típicas, por imposição do Banco Central e já havia sido deliberada na AGE de 15.1.99 a sua transformação em empresa não financeira; embora fosse diretor nessa ocasião, só aguardava a sua destituição do cargo, o que de fato ocorreu em 25.3.99, conforme AGE da mesma data; era de qualquer forma ligado às questões operacionais, não tendo qualquer ingerência nas operações, assim como sequer tomou conhecimento dos negócios mencionados, celebrados em fevereiro de 1999, no Uruguai, pelo sr. Cacciola; assim não tinha como impedir a concretização de operações realizadas em janeiro e fevereiro de 1999, que desconhecia; no mérito, a acusação se valeu de frágeis presunções que não se prestam a comprovar o eventual empréstimo vedado, posto que ficou claro que não houve disponibilização de recursos do Banco Marka para a Holon ou ato de má gestão da instituição financeira, já que as operações não tiveram sequer a interveniência do Banco Marka; dessa forma, não consegue o requerente vislumbrar as infrações capituladas”.

Cinthia Costa e Souza

“de acordo com a intimação, os fatos tiveram início em 1995 e a suposta irregularidade ocorreu em 26.12.96;

considerando que a Lei 9.873/99 estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos a contar da prática do ato e que a contagem inicial do prazo é a partir do fato gerador, no caso 26.12.96, tendo sido recebida a intimação em 2002, esta somente poderia atingir os fatos geradores ocorridos a partir de 1997;

nessas condições, decorridos cinco anos da prática do ato, a ação punitiva está extinta pela prescrição;

de plano, verifica-se que a intimada não praticou qualquer ato que demonstre a sua participação direta ou indireta em operação vedada realizada pela instituição financeira, na qualidade de sua administradora;

em 26.12.96 ou mesmo em 10.12.97 a impugnante não era diretora responsável pela área jurídica do Banco Marka, como supõe a autoridade fiscalizadora;

à época, era integrante do quadro jurídico, exercendo funções de assessor legal, vindo a ser eleita somente em 1998 para o cargo de Diretora Jurídica, conforme AGO de abril de 1998;

conforme apontado, a mencionada operação foi realizada entre as empresas Sacre e Holon sem qualquer ingerência do Banco Marka S.A.;

como se verifica, a impugnante representou, como procuradora, a Holon e não o Banco Marka S.A. e firmou o documento juntamente com o diretor da Holon, sr. Cacciola, em representação da Holon e por sua conta e ordem, sem qualquer poder de decisão;

a autoridade não logrou demonstrar a individualização de sua culpa, sendo a responsabilização em função de cargo de diretoria frágil e inaceitável, além de ser equivocada, como demonstrado;

não há no processo elemento probatório de autoria ou culpa por parte da impugnante a demonstrar a responsabilidade subjetiva;

no mérito, o legislador da Lei 4.595/64, no artigo 34, pretendeu atingir a concessão direta pelas instituições financeiras, de empréstimo ou adiantamento às pessoas ligadas expressamente definidas em lei;

é simples verificar que, na verdade, ocorreu mera reorganização societária, não tendo o Banco Marka S.A. desembolsado recursos em favor de sua controladora, mesmo que por meio da sua controlada Sacre, condição indispensável para a caracterização da operação de empréstimo vedado tipificada no mencionado naquele artigo;

não passa de simples suposição, sem qualquer embasamento jurídico, a versão de que o empréstimo vedado teria se configurado em razão de anos antes, mais precisamente 4 (quatro) anos antes, o Banco Marka ter integralizado 99% do capital da Marka PCI e que, portanto, esses recursos agora estariam sendo transferidos para a controladora;

não se pode afirmar que houve concessão de empréstimo vedado a controlador, mediante interposta pessoa, quando sequer houve empréstimo;

quanto à má condução apontada no item "b", sequer foi individualizada a conduta da impugnante, tendo sido a operação, segundo a acusação, conduzida pelo sr. Cacciola;

não pode lhe ser imputada responsabilidade pela assunção pelo Banco Marka de perdas em ajuste por equivalência patrimonial na empresa Marka PCI em decorrência de diversos negócios, por ter sido representante da Holon no contrato de aditamento;

não restou comprovada relação de causa e efeito entre os contratos e as operações celebradas em Montevidéu, pelo sr. Cacciola, equivocadamente consideradas pela acusação como "utilizadas para concretizar as irregularidades descritas”;

pelo que se pode verificar dos documentos societários da empresa Galking, o sr. Cacciola tinha plenos poderes para praticar aqueles atos em representação da Galking, sem necessidade de qualquer ingerência do controlador direto ou indireto da empresa;

serem as ações da Marka PCI de titularidade do Marka ou da Holon em nada modificaria a possibilidade de concretização das operações no Uruguai;

mesmo sem a realização dos contratos de aditamento e de dação quanto do contrato original de cessão de quotas, tendo ou não a Sacre sido incorporada pelo Marka em 25.1.99, o efeito das operações realizadas entre a Galking e Kalecor e Galking e Flinser teria sido o mesmo sobre o investimento do Marka, pois o Marka também seria controlador da Marka PCI, direta ou indiretamente;

é simples verificar que a prova dos autos é, toda ela, no sentido de demonstrar que não teve participação direta ou indireta, omissiva ou comissiva, nos atos;

no mérito, contabilização de perdas não interfere no regular funcionamento do sistema, inexistindo comando legal ou normativo cuidando da questão tal como descrita na acusação;

as operações realizadas pela controladora indireta do Marka em fevereiro de 1999, a Galking, pelo sr. Cacciola, na condição de seu administrador, da mesma forma, não tem o condão de caracterizar má gestão;

não há porque prevalecer o entendimento de que um negócio realizado por empresa controlada em razão de investimento com capital próprio por banco múltiplo com carteira de investimentos, como era o caso do Banco Marka, completamente independente, possa ensejar a imputação pretendida;

pelo exposto, pede o arquivamento dos autos, por falta de amparo legal para a acusação”.

Gustavo Wanderley Dias de Freitas

“a denúncia acusa o signatário de ter tomado conhecimento das operações, sem tentar impedi-las, mas não diz de que forma isto aconteceu; registra a dificuldade no exercício de sua defesa, pois não sabe que tipo de atuação lhe é atribuída; no tocante ao empréstimo vedado, esclarece que somente assumiu a diretoria em 1998, ou seja, dois anos após a suposta irregularidade; assim, sequer teve conhecimento da operação formalizada no contrato de transferência de quotas, datado de 1996, ocasião em que era mero empregado sem relação com a alta administração; deve, portanto, ser afastada, de plano, a acusação pois sequer possui elementos para se defender; no tocante à má condução dos negócios, embora tenha tido participação acionária no banco, não tinha, como diretor administrativo, participação nas deliberações relativas à condução dos negócios, que ficavam a cargo do controlador do banco; o ajuste por equivalência patrimonial na Marka Participações e Consultoria Imobiliária Ltda., conforme a acusação desta, foi todo conduzido no Uruguai pelo controlador do Banco Marka, no mês de fevereiro de 1999; não tomou conhecimento desses fatos, que nem foram precedidos de reunião de diretoria; a intimação sugere infringência ao § 4º do art. 44 da Lei 4.595/64, o qual trata apenas de penalidade aplicáveis, não havendo, portanto, indicação da violação a qualquer dispositivo da referida lei, nos termos do que determina a Constituição Federal no art. 5º, inciso II, combinado com o inciso XXXIX”.

Marka Empreendimentos e Participações Ltda. e sr. Salvatore Alberto Cacciola

“trata-se de processo decorrente de verificação especial efetuada no banco motivada pela deliberação de encerramento de suas atividades financeiras;

durante a verificação, foram examinadas todas as operações realizadas de modo a propiciar a homologação da mudança de objetivo social, dentre elas as que deram causa ao ajuste por equivalência patrimonial, objeto deste processo;

após, sobreveio a proposta deste processo, concluindo que todas as operações relacionadas ao ajuste teriam sido irregulares, configurando empréstimo vedado a pessoa jurídica ligada e infração grave;

não praticaram essas irregularidades, sendo a presente defesa tempestiva, não merecendo prosperar a acusação no tocante a operação de cessão de ações da Marka PCI para a Holon, realizada em 26.11.96, em virtude do decurso de mais de cinco anos da ocorrência do fato;

a prevalecer o entendimento de que compra e venda de bem a prazo, no caso, as quotas da Marka PCI, equipara-se a empréstimo, haveria além de erro técnico, violação da proibição de analogia, em violação ao princípio da reserva legal;

a dificuldade do fiscalizador em tipificar a operação descrita no item "b" como infração grave também é evidente, vez que se refere a ato incapaz de afetar o mercado, tendo sido realizada a operação entre as empresas Galking (controlada do banco) e Kalecor (empresa não ligada), sem ingerência do Banco Marka S.A.;

a absorção de perdas pelo Marka mediante ajuste por equivalência patrimonial é mera decorrência do negócio entre aquelas empresas. Logo, não pode de forma alguma se caracterizar na espécie tipo normativo já previamente estipulado, posto que não existe;

o desencontro evidente quanto à capitulação adequada das supostas infrações, além de ressaltar a insegurança em relação ao caso concreto posto à investigação, deixa clara a incerteza quanto ao enquadramento das operações realizadas pelos recorrentes nos tipos legais existentes, expondo as inconsistências contidas no processo administrativo;

ante a absoluta ausência de previsão legal ou regulamentar neste sentido, as irregularidades apontadas, tal qual definidas no relatório, não podem jamais servir para configurar os tipos normativos propostos;

em cumprimento ao artigo 37 da Constituição Federal não se pode, sob pena de nulidade do ato, responsabilizar agente cuja conduta não foi previamente tipificada como irregular, não sendo admissível a conclusão constante do relatório, porquanto não há lei ou nos normativos expedidos pelo Banco Central previsão de ilicitude nos atos supostamente praticados pelos recorrentes;

quanto ao empréstimo, desde 1996 o Banco Marka S.A. era acionista majoritário da Sacre e da Marka PCI, sendo que o principal ativo da PCI era sua participação societária na empresa Galking, que detinha como principal ativo "contas a receber" da empresa Kalecor, ou seja, o Banco Marka já detinha, indiretamente, por meio de sua controlada Marka PCI, um crédito aproximado de R$10 milhões à época, correspondente ao ativo da Galking;

por razões de reorganização societária, como já não interessava ao Banco manter em seus ativos a participação da Marka PCI, resolveu, por seu controlador, transferir o controle da Marka PCI para a Sacre, mediante aumento de capital da Sacre com a totalidade das cotas possuídas pelo banco;

com esta operação, o Banco Marka S.A. continuou a deter, indiretamente, agora através de sua controlada Sacre, o mesmo crédito de valor aproximado de R$10 milhões correspondente ao ativo da Galking;

ao contrário do afirmado, com a cessão pela Sacre das quotas da Marka PCI para sua controladora, Holon, nenhum recurso foi transferido à Holon pelo Marka. Com a operação, o crédito do Banco Marka não se alterou, continuou a deter por meio de sua controlada Sacre, o mesmo crédito, agora correspondente ao preço das quotas da Marka PCI, aproximadamente R$10 milhões;

em janeiro de 1999, com a incorporação da Sacre pelo Marka, mais uma vez ao contrário do afirmado, de forma alguma se confirma empréstimo vedado, pois nenhum recurso foi transferido à Holon pelo Marka;

"o Marka simplesmente passou a deter o crédito de valor aproximado de R$10 milhões indiretamente, através de sua controlada Sacre, para deter o mesmo crédito contra a Holon, em decorrência do negócio celebrado entre elas";

o que se verificou, na verdade, foi a venda a prazo de bens integrantes do ativo Sacre, em condições ajustadas com a empresa compradora, a Holon, controladora do grupo, de acordo com as disponibilidades deste e sem prejuízo do patrimônio do Banco Marka;

sequer se pode alegar que a Holon se beneficiou indiretamente de recursos do Banco Marka, em razão de ter vendido posteriormente as ações da PCI, já que isto não ocorreu, tendo mantido o investimento em seu patrimônio;

da mesma forma, o fato de o Banco Marka ter passado a deter crédito contra sua controladora Holon, em decorrência da incorporação da Sacre pelo banco, realizada em 25.1.99, não confirma a existência de empréstimo;

a incorporação da Sacre pelo Marka nada mais foi do que um "enxugamento" das empresas do Grupo, cuidando da liquidação urgente e compulsória de seus ativos, para encerramento de suas atividades;

passar a deter crédito diretamente contra sua controladora, a Holon, foi conseqüência da incorporação da Sacre que não lhe causou qualquer alteração patrimonial;

nem tampouco o acerto de contas entre o Marka e a Holon, recebendo em pagamento do crédito a totalidade das quotas da Marka PCI detidas pela Holon, pelo contrato de dação em pagamento celebrado em 2.2.99, confirma o pretenso empréstimo;

com a urgência em se liquidar os ativos do Marka, o recorrente aprovou o acerto de contas entre o Marka e a Holon, recebendo em pagamento do crédito a totalidade das quotas da Marka PCI detidas na Holon, considerando ser inviável o recebimento em espécie, já que todo o rendimento da Holon provinha de dividendos ou juros sobre capital próprio de sua controlada, o Banco Marka S.A.;

a respeito da acusação de má condução dos negócios, os atos tidos como danosos foram levados a efeito em fevereiro de 1999;

em 15.1.99 já havia sido deliberada a transformação da instituição em não financeira, portanto, os atos tidos como danosos aos interesses da instituição financeira não podem ser assim considerados, pois o banco não captava mais recursos ou realizava operações típicas de instituição financeira;

por outro lado, quando da alienação das ações da Montbel para a empresa Flinser, o Marka já havia renegociado com todos os portadores de CDBs, único passivo com investidores e credores do Banco Marka existentes, conforme informado ao Banco Central, em 3.2.99;

ao rescindir o contrato de 31.3.95, trazendo de volta para a Galking ações da Montbel, cumpriu o contrato, tendo em vista que até a data da rescisão nenhuma parcela do preço de compra e venda de ações havia sido pago pela Kalecor, sendo que o descumprimento de obrigações poderia dar lugar a rescisão do mesmo, com o conseqüente pagamento de multa equivalente ao preço das ações objeto da compra e venda;

ocorre que ao pressionar a Kalecor, pelo recebimento do crédito já vencido, ela desistiu do negócio, tendo em vista que, mediante acordo entre as partes, ela aguardava a aprovação pela Prefeitura de projeto de modificação do PAL (Projeto de Alinhamento) dos lotes pertencentes à Montbel, que até aquela data não havia sido concluído;

assim, optou o recorrente pela rescisão do contrato, retomando a posse e propriedade das ações da Montbel, consoante previsto no contrato;

quando desfez o negócio, julgava que encontraria outros investidores interessados na empresa Montbel, ou mesmo nos lotes de terreno, mas não obteve êxito;

o desgaste da imagem do Marka colocou em alerta possíveis investidores, tendo então resolvido aprovar a alienação pela Galking das quotas da Montbel para a empresa Flinser, único comprador encontrado, pelo preço que ela se dispôs a pagar, R$1.382.316,99;

por conseqüência, como a Galking havia obtido um ganho representado pela diferença entre o valor de incorporação dos imóveis ao capital em 1995, e o valor da venda também em 1995, com a rescisão do negócio e a nova alienação por R$1.383.316,99 apurou-se uma perda que se refletiu, via equivalência patrimonial, no Marka”.

“Posteriormente, em 27.5.2002, a Marka Empreendimentos e Participações Ltda. e o sr. Salvatore Alberto Cacciola apresentaram novas alegações, visando melhor esclarecer os fatos diante da acusação de que teria iniciado em 1995 transferência de ativos para o exterior, aduzindo, em suma, que:

investiu no mercado imobiliário em 1991, constituindo a Marka Participações e Consultoria Ltda. em sociedade com profissional do mercado imobiliário, que se retirou em 1994 e, sem substituto a altura, resolveu sair do ramo, com a venda dos lotes de terreno, tendo a Kalecor se disposto a pagar o seu valor potencial, ou seja, nele incluído a possibilidade de aprovação do projeto de modificação do PAL junto à Prefeitura;

ocorre que, obviamente, o comprador não se dispunha a efetuar o pagamento à vista, sem qualquer garantia de aprovação do referido projeto e mediante acordo de cavalheiros concordaram com o pagamento a prazo e a concessão de prazo de carência;

era melhor ficar com o ativo, se tivesse que vender só pelo valor de mercado;

por outro lado, a Marka PCI não poderia transferir a propriedade para a empresa Kalecor, domiciliada no exterior, sem garantia de recebimento ou de reaver os ativos, em caso de pagamento, sem maiores burocracias;

assim, apoiados em consultoria jurídica do Uruguai, estruturaram a operação, tida constrangedoramente como "transferência de ativos para o exterior" em três etapas, exatamente como descritas no item III da descrição da irregularidade;

mencionada operação foi assim estruturada visando garantia e rapidez de execução;

a empresa Galking transferiu as ações da empresa Montbel para a Kalecor, porém mantendo-as em garantia, custodiadas em caução em seu nome junto a KPMG Uruguai, até o cumprimento de todas as obrigações da Kalecor, nos termos dos contratos de "prendas", firmados pelas partes;

em caso de execução da garantia por inadimplemento, bastaria que a Galking comprovasse o fato a KPMG, que lhe devolveria as ações da Montbel, sem necessidade de qualquer ato judicial ou extrajudicial;

tal situação foi considerada confortável para a Marka PCI, posto que a retomada do imóvel, pela retomada das ações da Montbel, seria feita de acordo com a legislação aplicável aos contratos de compra e venda e garantia do local da sede da empresas e realização do negócio;

como se pode verificar, em 1999, quando não foi possível conceder à Kalecor nova prorrogação de carência para pagamento, mesmo sem a aprovação do projeto de modificação do PAL, o que até aquela data não havia ocorrido;

instada a efetuar o pagamento em janeiro de 1999, a Kalecor não teve outra alternativa, em razão das disposições contratuais, a não ser rescindir o contrato e devolver as ações da Montbel à Galking, sem maiores delongas”.

III – ANÁLISE DO BACEN A RESPEITO DAS DEFESAS:

Analisando as defesas apresentadas, o BACEN assim se pronunciou:

“Preliminarmente, cabe refutar a alegação de que teria sido ultrajada a previsão constitucional inserta no artigo 5º, inciso II, no sentido de que seja necessário regulamentar o ilícito de infração grave, definindo e tipificando cada caso. A esse respeito, é pacífico o entendimento de que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, de natureza aberta, é assemelhado às normas punitivas em branco, todavia difere dessa classe de regras pelo fato de não se buscar o complemento em outra norma, pois sua integração insere-se no poder discricionário da Administração.

Assim, na impossibilidade de o legislador prever todos os atos que configuram má condução dos interesses da sociedade, deixou a critério da Administração a qualificação do ilícito. O bem jurídico ao qual o legislador procurou emprestar proteção legal foi a instituição e o sistema em que ela atua, com a autorização específica deste Banco Central.

A hipótese de prescrição levantada pela defesa afigura-se improcedente ante os argumentos apresentados. Há que se ter claro que a prescrição foi regulamentada pela Lei 9.873/99, cujo artigo 1º estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos para ação punitiva da Administração Pública Federal “contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Referida lei estabeleceu, ainda, que qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos possui o condão de interromper o prazo prescricional. Nesse sentido, tem-se que a formalização da proposta de instauração do presente processo administrativo feita em 22.10.2001, conforme Parecer Desup/GTRJA-2001/0372, constitui ato concreto no intuito de apuração dos fatos aqui tratados, e o recebimento da intimação por parte do sr. Antônio Sérgio do Carmo Dupim em 21.12.2001, data anterior aos cinco anos da prática do ato, interrompem o prazo prescricional.

No mérito, quanto à irregularidade 1-a, observa-se que as alegações apresentadas pela defesa do Banco Marka e do sr. Salvatore Alberto Cacciola são de que se verificou uma venda a prazo de bens integrantes do ativo da Sacre para a Holon e que a cessão das ações da Marka PCI por parte da Sacre à Holon tratou-se de uma mera transação celebrada entre duas empresas não financeiras. Aduz, ainda, que o Banco Marka já detinha, indiretamente, por meio da Marka PCI, um crédito de aproximadamente R$10 milhões e que, posteriormente, passou a detê-lo por intermédio da Sacre e assim nenhum recurso foi transferido à Holon.

A esse respeito, não obstante os fatos relatados na exordial, a documentação acostada aos autos não permite confirmar a realização de operação vedada de empréstimo a ligadas, nem tampouco que a Holon tenha se beneficiado dos recursos do Banco Marka. Assim, não restou devidamente comprovada a irregularidade descrita no item 1-a da peça inicial.

Não obstante, a operação sob comento refletiu na irregularidade 1-b, em decorrência do ajuste por equivalência patrimonial na controlada Marka PCI, cujo patrimônio líquido foi reduzido cerca de 88%, apesar de as defesas do Banco Marka e do sr. Salvatore Cacciola alegarem que a operação que repercutiu na redução do patrimônio líquido do Banco Marka S.A. não teve ingerência do banco, visto que ela foi realizada pela Galking (empresa controlada pela Marka PCI) e a Kalecor, e, posteriormente, entre a Galking e a Flinser Corporation.

Ainda quanto aos argumentos anteriores da defesa, não assiste razão aos defendentes, porquanto não há como afastar o controle do Banco Marka, via Marka PCI, na Galking. Assim, considerando que seus atos de gestão estão subordinados ao seu controlador e que ambas possuem o mesmo administrador, ou seja, sr. Salvatore Cacciola, fica evidenciada a ingerência do Banco Marka na operação.

Quanto à alegação de que a operação não afetou o mercado, deve-se ressaltar que esse fato não desqualifica a conduta do administrador na condução da operação que redundou em prejuízo ao Banco Marka.

Nesse mesmo diapasão, não merece acolhida o argumento de que a transformação do Banco Marka S.A. em Marka S.A. Empreendimentos e Participações, empresa não financeira, deliberada na assembléia de 15.1.99, elidiria a responsabilidade do Banco Marka e de seu administrador pelo ato praticado que se consubstanciou na perda patrimonial. É cediço que, até o encerramento do processo de dissolução, que ocorreu em 24.1.2001, é obrigatória a observância, por parte da instituição financeira, dos normativos legais a ela atinentes.

No tocante à imputação dos indiciados, está demonstrada a indiscutível responsabilidade da instituição e do sr. Salvatore Alberto Cacciola, dono e detentor de maior poder decisório na instituição.

Quanto aos demais, a maioria alega que não pode ser punida porque não teve participação na decisão.

É evidente que os administradores de instituição financeira respondem por atos praticados ou omissões incorridos no exercício de seus cargos, sendo que o fato de serem diretores executivos, sem designação especial, por si só, é insuficiente para eximi-los de responsabilidade.

Desse modo, a sra. Cínthia Costa e Souza não responde por atos praticados no exercício de sua profissão, mas pelo exercício do cargo de diretora-executiva da instituição financeira.

Não merece acolhida, também, a alegação daqueles que se intitulam diretores empregados, porque nesse caso se estaria aceitando o diretor “de fachada”, aquele naturalmente omisso diante do patrão, o que por si só seria totalmente contrário aos interesses da sociedade e do próprio mercado em que ela atua sob a fiscalização deste Banco Central.

Entretanto, verifica-se que na data em que a operação de empréstimo ficou caracterizada, 26.12.96, conforme relatado na peça acusatória, os srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupim, Cínthia Costa e Souza e Gustavo Wanderley Dias de Freitas não figuravam como diretores estatutários do Banco Marka. Isso só veio acontecer a partir da assembléia geral realizada no dia 1.4.98. Do mesmo modo, as operações realizadas em fevereiro de 1999, que culminaram no prejuízo por equivalência patrimonial ao Banco Marka, foram conduzidas exclusivamente pelo sr. Salvatore Alberto Cacciolla, na qualidade de representante da Montbel e da Galking, empresas não financeiras, com sede no exterior, e por ele controladas. Portanto, não procede a imputação a esses intimados relativamente às irregularidades “a” e “b”.

Cumpre consignar o registro de processos administrativos contra os seguintes indiciados, nos últimos cinco anos:

INDICIADO PROCESSO RESULTADO SITUAÇÃO  Banco Marka S.A. 0001037621 Multa de R$25.000,00 Decisão de 1ª instância.   0001044427 - Intimação para apresentação defesa.  Salvatore Alberto Cacciola 0001037621 Inabilitação por vinte anos Decisão de 1ª instância.   0001044427 - Intimação para apresentação defesa.  Antonio Sérgio do Carmo Dupim 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.  Gustavo Wanderley Dias de Freitas 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.  Cínthia Costa e Souza 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.”   IV – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

Finda a análise, o BACEN proferiu a seguinte decisão:

“Pelo exposto, estando os autos devidamente instruídos e caracterizada a má condução dos interesses da sociedade, atribuída às perdas contabilizadas pelo Banco Marka S.A. em fevereiro/1999, em decorrência do ajuste por equivalência patrimonial na controlada Marka PCI, cujo patrimônio líquido foi reduzido cerca de 88%, DECIDO:

aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Marka S.A., atual Marka S.A. Empreendimentos e Participações, em razão de sua responsabilidade na irregularidade 1-b, descrita na inicial, com fulcro no § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64; aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Salvatore Alberto Cacciola, pelo prazo de 5 (cinco) anos, em razão de sua responsabilidade na irregularidade 1-b, descrita na inicial, com fulcro no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64; ARQUIVAR o processo em relação ao Banco Marka S.A., atual Marka S.A. Empreendimentos e Participações, aos srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupim, Gustavo Wanderley Dias de Freitas, Salvatore Alberto Cacciola e à sra. Cinthia Costa e Souza, no tocante à irregularidade 1-a, tendo em vista que não restou caracterizado o cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; e ARQUIVAR o processo em relação aos srs. Antonio Sérgio do Carmo Dupim, Gustavo Wanderley Dias de Freitas e à sra. Cinthia Costa e Souza, no tocante à irregularidade 1-b, tendo em vista que não restaram comprovadas suas responsabilidades no cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Comunique-se a decisão aos indiciados, intimando a Marka S.A. Empreendimentos e Participações ao pagamento devido, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência, ressalvado a todos o direito de recurso àquele colegiado, em igual prazo.

Brasília, 24 de agosto de 2004.

Paulo Sérgio Cavalheiro Diretor”

V – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os Recorrentes, tempestiva e regularmente, impetraram Recurso Voluntário perante este CRSFN, onde, reproduziram os argumentos antes utilizados em suas defesas.

VI – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 11.385 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VII – PARECER DA PGFN:

Examinando os Recursos Voluntários e de Ofício, a PGFN exarou seu parecer, cuja conclusão encontra-se na respectiva Ementa, a seguir transcrita em sua íntegra:

“EMENTA: CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMO OU ADIANTAMENTO VEDADOS (inmfração “a”). MÁ CONDUÇÃO DOS INTERESSES DA INSTITUIÇÃO (infração “b”). REGULARIDADE DA MARCHA PROCESSUAL. MATERIALIDADE E AUTORIA.

A intimação da pessoa jurídica foi regular e o recurso apresentado deve ser tido como interposto por ambos. A decisão absolutória proferida pela instância judicial criminal, quando fundada na “inexistência do fato” ou na comprovação de que “o acusado não concorreu para a infração penal”, vincula a instância administrativa. Hipótese existente na espécie, de modo a excluir do processo os indiciados Srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupin e Cinthia Costa e Souza, exclusivamente com relação à infração ‘a’, ou, caso se prefira, situação que provoca a perda do objeto do recurso de ofício, por perda superveniente do interesse processual. A materialidade da infração “a” está presente com a utilização de negócio jurídico indireto para burlar a norma legal que veda o empréstimo a pessoas que participem do capital da instituição financeira. A autoria da infração “a” é induvidosa com relação ao Banco Marka S/A e ao Sr. Salvatore Alberto Cacciola, atraindo a necessidade de reprovação das condutas. Absolvição do Sr. Gustavo Wanderley Dias de Freitas, por não integrar o quadro de diretores ao tempo da prática da infração “a”, deve ser mantida. Materialidade da infração “b” está configurada por perda patrimonial substancial, por equivalência patrimonial. Autoria da infração “b” inafastável do Banco Marka S/A e do Sr. Salvatore Alberto Cacciola, provocando a reprovabilidade. Absolvição dos ex-diretores Srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupin, Cinthia Costa e Souza e de Gustavo Wandferley Dias de Freitas. Parecer pelo provimento parcial do recurso de ofício, relativamente à infração “b”, pelo improvimento do recurso voluntário e do recurso de ofício, quanto à infração “b”.”

É o relatório.

Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2011. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis 2004/71):

Os Recorrentes e os Recorridos foram, à época, intimados pelo BACEN no presente processo administrativo por terem cometido, no entender da autoridade, as seguintes irregularidades:

“a) realização de operação vedada de empréstimo a ligadas – verificada entre uma empresa controlada diretamente pelo Banco Marka S.A., a Sacre Comércio Exterior Ltda., e sua controladora, a Holon Empreendimentos Participações S.A. A operação foi formalizada no "Contrato de Cessão e Transferência de Cotas", datado de 26.12.96, pelo qual a Sacre cedeu sua participação na empresa Marka PCI à Holon, em troca de uma nota promissória de R$11.804.724,10, vencível em 6 parcelas semestrais de R$1.967.454,02 e com treze meses de carência para o início do pagamento; b) má condução dos interesses da sociedade – atribuída às perdas contabilizadas pelo Banco Marka S.A. em fevereiro/1999, em decorrência do ajuste por equivalência patrimonial na controlada Marka PCI, cujo patrimônio líquido caiu cerca de 88%. Dessa forma, a participação do Banco Marka na Marka PCI reduziu-se de R$11.804.724,10 (em 31.1.99), para R$1.382.316,99. Tal resultado decorreu de diversos negócios celebrados em Montevidéu (Uruguai), em fevereiro de 1999, conduzidos pelo administrador do Banco Marka S.A., sr. Salvatore Alberto Cacciola, os quais originaram o prejuízo em questão. As irregularidades apontadas nas alíneas "a" e "b" foram respectivamente capituladas no inciso III do artigo 34 da Lei 4.595/64 e no parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, sujeitando os infratores às penalidades previstas no mesmo dispositivo legal”.

II– DEFESAS:

Os Recorrentes e os Recorridos, de forma tempestiva e regular, apresentaram suas razões de defesa, cujos argumentos foram devidamente expostos por este Conselheiro Relator em seu Relatório, onde alegaram a inocorrência das irregularidades apontadas pelo BACEN.

III – ANTECEDENTES DOS RECORRENTES E DOS RECORRIDOS:

Segundo o BACEN, consta os seguintes processos, nos últimos cinco anos:

INDICIADO PROCESSO RESULTADO SITUAÇÃO  Banco Marka S.A. 0001037621 Multa de R$25.000,00 Decisão de 1ª instância.   0001044427 - Intimação para apresentação defesa.  Salvatore Alberto Cacciola 0001037621 Inabilitação por vinte anos Decisão de 1ª instância.   0001044427 - Intimação para apresentação defesa.  Antonio Sérgio do Carmo Dupim 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.  Gustavo Wanderley Dias de Freitas 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.  Cínthia Costa e Souza 0001037621 Arquivamento Recurso de Ofício ao CRSFN.   0001044427 Inabilitação por cinco anos Recurso ao CRSFN.”   IV – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

O BACEN proferiu, em 24.08.2004, a seguinte decisão:

“Pelo exposto, estando os autos devidamente instruídos e caracterizada a má condução dos interesses da sociedade, atribuída às perdas contabilizadas pelo Banco Marka S.A. em fevereiro/1999, em decorrência do ajuste por equivalência patrimonial na controlada Marka PCI, cujo patrimônio líquido foi reduzido cerca de 88%, DECIDO: aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Marka S.A., atual Marka S.A. Empreendimentos e Participações, em razão de sua responsabilidade na irregularidade 1-b, descrita na inicial, com fulcro no § 2º do artigo 44 da Lei 4.595/64; aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Salvatore Alberto Cacciola, pelo prazo de 5 (cinco) anos, em razão de sua responsabilidade na irregularidade 1-b, descrita na inicial, com fulcro no § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64; ARQUIVAR o processo em relação ao Banco Marka S.A., atual Marka S.A. Empreendimentos e Participações, aos srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupim, Gustavo Wanderley Dias de Freitas, Salvatore Alberto Cacciola e à sra. Cinthia Costa e Souza, no tocante à irregularidade 1-a, tendo em vista que não restou caracterizado o cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; e ARQUIVAR o processo em relação aos srs. Antonio Sérgio do Carmo Dupim, Gustavo Wanderley Dias de Freitas e à sra. Cinthia Costa e Souza, no tocante à irregularidade 1-b, tendo em vista que não restaram comprovadas suas responsabilidades no cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

V – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os Recorrentes, tempestiva e regularmente, impetraram Recurso Voluntário perante este CRSFN, onde, reproduziram os argumentos antes utilizados em suas defesas.

VI – PARECER DA PGFN:

Examinando os Recursos Voluntários e de Ofício, a PGFN exarou seu parecer, cuja conclusão encontra-se na respectiva Ementa, a seguir transcrita em sua íntegra:

“EMENTA: CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMO OU ADIANTAMENTO VEDADOS (infração “a”). MÁ CONDUÇÃO DOS INTERESSES DA INSTITUIÇÃO (infração “b”). REGULARIDADE DA MARCHA PROCESSUAL. MATERIALIDADE E AUTORIA.

A intimação da pessoa jurídica foi regular e o recurso apresentado deve ser tido como interposto por ambos. A decisão absolutória proferida pela instância judicial criminal, quando fundada na “inexistência do fato” ou na comprovação de que “o acusado não concorreu para a infração penal”, vincula a instância administrativa. Hipótese existente na espécie, de modo a excluir do processo os indiciados Srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupin e Cinthia Costa e Souza, exclusivamente com relação à infração ‘a’, ou, caso se prefira, situação que provoca a perda do objeto do recurso de ofício, por perda superveniente do interesse processual. A materialidade da infração “a” está presente com a utilização de negócio jurídico indireto para burlar a norma legal que veda o empréstimo a pessoas que participem do capital da instituição financeira. A autoria da infração “a” é induvidosa com relação ao Banco Marka S/A e ao Sr. Salvatore Alberto Cacciola, atraindo a necessidade de reprovação das condutas. Absolvição do Sr. Gustavo Wanderley Dias de Freitas, por não integrar o quadro de diretores ao tempo da prática da infração “a”, deve ser mantida. Materialidade da infração “b” está configurada por perda patrimonial substancial, por equivalência patrimonial. Autoria da infração “b” inafastável do Banco Marka S/A e do Sr. Salvatore Alberto Cacciola, provocando a reprovabilidade. Absolvição dos ex-diretores Srs. Antônio Sérgio do Carmo Dupin, Cinthia Costa e Souza e de Gustavo Wandferley Dias de Freitas. Parecer pelo provimento parcial do recurso de ofício, relativamente à infração “a”, pelo improvimento do recurso voluntário e do recurso de ofício, quanto à infração “b”.”

VII – VOTO:

A – INFRAÇÃO GRAVE E PRESCRIÇÃO: Começo o meu voto abordando estas duas preliminares, as quais rejeito, adotando, para tanto os argumentos do BACEN, a saber:

“Preliminarmente, cabe refutar a alegação de que teria sido ultrajada a previsão constitucional inserta no artigo 5º, inciso II, no sentido de que seja necessário regulamentar o ilícito de infração grave, definindo e tipificando cada caso. A esse respeito, é pacífico o entendimento de que o § 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, de natureza aberta, é assemelhado às normas punitivas em branco, todavia difere dessa classe de regras pelo fato de não se buscar o complemento em outra norma, pois sua integração insere-se no poder discricionário da Administração.

Assim, na impossibilidade de o legislador prever todos os atos que configuram má condução dos interesses da sociedade, deixou a critério da Administração a qualificação do ilícito. O bem jurídico ao qual o legislador procurou emprestar proteção legal foi a instituição e o sistema em que ela atua, com a autorização específica deste Banco Central.

A hipótese de prescrição levantada pela defesa afigura-se improcedente ante os argumentos apresentados. Há que se ter claro que a prescrição foi regulamentada pela Lei 9.873/99, cujo artigo 1º estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos para ação punitiva da Administração Pública Federal “contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Referida lei estabeleceu, ainda, que qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos possui o condão de interromper o prazo prescricional. Nesse sentido, tem-se que a formalização da proposta de instauração do presente processo administrativo feita em 22.10.2001, conforme Parecer Desup/GTRJA-2001/0372, constitui ato concreto no intuito de apuração dos fatos aqui tratados, e o recebimento da intimação por parte do sr. Antônio Sérgio do Carmo Dupim em 21.12.2001, data anterior aos cinco anos da prática do ato, interrompem o prazo prescricional”.

B – RECURSO DE OFÍCIO:

Tanto o BACEN, quanto a CVM, no seu dever institucional de fiscalizar os mercados que controlam e supervisionam, bem como de aplicar penalidades em caso de descumprimento às normas que lhes incumbem fiscalizar, são extremamente cuidadosos ao punir os infratores e, sobretudo, os inocentar, arquivando os processos administrativos contra eles instaurados.

Não foi diferente o que ocorreu neste caso, o BACEN analisou cuidadosamente o processo e os envolvidos, apenando a quem havia de apenar e arquivando o processo a favor daqueles em que não vislumbrou o cometimento de irregularidades.

Por tal razão, acompanhando integralmente a decisão do BACEN, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício do Banco Marka S/A (denominação atual Marka S/A Empreendimentos e Participações), Salvatore Alberto Cacciola e Gustavo Wanderley Dias de Freitas, com relação à infração “a”.

Da mesma forma, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício do Banco Marka S/A (denominação atual Marka S/A Empreendimentos e Participações), Salvatore Alberto Cacciola, Antônio Sérgio do Carmo Dupin, Chintia Costa e Souza e Gustavo Wanderley Dias de Freitas, com relação à infração “b”.

Finalmente, acompanhando a bem lançada opinião da PGFN, voto pela extinção parcial do processo em razão da perda do objeto do Recurso de Ofício, ante a absolvição criminal por comprovada não participação da infração, decidida pelo Poder Judiciário em favor de Antônio Sérgio do Carmo Dupin e Chintia Costa e Souza, com relação à infração “a”.

C – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os seguintes fatos deram origem à “infração b”, que é a de má condução dos negócios da sociedade, conforme o bem lançado parecer da PGFN:

“1) até 31/03/1995 a MARKA PCI era proprietária de 10 lotes de terrenos urbanos localizados no Recreio dos Bandeirantes, Rio de Janeiro (RJ), adquiridos em 31/10/1994 por R$ 2.800.000,00; 2) em 31/03/1995 a MARKA PCI integraliza 100% do capital da MONTBEL S/A (sediada no Uruguai), por meio da transferência dos lotes por US$ 3.492.800,00 (equivalentes a R$ 3.143.465,30, conforme declarado à fl. 96); 3) em 31/03/1995 a MARKA PCI aumentou o capital da GALKING INTERNATIONAL CORPORATION domiciliada em Montevidéu (constituída pelas leis das Ilhas Virgens Britânicas), no mesmo valor de US$ 3.492.800,00 via ações da MONTBEL; 4) em 31/03/1995 a GALKING vendeu a prazo as ações da MONTBEL para a FINANCEIRA KALECOR S.A (domiciliada no Uruguai), por US$ 3.492.800,00 (R$ 9.721.971,00, como declarado à fl. 104), em 60 parcelas iguais e consecutivas, com vencimento da primeira a contar de 2 (dois) anos da assinatura do contrato, com reajuste pelo IGPM, constando do instrumento contratual que era do interesse da GALKING que os lotes permanecessem no patrimônio da MONTBEL (fls. 105-111); 5) o BANCO MARKA obteve um ganho correspondente à diferença entre o valor dos terrenos antes e após as negociações, de R$ 6.578 milhões; 6) em 06/04/1999 o negócio entre a GALKING e a KALECOR é rescindido, sem ônus para as partes (fls.133-136); 7) em 09/02/1999 a GALKING vendeu as ações que detinha da MONTBEL para a empresa FLINSER CORPORATION S/A (sediada no Uruguai) por US$ 700.000,00 (equivalente a R$ 1.382.316,99 – (fl. 137-141), constando na cláusula primeira, item “VII” que “es de interés de GALKING INTERNATIONAL CORPORATION que el mencionado inmueble permanezca em el patrimônio el MONTBEL S.A”; 8) assim, como a GALKING contabilizava tais ações por R$ 11.804.724,10, houve a perda de R$ 10.422.407,41 deecorrente da venda, que se repercutiu, via equivalência patrimonial, no BANCO MARKA S/A; 9) tal perda significou 15,3% do patrimônio líquido ajustado (PLA) da instituição financeira em 31/12/1998 (data anterior ao encerramento das atividades da instituição) ou de 154,6% do PLA em 31/01/1999 (quando já estava em processo de encerramento)”.

Trata-se, sem dúvida, de um planejamento empresarial muito bem estruturado que não teria maiores problemas, caso não estivesse envolvida uma instituição financeira, sujeita à regras muito específicas. O reflexo desse planejamento no BANCO MARKA S/A gerou uma perda para a instituição, cujo reflexo foi a má condução dos negócios da sociedade.

Quem conhece o mercado financeiro, tal como este relator, que nele milita há mais de 40 anos, sendo 23 na Bolsa do Rio e 17 na BOVBESPA, sabe muito bem que em se tratando do BANCO MARKA S/A tudo era decidido por seu administrador principal e controlador, Sr. Salvatore Alberto Cacciola. Não foi por outra razão, que o BACEN arquivou o processo contra os ex-administradores da instituição. Como bem disse a PGFN em seu parecer: “Também não há razão para a discordância das conclusões da autoridade julgadora no tocante aos ex-administradores (Srs. Antônio Sérgio, Cínthia Costa e Gustavo Wanderley). Admite-se que a infração de má gestão foi consumada com a venda das ações da MONTBEL em 09/02/1999, época em que eles já eram diretores do BANCO MARKA S/A. Contudo, além de tais diretores não terem participado do ato de venda (contrato de fls. 137-141), também parece mesmo pouco crível aceitar o fato de que eles teriam o domínio do fato a ponto de interferir no negócio e impedir o seu resultado, pois eram diretores de câmbio e tesouraria (Sr. Antônio Sérgio), contábil e auditoria (Sr. Gustavo) e jurídica (Sra. Cínthia), ou seja, áreas que, a primeiro aviso, passavam ao largo das operações objeto deste processo. Aliás, o artigo 29 do Estatuto da instituição juntado (fls. 245) não estabelece tal incumbência, especificamente, a tais diretores”.

Deste modo, devidamente comprovadas a materialidade e autoria da infração, acompanhando o bem lançado parecer da PGFN a este respeito, voto pelo improvimento do Recurso Voluntário impetrado pelo Recorrente Salvatore Alberto Cacciola, mantida, assim, em sua integralidade, a penalidade a ele imposta pelo BACEN.

Com relação ao Recorrente Marka S/A Empreendimentos e Participações (antiga Banco Marka S/A), voto pelo provimento integral do Recurso Voluntário por ela interposto, convolando em arquivamento a pena de multa aplicada pelo BACEN. A empresa foi vítima da má gestão do Recorrente Salvatore Alberto Cacciola, dela não se beneficiando, razão pela qual não deve ser apenada.

É o Voto.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Em que pese, o bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Dr. Luiz Eduardo Martins Ferreira, que no Recurso de Voluntário, votou pelo o ARQUIVAMENTO da aplicação de multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) atribuída ao Banco Marka S/A (atual Marka S/A Empreendimentos e Participações), em oposição à decisão da Autoridade Autárquica, por entender que a aplicação da pena deve ficar restrita ao administrador, uma vez, que a pessoa jurídica já fora afetada inclusive diretamente nas suas atividades, portanto não se justificando a aplicação da mesma, Peço licença para discordar pelas seguintes razões:

O Banco Central do Brasil por intermédio de sua Decisão Difis 2004/71, nos autos do presente Recurso aplicou a multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), em razão da responsabilidade do Recorrente, na irregularidade 1-b descrita na inicial, com fulcro no parágrafo 2º, do artigo 44, da Lei nº 4.595/64.

Considerando que a Autarquia de primeiro grau, próxima dos fatos, e acompanhando as operações do Recorrido, mediante solicitação e análise de documentos e esclarecimentos, soube bem avaliar a irregularidade, assim voto no sentido da manutenção da decisão do Banco Central do Brasil pela aplicação da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) imposta ao Banco Marka S/A (atual Marka S/A Empreendimentos e Participações).

É o Voto.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011. Osmar Roncolato Pinho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) BANCO MARKA S.A.(ATUAL MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES) pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.00,00 (vinte e cinco mil reais) e a a.2) SALVATORE ALBERTO CACCIOLA pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil; bem assim de arquivar o processo em relação aos recorridos a.3) BANCO MARKA S.A.(ATUAL MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES), a.4) SALVATORE ALBERTO CACCIOLA e a.5) GUSTAVO WANDERLEY DIAS FREITAS; e, ainda, b) não conhecer do recurso de ofício em relação a b.1) ANTÔNIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM e b.2) CÍNTHIA COSTA E SOUZA por força de absolvição criminal cujos efeitos se espraiam pelo vertente caso. Na oportunidade, foram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN tomada com base na declaração de voto do Conselheiro Osmar Roncolato Pinho no improvimento ao apelo facultativo da pessoa jurídica e, nos demais itens, com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na subida compulsória e em a.2; e 3) maioria em a.1, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pelo arquivamento.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Edson Silveira Sobrinho, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.03.2011 - Seção 1 - pags. 25 a 27.