Recurso nº RJ2002/3017

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – ROBERVAL DE ALMEIDA RAMIREZ – PROC. RJ2002/3017

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Roberval de Almeida Ramirez contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários do 3º trimestre de 1998 e do 4º trimestre de 1999, pelo registro de Prestador de Serviços de Administração de Carteiras – Pessoa Natural. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/131/10, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 131/2010

DE: GAC DATA: 24/02/2010

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

ROBERVAL DE ALMEIDA RAMIREZ

Processo CVM nº RJ-2002-3017

Trata-se de recurso interposto em 08/09/2008 pelo Sr. ROBERVAL DE ALMEIDA RAMIREZ, contra decisão SGE n.º 484, de 17/04/2008, nos autos do Processo CVM nº RJ-20023017 (fls. 14 e 15), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 127/36 que diz respeito às Taxas de Fiscalização

relativas aos 3º trimestre de 1998 e 4º trimestre de 1999, pelo registro de Prestador de Serviços de Administração de Carteiras – Pessoa Natural.

Em sua impugnação, o Sr. Roberval Ramirez alegou que foi indevida a cobrança do crédito tributário, pois não teria exercido a atividade de Prestador de Serviços de Administração

de Carteiras durante o período correspondente à notificação, tendo em vista que o banco ao qual estava vinculado estava em liquidação por força de determinação do Banco Central

do Brasil.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que a taxa de fiscalização tem como fato gerador o poder de polícia legalmente atribuído à CVM e é devida a partir

do registro até o seu cancelamento, o que, no presente caso, somente ocorreu em 18/11/1999. Ademais, o ato do Banco central do Brasil que decretou a liquidação da sociedade à

qual o Sr. Roberval Ramirez estava vinculado não tem o condão de cancelar seu registro junto à CVM.

Em grau recursal, o Sr. Roberval Ramirez alega que deixou de exercer a profissão de administrador de carteiras a partir de abril de 1999, não estando sujeito ao pagamento da taxa

referente ao 4º trimestre de 1999.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 08/09/2008 (fl. 22) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância (07/08/2008, cf. à fl.

21), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº 70.235/1972. Por conseguinte, opinamos

pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

No que se refere ao não exercício da atividade de administrador de carteira durante o 4° trimestre de 1999, o recorrente informa que, em abril de 1999, "aderiu ao

programa de desligamento pessoal do Banco do Estado do Acre".

Porém, havemos de ressaltar que é plenamente justificável que a CVM mantenha a sua atividade fiscalizadora sobre a pessoa física devidamente registrada junto à

autarquia, e, portanto, habilitada a desempenhar a atividade de administrador de carteira, caso do Sr. Roberval Ramirez durante o 4° trimestre de 1999. Perceba-se que

até então, o recorrente não havia demonstrado de forma inequívoca a sua intenção de não exercer a atividade para a qual solicitou registro junto à CVM. Portanto, em

respeito ao direito previsto no art. 5°, XIII, da CF/88, segundo o qual é livre o exercício de qualquer profissão, atendidas eventuais exigências legais, a CVM permaneceu

fiscalizando o Sr. Roberval Ramirez, uma vez que não houve por parte do recorrente solicitação de cancelamento do seu registro até aquela ocasião.

Ademais, o recorrente afirma que, uma vez que paralisou por completo suas atividades, teria deixado de existir o fato gerador da taxa de fiscalização da CVM. Ocorre que,

como será demonstrado, o fato gerador de uma taxa decorre de uma atividade do ente fiscalizador, e não da pessoa sobre a qual recai a fiscalização.

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.[1] Tal atuação do Estado pode consistir: i) no exercício do poder de

polícia; ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao

contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado, seja por meio da prestação de um serviço

público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos do art. 2°, da Lei 7.940 de 1989.

A definição legal de "poder de polícia" é dada pelo Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção

e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao

respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com

observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

No presente caso, a Comissão de Valores Mobiliários é o órgão competente, para o exercício do poder de polícia, por força da Lei 6.385 de 1976:

Art. 8º. Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de

sociedades por ações;

II - administrar os registros instituídos por esta Lei;

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de

informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados;

[...]

Segundo o art. 1º da referida lei, a atividade de administração de carteiras é disciplinada e fiscalizada pela CVM:

Art. 1º. Serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes atividades: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[...]

VI - a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

[...]

Além disso, segundo o art. 23 de tal lei, o exercício profissional desta atividade depende de autorização:

Art . 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à autorização prévia da

Comissão.

§ 1º - O disposto neste artigo se aplica à gestão profissional e recursos ou valores mobiliários entregues ao administrador, com autorização para que este

compre ou venda valores mobiliários por conta do comitente.

§ 2º - Compete à Comissão estabelecer as normas a serem observadas pelos administradores na gestão de carteiras e sua remuneração, observado o

disposto no Art. 8º inciso IV.

HELY LOPES MEIRELES, afirma que o poder de polícia tem, como meios de atuação preventiva, as ordens, as proibições e as normas limitadoras e sancionadoras.

Neste sentido, o Poder Público edita leis e os órgãos executivos expedem regulamentos e instruções, a fim de fixar condições e requisitos, para o uso da propriedade e o

exercício das atividades a serem policiadas. Após as verificações necessárias, é outorgado o respectivo alvará, ou seja, o instrumento da licença ou da autorização

para prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. Outro meio de atuação do poder de polícia, é a

fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração.[2]

Assim, o exercício do poder de polícia da CVM sobre os administradores de carteiras se manifesta direta e especificamentemente pelos seguintes meios de

atuação:

i. outorga da autorização para o exercício da atividade, após as verificações necessárias (art. 23 da Lei 6.385 de 1976);

ii. fiscalização (art. 1º, VI da Lei 6.385 de 1976).

Percebe-se claramente, a partir dos dispositivos legais acima transcritos, bem como dos conceitos mencionados, que o poder de polícia se manifesta já no ato de

outorga da autorização para o exercício da atividade, ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o exercício de tal

poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que exerça permanentemente

atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da

relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica ‘restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos

tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida, pela

negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de

controle em funcionamento (cf., inter plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao método

antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era’ ..."

Portanto, é possível concluir que, a partir da data do registro, o Sr. Roberval Ramirez passou a estar sob o poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários e,

conseqüentemente, tornou-se contribuinte da Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários, sendo de todo irrelevante, para fins da ocorrência do fato

gerador do tributo, o exercício ou não da atividade para a qual obteve registro.

Lembramos que a Taxa somente deixa de ser devida após o cancelamento da autorização para o exercício da atividade, o que poderá ocorrer a pedido. Esta, inclusive,

foi a conclusão à qual chegou o eminente Min. GILMAR MENDES, ao proferir o seu voto como relator da ADIN 453/SP:

"... A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de

pedido formal de descredenciamento de registro..."

Neste caso específico, o recorrente obteve da CVM deferimento de pedido de cancelamento do registro a contar de 18/11/1999, como consta na ficha de cadastro de

participante à fl. 39. Portanto, restou comprovada a ocorrência do fato gerador da taxa de fiscalização até o 4º trimestre de 1999.

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Sr. Roberval de Almeida Ramirez.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ

Superintendente Administrativo-Financeiro

[1]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. Malheiros Editores LTDA. São Paulo. 2006. p. 433.

[2]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. Malheiros Editores LTDA. São Paulo. 1998. p 122.