Recurso nº RJ2010/0620

SOLICITAÇÃO DE FORNECIMENTO DE LISTA DE ACIONISTAS – COMPASS GROUP LLC - PROC. RJ2010/0620

Trata-se de apreciação de recurso interposto pela Compass Group LLC ("Compass") contra decisão da Tractebel Energia S.A. ("Companhia") que indeferiu o seu pedido de fornecimento de lista dos 200 maiores acionistas da Companhia, formulado com base no art. 100, § 1º, da Lei nº 6.404/76 ("LSA"). Em seu recurso, a Compass ressalta que é acionista da Companhia e que o pedido de fornecimento da lista foi formulado tendo em vista a assembleia geral extraordinária a ser convocada para aprovar a aquisição da totalidade das ações ordinárias de emissão da Suez Energia Renovável S.A. ("SER"), detidas pela GDF Suez Energy Latin America Participações Ltda. ("GDF" ou "Acionista Controladora"), atual controladora da Companhia. Alega que a obtenção da lista tem por finalidade (i) estimar o resultado da ratificação da operação pela assembléia geral de acionistas da Companhia, (ii) entrar em contato com outros acionistas da Companhia para discutir um posicionamento comum na deliberação em questão, inclusive as medidas que poderiam ser adotadas para impedir a Acionista Controladora de votar nessa deliberação, que poderia beneficiá-la de modo particular (iii) subsidiar os modelos de avaliação de preços de ações da Companhia. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com Empresas concluiu que, como o pedido não tem por finalidade a defesa de direitos ou o esclarecimento de situação de interesse pessoal, a Companhia não estaria obrigada a fornecer a lista pleiteada, nos termos do art. 100, §1º, da LSA. Em seu voto, o Relator Otavio Yazbek reiterou que o Colegiado consolidou o seu entendimento a respeito da interpretação do art. 100, § 1º, da LSA na reunião de 08.12.09 (Processo RJ2009/5356). Segundo tal entendimento, continuou o Relator, o pedido dirigido à companhia, com base no referido dispositivo legal, deve conter fundamentação específica, ainda que sucinta, para legitimar o seu deferimento, devendo tal justificativa identificar o direito a ser defendido ou a situação de interesse pessoal a ser esclarecida. Assim, no que diz respeito à defesa de direitos, o postulante deve apresentar, senão a prova de uma ameaça ou agressão concreta a algum direito, ao menos argumentos plausíveis capazes de suportar seu pleito de maneira robusta. No entanto, segundo o Relator, as razões apresentadas pelo Compass para fundamentar seu fundamento não guardam relação com defesa de direitos, nem com esclarecimento de situação de interesse pessoal. Dessa forma, não estariam atendidos os requisitos estabelecidos no art. 100, §1º, da LSA. O Colegiado, acompanhando o voto do Relator Otavio Yazbek, deliberou o indeferimento do recurso interposto pela Compass Group LLC, mantendo a decisão da Tractebel Energia S.A. que rejeitara o pedido, formulado pela Recorrente, de fornecimento da lista dos 200 maiores acionistas da Companhia. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ 2010/0620

(Reg. Col. nº 6941/2010)

Recorrente: Compass Group LLC

Assunto: Recurso contra o não atendimento pela Tractebel Energia S.A. de solicitação de fornecimento de lista dos seus 200 maiores acionistas

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Trata-se de recurso tempestivo interposto por Antonio Miranda ("Antonio"), representante do Compass Group LLC ("Compass" ou "Recorrente"),

acionista da Tractebel Energia S.A. ("Tractebel" ou "Companhia"), contra o não atendimento de solicitação de fornecimento de lista dos 200 maiores

acionistas da Companhia.

Fatos

2. Em 5.1.2010, Antonio enviou e-mail à Tractebel solicitando a lista dos 200 maiores acionistas da Companhia, esclarecendo que tal pedido tinha por

objetivo: (i) estimar o resultado da ratificação, por assembléia geral, da aquisição da totalidade das ações ordinárias de emissão da Suez Energia

Renovável S.A. ("SER"), detidas pela GDF Suez Energy Latin America Participações Ltda. ("GDF"), controladora da Tractebel, representando 99,99% do

capital social da SER ("Operação"); (ii) discutir com os acionistas minoritários os posicionamentos destes face a mesma votação; e (iii) subsidiar os

modelos de avaliação de preços das ações da Tractebel.

3. A Companhia respondeu a Antonio em 14.1.2010 que: (i) o disposto no art. 100[1], § 1º, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976 não obrigaria a companhia

aberta a fornecer certidão dos assentamentos dos livros sociais; e (ii) a divulgação da referida lista poderia contrariar o interesse dos acionistas, que

poderiam responsabilizar a Tractebel por quebra de sigilo de informações de cunho particular.

