Recurso nº RJ2008/11031

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – SIDERÚRGICA DO MARANHÃO S.A. – SIMASA - PROC. RJ2008/11031

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Siderúrgica do Maranhão S.A. – SIMASA contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 2º e 4º trimestres de 2005, 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2006 e 1º trimestre de 2007, pelo registro de Companhia Incentivada. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/040/10, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 040/2010

DE: GAC DATA: 19/02/2010

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

SIDERÚRGICA DO MARANHÃO S/A

Processo CVM nº RJ-2008-11031

Trata-se de recurso interposto em 08/01/09 por SIDERÚRGICA DO MARANHÃO S/A contra decisão SGE n.º 1178, de 25/11/2008, nos autos do

Processo CVM nº RJ-2008-11031 (fls. 25 e 26), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n°

778/143, que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 2º e 4º trimestres de 2005; 1°, 2°, 3° e 4° de 2006 e 1° de 2007, pelo registro de

Companhia Incentivada.

Em sua impugnação, a Siderúrgica do Maranhão alegou ser indevida a cobrança, pois houve demora no atendimento ao seu pedido de cancelamento de

registro por parte da CVM, de forma que tal registro deveria ter sido cancelado em 2005.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que a Superintendência de Relações com Empresas (SEP) informou às folhas 21 e 22

que a demora no cancelamento do registro decorreu do não atendimento às exigências apresentadas pela SEP à recorrente, as quais visavam a

atualização do registro da Companhia.

Em grau recursal, a Siderúrgica do Maranhão, em síntese, alega que:

a. Os documentos solicitados pela SEP não estão previstos na Instrução CVM n° 265/97, de forma que não poderiam ter condicionado o

deferimento do cancelamento do registro da Companhia; e

b. mesmo que a recorrente tenha deixado de encaminhar alguma informação obrigatória, mas que não esteja elencada pela Instrucão CVM n°

265/97, não caberia a cobrança da taxa da CVM, de forma que a Companhia já preenchia os requisitos para o cancelamento do seu registro.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 08/01/2009 (fl. 29) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(08/12/2008, conforme fl. 28), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por sua vez, as disposições do art. 11, caput e §2° , c/c art. 25, caput, da Deliberação CVM n° 507/06 restaram devidamente atendidas. Por

conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

Com relação à alegação de que os documentos solicitados pela SEP não estão previstos na Instrução CVM n° 265/97, fazemos referência ao

MEMO/CVM/SEP/GEA-3/N° 035/10, de 09/02/2010, acostado às folhas 56 a 57 dos autos. O documento deixa claro que a alegação da Siderúrgica do

Maranhão não tem fundamento. De forma sintética, os argumentos da SEP baseiam-se sobretudo nos arts. 7°, I (o qual remete ao conteúdo dos arts. 12

e 13) e 22 da referida instrução, abaixo transcritos:

Art. 7º Concedido o registro, deverá a sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais adotar os seguintes

procedimentos:

I - Enviar à CVM, ao banco operador dos fundos de investimentos e à entidade auto-reguladora em que seus valores

mobiliários venham a ser admitidos à negociação, as informações periódicas e eventuais previstas nos artigos 12 e 13

desta Instrução.

(...)

Art. 12 A sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais deverá prestar, na forma do artigo 7º, inciso I,

desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados:

I Demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações consolidadas, acompanhadas de dados cadastrais atualizados,

do relatório da administração e do parecer de auditoria emitido por auditor independente:

a) até um mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária; ou

b) no mesmo dia de sua publicação pela imprensa, ou de sua colocação à disposição dos acionistas, caso esta ocorra em

data anterior à referida na letra " a" .

II - Edital de convocação da assembléia geral ordinária, no mesmo dia de sua publicação pela imprensa.

III - Estatuto social atualizado, datilografado, com indicação das datas de publicação das atas das assembléias gerais que o

modificaram no último exercício social, até 30 (trinta) dias após a realização da assembléia geral ordinária.

IV - Ata da assembléia geral ordinária, até 30 (trinta) dias após sua realização, com indicação das datas e jornais de sua

publicação, se esta já tiver ocorrido.

V - " Fac-símile" dos certificados dos valores mobiliários emitidos pela sociedade, ou, se for o caso, cópia do contrato com a

instituição financeira para execução de serviços de ações escriturais, se houver ocorrido alteração nos enviados anteriormente,

simultaneamente à entrega dos novos certificados aos respectivos titulares.

§1º Na hipótese de a sociedade encontrar-se em implantação ou em fase pré-operacional, deverá fornecer dados atualizados

sobre o andamento do projeto, apresentado à CVM por ocasião do pedido de registro, juntamente com as demonstrações

financeiras.

§2º A sociedade concordatária ou falida deverá apresentar somente as informações encaminhadas ao Poder Judiciário, na

periodicidade por esse determinada.

Art. 13. A sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais deverá prestar, na forma do artigo 7º, inciso I, desta

Instrução, as seguintes informações, ou encaminhar cópias dos documentos abaixo referidos, nos prazos especificados:

I - Edital de convocação de assembléia geral extraordinária ou especial, no mesmo dia de sua publicação.

II - Ata de assembléia geral extraordinária ou especial, até 10 (dez) dias após a sua realização.

III - Acordo de acionistas (art. 118 da LEI Nº 6.404/76), até 10 (dez) dias após o seu arquivamento na sede da sociedade.

IV - Convenção de constituição de grupo de sociedades de que participe, até 10 (dez) dias após a realização da assembléia

geral que deliberou sobre o assunto.

V - Comunicação sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo 157, § 4º da LEI Nº 6.404/76 e da INSTRUÇÃO CVM Nº

31/84, imediatamente após sua ocorrência.

VI - Informações sobre o pedido de concordata, seus fundamentos, demonstrações financeiras especialmente levantadas para

obtenção do benefício legal e, se for o caso, situação dos debenturistas quanto ao recebimento das quantias investidas, no

mesmo dia da entrada do pedido em juízo.

VII - Sentença concessiva da concordata, ou de decretação da falência, no mesmo dia de sua ciência pela sociedade.

VIII - Balanços intermediários, no mesmo dia de sua divulgação.

IX - Outras informações solicitadas pela CVM, no prazo que esta assinalar.

(...)

Art. 22 A dispensa ou o cancelamento do registro deverá ser previamente aprovado por acionistas reunidos em

assembléia geral extraordinária especialmente convocada para esse fim.

(grifos nossos)

Em apertada síntese, esclarecemos, consoante o exposto pela SEP, que os dispositivos acima transcritos deixam claro que a companhia incentivada é

obrigada a manter seu registro atualizado, por força do art. 7°, I. Tal dispositivo remete aos arts. 12 e 13 da Instrução, sendo que os ofícios enviados pela

SEP exigiram o cumprimento de tais determinações normativas, como se vê às folhas 48 a 55.

Além disso, salta aos olhos o fato de que a Siderúrgica do Maranhão não havia apresentado à SEP, até a data do OFÍCIO/CVM/SEP/N° 107/06 (o último

enviado à Companhia, reiterando as exigências já apresentadas pela CVM), a cópia da publicação do Edital de convocação da Assembléia Geral

Extraordinária (AGE), que aprovou o cancelamento de registro da Companhia, bem como cópia da ata da mesma AGE, condições imprescindíveis para o

deferimento do pedido de cancelamento do registro, conforme se depreende do art. 22 da Instrução n° 265/97.

Conforme demonstrado, a Siderúrgica do Maranhão não preenchia os requisitos para o cancelamento do seu registro em 05/10/2005, como alegado no

recurso (folha 29).

Ressaltamos que o fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode

consistir: i) no exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e

divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos do art. 2° da Lei n° 7.940

de 1989, abaixo transcrito:

Art. 2º Constitui fato gerador da Taxa o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários CVM.

O poder de polícia se manifesta já no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade , ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que

exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa

fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes

cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida, pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em

diversos julgados a suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter plures, RE

116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta

a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era ..."

Outro ponto que precisa ser frisado é que o poder de polícia continua a ser exercido pelo Estado, mesmo que o particular não exerça a atividade para a

qual está autorizado. Diferentemente, caso julgue conveniente, pode solicitar formalmente à CVM o cancelamento da autorização (do registro). Ressaltese que enquanto a autorização estiver em vigor, o particular é considerado, para todos os efeitos, participante do mercado de valores mobiliários. Lembramos que a Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta, inclusive, foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu voto como relator da ADIN 453/SP: "... A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de pedido formal de descredenciamento de registro..." Neste caso específico, o recorrente obteve da CVM o cancelamento do registro a contar de 05/03/2007 (fl. 17 e fl. 20), data em que foi concedido o cancelamento do registro pela SEP. Portanto, restou comprovada a ocorrência do fato gerador da taxa de fiscalização até o 1º trimestre de 2007. Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado por Siderúrgica do Maranhão S/A. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, GABRIEL CAVALIERE MOURELLE JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro