Recurso nº RJ2007/12870

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – INDÚSTRIA DE AZULEJOS DA BAHIA S.A. – PROC. RJ2007/12870

Trata-se de recurso interposto por Indústria de Azulejos da Bahia S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP de aplicação de multa cominatória pelo atraso de 1 dia no envio do documento 1ª ITR/2006. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/294/07, deliberou manter a multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 294/07

DE: SEP/GEA-3 DATA: 05.11.07

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

Processo CVM RJ-2007-12870

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto pela IND AZULEJOS BAHIA SA contra aplicação de multa cominatória no valor de R$ 100,00, pelo atraso de 1 dia no

envio do documento 1ª ITR/2006 previsto no art. 16, inciso VIII, da Instrução CVM n° 202/93, observado o disposto no art. 18 da Instrução CVM nº 202/93

e nos arts. 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/07, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N° 347/07, de 18.09.07 (fl. 11).

Em seu recurso, a companhia solicita o cancelamento da referida multa, alegando, principalmente, que (fls. 01/04 e 05/10):

a. a empresa recorrente foi surpreendida com a imposição de multa recebida pela Superintendência de Relações com Empresas, visto que não foi

previamente notificada acerca de eventuais descumprimentos quanto à entrega de documentos exigidos por esse respeitável órgão, inclusive e

principalmente em relação à "ITR/2006";

b. diante da ausência de tal procedimento legal, previsto na Instrução CVM n° 452/07, a empresa recorrente não pôde declinar as razões que a

levaram a não apresentar ou encaminhar com atraso documentos solicitados pela CVM;

c. ao contrário, foi comunicada apenas e tão-somente quando da imposição de multa, procedimento este, ilegal e contrário às normas

preconizadas pela CVM, senão vejamos;

d. rezam os artigos 3° e 4°, da citada Instrução CVM n° 452 que:

"Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada."

e. o artigo seguinte tem o mesmo teor, diferenciado apenas quanto ao tipo de informação. Enquanto o art. 3° dispõe sobre os casos de multa por

informação periódica, o dispositivo seguinte também trata de multa por informações, no entanto, de caráter eventual;

f. denota-se da disposição legal acima transcrita a necessidade expressa e legal de notificação prévia à imposição de multa pela Superintendência

de Relações com Empresas ao Diretor de Relações com Investidores da empresa recorrente;

g. contudo, como se verifica dos autos, tal procedimento legal não ocorreu no caso sob comento, a inquinar de total nulidade o auto de

infração/imposição de multa;

h. tal notificação prévia é fundamental para que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos na nossa

Constituição Federal, ao abrigo do artigo 5°, incisos LIV e LV;

i. tanto assim, que os próprios dispositivos legais em comento (arts. 3° e 4°) dispões que a partir da data assinalada na notificação prévia, caso

seja verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, incidirá a multa aplicável ao caso;

j. neste sentido, aliás, reforça o artigo 12, da citada Instrução n° 452 da CVM:

"Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações de que tratam os artigos 3º e 4º , ou do termo

previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

obrigação."

k. aliás, se tivesse sido procedido comunicação preliminar, verificar-se-ia que a empresa não está irregular, vez que suas atividades

estão paralisadas desde 2000, conforme notas explicativas contidas nos demonstrativos financeiros encaminhados à CVM, em 2001, e como

melhor restará demonstrado adiante;

l. nula, por conseguinte, a imposição de multa sem observação dos artigos 3° e 4°, que prevêem a notificação prévia, até porque, como visto

acima, é a partir do prazo assinalado nesta comunicação que começa a fluir para aplicação da multa;

m. portanto, de acordo com as normas da CVM e a legislação nacional aplicável ao caso, somente após estar esgotado o prazo da notificação

preliminar, sem que o infrator tenha regularizado a situação aventada como irregular ou apresentado justificativa poderia haver

aplicação de algum tipo de penalidade;

n. ilegal, portanto, num mesmo ato aplicar ao suposto infrator notificação e multa. Não se admite, pois, como válida a expedição de notificação para

imposição de multa sem notificação prévia a fim de que o suposto infrator regularize ou justifique o aventado descumprimento de normas

normativas;

o. vale frisar que a Lei Maior ao afirmar a garantia da ampla defesa e o princípio do contraditório, não estabeleceu que tais direitos fundamentais

deveriam ser excluídos nos processos administrativos. Ao contrário. A autoridade administrativa, justamente pelo poder de polícia que possui,

não pode ignorar os princípios e as garantias constitucionais do cidadão. Deve, muito antes, respeitá-los e fazer valer, sob pena de incorrer em

inegável autoritarismo, vedado no Estado de Direito, mormente quando implica em rejeição de direitos;

p. nem se cogite, a propósito, que a possibilidade de interpor defesa – figura impugnativa que pressupõe decisão já tomada, prevista no auto de

infração – satisfaz as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois certo que o exercício desses

direitos hão de ser prévio a qualquer decisão sobre alguma imputação, conforme preconizado na legislação pertinente;

q. repise-se, portanto, que a imposição imediata da multa impede o direito de defesa do suposto infrator e ofende os princípios constitucionais do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;

r. daí, como já afirmado linhas antes, ser nula de pleno direito a multa em desobediência aos termos da legislação aplicável à espécie,

especialmente da Instrução n° 452 da CVM e da Constituição Federal;

s. ainda que se pudesse valer da comunicação de imposição de penalidade, concomitantemente, como notificação preliminar da infração, o que se

diz apenas para argumentar, - eis que absolutamente ilegal como demonstrado acima-, a aplicação de multa pecuniária se mostra

desmedida e ilegal, senão vejamos;

t. como frisado acima, a CVM aplicou à recorrente multa por atraso na entrega de documentos previstos na Instrução CVM n° 202/93;

u.