Recurso

4. Antonio apresentou reclamação por e-mail à CVM em 15.1.2010, alegando que:

i) a Compass gostaria de expor aos demais acionistas da Tractebel seus argumentos de que a Operação deve seguir as recomendações do

Parecer de Orientação CVM nº 35/2008[2]; e

ii) o pedido de obtenção da lista dos 200 maiores acionistas da Companhia está amparado no voto da Presidente Maria Helena Santana no

Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/5356[3].

5. Em despacho datado de 18.1.2010, a SOI destacou que, embora o Recorrente não tenha comprovado sua condição de acionista da Tractebel, ainda

assim disporia de legitimidade recursal, em razão da possibilidade dada a qualquer pessoa de, justificadamente, obter as certidões referidas no art. 100, §

1º, da Lei nº 6.404/76.

6. A SEP, em manifestação datada de 28.1.2010, entendeu, com base no voto da Presidente no Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/5356 que, por

não se tratarem de situações de defesa de direitos ou de esclarecimentos sobre situações de interesse pessoal, as justificativas apresentadas pelo

Recorrente não são suficientes para impor o fornecimento da lista. Mais do que isso, "entrar em contato com outros acionistas minoritários para discutir

posicionamentos" equivaleria a "mobilizar acionistas", hipótese na qual o Colegiado concluiu que "o disposto no art. 100, § 1º, não obriga a companhia

aberta a fornecer certidão dos assentamentos dos livros sociais".

7. Ressalta, ademais, que a Operação já está sendo analisada pela área técnica, tendo sido enviado à Companhia o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº101/10,

reiterando que:

i) nos termos do art. 115[4], § 1º, da Lei nº 6.404/76, o acionista não pode votar nas deliberações assembleares que podem beneficiá-lo de modo

particular ou nas quais tiver interesse conflitante com o da companhia;

ii) em tais assembléias, o acionista potencialmente favorecido não deve votar mesmo que para deliberar sobre benefícios lícitos e que possam

coincidir com o interessa da companhia; e

iii) se o acionista controlador Tractebel votar na AGE a ser convocada para deliberar sobre a aquisição da SER, a SEP adotaria as medidas

administrativas aplicáveis ao caso.

8. O processo foi distribuído para o Relator em 2.2.2010.

É o relatório.

Voto

1. A questão do conteúdo do art. 100, § 1º, da Lei nº 6.404/76 foi, em diversas ocasiões, analisada por este Colegiado [5], muitas vezes contrapondo-se

aquele dispositivo ao art. 126, § 3º do mesmo diploma.

2. Consolidou-se, mais recentemente, um entendimento de acordo com o qual, na avaliação dos casos concretos, deve-se contrapor a idéia de "defesa

de direitos e o esclarecimento de situações de interesse pessoal", que fundamentaria o acesso aos livros, por qualquer pessoa, nos termos do art. 100, §

1º, àquela de "mobilização de acionistas", nomeadamente para o exercício do direito de voto, amparada pelo art. 126, § 3º.

3. Foi justamente com base nessa distinção entre aquela "defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal" e a referida

"mobilização de acionistas", que a SEP, em despacho datado de 28.1.2010, afastou a pretensão do Recorrente. Buscava ele, afinal, com fulcro no art.

100, § 1º, da Lei nº 6.404/76, obter a lista dos 200 maiores acionistas da Companhia a fim de defender, perante estes, que, à luz de operação societária

iminente com parte relacionada, se deveriam adotar determinados cuidados no procedimento assemblear – intencionava, mais especificamente, que o

acionista controlador da Tractebel, titular das ações objeto do negócio, se abstivesse de votar na referida AGE.

4. Descontado o fato de que o próprio pedido talvez já tenha perdido o objeto, tendo em vista o contido no Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº101/10, em que se

advertiu a Companhia para o possível descumprimento do 115, § 1º, da Lei nº 6.404/76, em caso de voto do controlador, gostaria de tecer algumas

considerações sobre a natureza da relação entre o art. 100, § 1º, e o art. 126, § 3º.

5. Isso porque entendo que, embora aquela distinção entre os elementos nucleares do § 1º do art 100 e do § 3º do art. 126 seja bastante útil na maior

parte das vezes, ela não pode ser vista como uma divisão absoluta, entre categorias que não podem nem sequer se comunicar entre si. Nesse ponto,

aproveito para reiterar a posição deste Colegiado, consubstanciada em voto apresentado pela Presidente na reunião de 8.12.2009, no Processo

Administrativo CVM nº RJ 2009/5356. Em última instância, o que ali se afirmava é que pode haver casos em que a defesa de direitos (ou até mesmo o e

esclarecimento de situações de interesse pessoal) dependa efetivamente de alguma mobilização[6]. Vale lembrar, de qualquer forma, que não é disso

que se está tratando no presente caso, em que as informações foram postuladas com base e para os fins do art. 100, § 1º.

6. Neste sentido, deve-se reforçar que, para que seja fornecida a certidão de que trata o § 1º do art 100, o postulante deverá apresentar, senão a prova de

uma ameaça concreta a um direito existente ou, ainda, de uma agressão a determinados direito(s), ao menos argumentos plausíveis, capazes de suportar

seu pleito de maneira robusta.

7. No caso em tela, o Recorrente busca garantir, em última instância, a abstenção do acionista controlador da Tractebel na AGE que ratificará a aquisição

de ações de sua titularidade pela Companhia – e, aqui, se está tratando muito mais de um esforço de mobilização de acionistas para a defesa de tal

posição. Daí porque acompanho a posição da área técnica, entendendo que o pleito não deve ser atendido.

Rio de Janeiro, 23 de fevereiro de 2010.

OTAVIO YAZBEK

Diretor relator

[1] “(...) § 1º A qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do

mercado de valores mobiliários, serão dadas certidões dos assentamentos constantes dos livros mencionados nos incisos I a III, e por elas a companhia

poderá cobrar o custo do serviço, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso à Comissão de Valores Mobiliários. (...)”

[2] Afirma o representante da Compass: “Apesar da operação em questão ser uma compra com pagamento em caixa e não troca de ações, o mesmo

conflito de interesses presente na incorporação de ações que fala o parecer estão presentes na compra da participação da hidroelétrica Estreito pela

Tractebel: se trata afinal de operação de monto substancial, BRL604 milhões, ‘envolvendo sociedade controladora e suas controladas ou sociedades sob

controle comum’. De fato, no processo decisório da operação conforme planejado, ‘não existem duas maiorias acionárias distintas, que deliberem

separadamente sobre a operação, defendendo os interesses de cada companhia’. É considerável, por conseguinte, o risco de que o preço negociado na

operação não represente o melhor interesse da empresa e todos seus acionistas. De fato, uma série de relatórios de analistas de mercado apontam para

um prêmio acima do esperado ou excessivo. Tendo em vista que a operação anunciada já teve seus termos e condições negociados, gostaríamos de

solicitar que os administradores da Tractebel condicionem a operação à aprovação da maioria dos acionistas não-controladores; isto é, fazendo com que o

acionista controlador da Tractebel se abstenha de votar na AGE que trate da operação em questão.” (grifos no original)

[3] “(...) Feitos esses esclarecimentos, cumpre ainda ressaltar que, à luz do disposto no art. 100, § 1º, também se justifica a concessão da lista integral

nos casos em que o acionista tem legitimidade para agir individualmente para defender um direito que pertence, todavia, a todo e qualquer acionista.

Afinal, não obstante a inexistência de qualquer quorum a exigir a ação conjunta, mostra-se legítimo pretender a obtenção da lista para reunir os acionistas

em torno da defesa de um direito que interessa à coletividade, pois, assim, eles conferem à iniciativa maior representatividade e podem compartilhar entre

si os custos das medidas a serem adotadas.” (grifos no original)

[4] “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à

companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a

companhia ou para outros acionistas. § 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens

com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiálo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

[5] Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/5356, Processo Administrativo CVM nº SP 2009/0042, Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/13822,

Processo Administrativo CVM nº SP 2006/0162, Processo Administrativo CVM nº RJ 2007/1488, Processo Administrativo CVM nº RJ 2006/8588,

Processo Administrativo CVM nº RJ 2005/0134, Processo Administrativo CVM nº RJ 2003/7260, Processo Administrativo CVM nº RJ 2003/13119,

Processo Administrativo CVM nº RJ 2004/0712, Processo Administrativo CVM nº RJ 2003/0023, Processo Administrativo CVM nº RJ 2003/6440, Processo

Administrativo CVM nº RJ 2003/2843 e Processo Administrativo CVM nº RJ 2001/10680.

[6] Afirma a PTE: “A esse entendimento, poder-se-ia objetar que a defesa de direitos seria atividade restrita à esfera judicial ou administrativa, e ainda que

o art. 100, § 1º, não poderia ser empregado para facilitar a formação de quoruns entre os acionistas, uma vez que o único dispositivo adequado para

auxiliar a mobilização dos acionistas em torno de alguma deliberação assemblear seria o art. 126, § 3º. Contudo, entendo que as duas críticas não

procedem. A primeira não se justifica porque atribui um significado excessivamente estreito à expressão "defesa de direitos". Com efeito, a defesa de

direito não se dá apenas pela via judicial ou administrativa, mas também pelos meios próprios dos acionistas interessados, que podem, por exemplo,

notificar ou representar contra a companhia, dentre outros atos que eles podem praticar, por conta própria, para exigir a cessação da ameaça ou da lesão

a seus direitos. A segunda crítica, por sua vez, é falaciosa, pois, embora a finalidade do art. 126, § 3º, consista em facilitar a mobilização acionária, isso

não significa, a toda evidência, que nenhum outro dispositivo possa, ainda que indiretamente, servir ao mesmo propósito. Em outras palavras, o fato de a

LSA assegurar, dentro de certas condições, o direito de os acionistas obterem a lista de que trata o art. 126, § 3º, não significa que eles também não

possam pretender obter informações da companhia com base no art. 100, § 1º, caso estejam igualmente presentes, no caso concreto, os pressupostos

de aplicação desse último dispositivo”.