ocorre que a empresa recorrente está com suas atividades paralisadas, desde 2002, conforme comprovam as notas explicativas contidas

nas demonstrações financeiras encaminhadas à CVM, em 2001, como pode ser averiguado pelo próprio site da CVM (www.cvm.gov.br),

onde tais informações encontram-se disponíveis;

v. a empresa recorrente é uma companhia privada, com sede no município de Camaçari, BA, do ramo da construção civil, cujas atividades

estavam voltadas, principalmente, à fabricação e comercialização de revestimentos cerâmicos, tendo suas atividades operacionais paralisadas

em dezembro de 2000 em decorrência de readequação de estratégias de mercado;

w. daí a dificuldade de serem encaminhados os documentos solicitados pela CVM, já que a empresa está sem pessoal habilitado para providenciálos a tempo e modo;

x. algumas atividades burocráticas estão sendo provisoriamente auxiliadas por sua controladora, localizada no interior de Santa Catarina, no

município de Cocal do Sul, o que acaba também por tomar mais tempo do que normalmente esperado;

y. prevendo tal dificuldade, a própria CVM, por meio da Instrução n° 361/02, no Capítulo das Disposições Finais e Transitórias, que trata de

"Situações Excepcionais", excetuou algumas situações nas quais as empresas estão dispensadas de alguns procedimentos e formalidades por

ela exigida;

z. entre estas situações excepcionais verifica-se aquelas decorrentes de companhias com atividades paralisadas ou interrompidas, como

é o caso da empresa recorrente;

aa. neste sentido, reza o art. 34 da referida Instrução:

"Art. 34. Situações excepcionais que justifiquem a aquisição de ações sem oferta pública ou com procedimento diferenciado, serão apreciadas

pelo Colegiado da CVM, para efeito de dispensa ou aprovação de procedimento e formalidades próprios a serem seguidos, inclusive no que se

refere à divulgação de informações ao público, quando for o caso.

§1o São exemplos das situações excepcionais referidas no caput aquelas decorrentes:

(...)

IV - de tratar-se de operações envolvendo companhia com patrimônio líquido negativo, ou com atividades paralisadas ou interrompidas; e"

ab. com efeito, vê-se que a paralisação das atividades da empresa se mostra como justificativa bastante razoável para o atraso na entrega das

informações ou, até mesmo, quando for o caso, da sua dispensa;

ac. como já frisado, devida à paralisação das atividades, a empresa não possui pessoal habilitado para promover a tempo e modo todas informações

e procedimentos solicitados por esse respeitável órgão;

ad. note-se que a companhia poderia até mesmo solicitar a dispensa do encaminhamento de algumas informações dada à paralisação de suas

atividades. Porém, ainda que em atraso involuntário, continua a remeter tais informações e demonstrar respeito pelo princípio da transparência; e

ae. no mais, é preciso enfatizar que o atraso no envio das informações não causou nenhum risco de dano relevante ao mercado ou aos

investidores, até porque o número de acionistas é bastante diminuto, sendo que mais de 90% das ações ordinárias e preferenciais estão em

posse da controladora Eliane.

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe esclarecer que, ao contrário do alegado pela companhia, foi encaminhado, em 22.05.06, e-mail (fl. 12), ao endereço eletrônico do

Diretor de Relações com Investidores disponível no Sistema de Cadastro da CVM (fls. 19/20) e nos últimos formulários encaminhados à época pela

companhia (fls. 15/18), alertando para o fato de que não havia registro, na CVM, do encaminhamento do documento 1ª ITR/2006.

Ademais, cabe ainda esclarecer que a Instrução CVM n° 361/02 dispõe sobre: (i) o procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de

companhia aberta (ii) o registro das ofertas públicas de aquisição de ações para cancelamento de registro de companhia aberta , por aumento de

participação de acionista controlador, por alienação de controle de companhia aberta, para aquisição de controle de companhia aberta quando envolver

permuta por valores mobiliários, e de permuta por valores mobiliários.

Sendo assim, tal instrução não se aplica ao caso em tela tendo em vista que a multa foi aplicada pelo atraso no envio do documento 1ª ITR/2006 que,

conforme disposto no art. 16, inciso VIII, da Instrução CVM n° 202/93 que dispõe sobre o registro de companhia para negociação de seus valores

mobiliários em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, deve ser enviado (pelo Sistema IPE) no prazo máximo de até quarenta e cinco dias após o

término de cada trimestre do exercício social, excetuando o último trimestre, ou quando a empresa divulgar as informações para acionistas, ou para

terceiros, caso isso ocorra em data anterior.

Além disso, constatou-se que, de fato, a multa foi aplicada de forma correta considerando que: (i) a companhia não encaminhou o documento 1ª ITR/2006

no prazo estabelecido no inciso VIII do art. 16 da Instrução CVM nº 202/93, tendo encaminhado somente em 24.05.06 (fls. 13/14); (ii) o e-mail de alerta

foi enviado em 22.05.06; e (iii) não há na legislação aplicável dispositivo que exima companhias com atividades paralisadas de enviar as informações

periódicas e eventuais, nos devidos prazos, como disposto na Instrução CVM n° 202/93.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela IND AZULEJOS BAHIA SA, pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas