Recurso nº RJ2010/14983

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BIOMM S.A. – PROC. RJ2010/14983

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Biomm S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09, da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/495/10, deliberou o provimento parcial do recurso interposto. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 495/10

DE: GEA-3 DATA: 10.11.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

BIOMM S/A

Processo CVM RJ-2010-14983

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 11.10.10, pela BIOMM S/A, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória, no

valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo atraso (limitado a 60 dias nos termos do art. 14 da Instrução CVM 452/07) no envio do documento

PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio do Ofício CVM/SEP/MC/N°143/10, de 17.09.10 (fls.07).

Em seu recurso (fls.01/06), a Companhia alega, em resumo, que:

a. em 30.09.10 a companhia recebeu Ofício comunicando a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00, referente a 60 dias de atraso

no envio do documento "PROP.COM.AD.AGO/2009 previsto no art. 21, inciso VIII, da Instrução CVM nº 480/09;

b. de acordo com o art. 21, inciso VIII da Instrução nº 480/09 ("ICVM480"), a companhia é obrigada a enviar à CVM todos os documentos

necessários ao exercício do direito de voto nas AGO’s, na forma estabelecida por norma específica. Infere-se que se trata das informações a

serem fornecidas sobre os candidatos a cargos da administração ou do conselho fiscal, conforme determina o art. 10 da Instrução CVM nº

481/09 ("ICVM 481");

c. contrariamente ao entendimento exposto por esta Superintendência no Ofício, será demonstrado que, no presente caso, não foram preenchidos

os requisitos para a aplicação de multa pelo atraso na entrega de Informação Periódica;

d. ademais, por motivos alheios à companhia, não foi possível realizar a AGO de 2009 no prazo legal e, conseqüentemente, enviar a informação à

CVM tempestivamente. Não obstante, as informações foram entregues à CVM em 09.09.10;

e. a ICVM 481/09 estabelece o prazo para envio das informações sobre os candidatos a cargo da administração ou do conselho fiscal,

estabelecendo em seu art. 6º, parágrafo único, que "os documentos e informações devem ser fornecidos até a data da publicação do primeiro

edital de convocação da assembléia, exceto se a Lei 6.404/76, de 1976, esta Instrução ou outra norma da CVM estabelecer prazo maior";

f. conforme disposição expressa desse parágrafo, o prazo para a prestação da informação é calculado em função da publicação do primeiro edital

de convocação da assembléia. Contrariamente a essa determinação, a data limite informada no Ofício, e utilizada para o cálculo da multa, é

estabelecida com base no calendário do exercício social. Todavia, não é permitido à Superintendência de Relações com Empresas ("SEP")

alterar a regra estabelecida em uma instrução para o cômputo de multa cominatória;

g. convém ressaltar que, no caso, não se trata nem mesmo de mera interpretação da regra estabelecida na ICVM 481. Esta é clara em determinar

o prazo para a entrega da Informação periódica. Qualquer alteração nesse parâmetro seria uma clara afronta ao princípio da segurança jurídica;

h. o critério determinado pela ICVM 481 não pode ser alterado pela SEP para agravar a situação da companhia;

i. também não há que se presumir que a AGO irá se realizar nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social. O

descumprimento dessa obrigação constitui infração diversa da obrigação de prestar informações periódicas, sendo que a própria ICVM 480

penaliza a inobservância do prazo para a realização da AGO de forma diferenciada, conforme disposto no art. 60 daquela Instrução. Cumular as

penalidades, além de ferir a razoabilidade e proporcionalidade, vai de encontro aos preceitos da ICVM 480 e da ICVM 481;

j. nesse rastro, para a aplicação da multa cominatória cumpre verificar se as informações foram enviadas à CVM após a sua primeira publicação do

edital de convocação da AGO;

k. no caso, as informações forma enviadas à CVM no dia 09.09.10, sob o protocolo nº 259015. Considerando que a primeira publicação do edital

deu-se no dia 27.08.10, houve um atraso de 13 dias na entrega do edital. Este é o período em que a CVM deve computar a multa cominatória;

l. todavia, considerando que a CVM não enviou à companhia uma comunicação prévia após o prazo para cumprimento da obrigação (27.08.10),

nos moldes do art. 3º da ICVM 452, a imposição da multa cominatória não atende os requisitos legais e deve ser considerada inválida; e

m. ante os fatos e argumentos expostos, a companhia espera que sejam acolhidos os argumentos supramencionados para:

i. conceder efeito suspensivo ao presente recurso, haja vista que a soma das multas cominatórias relacionadas À intempestividade da

prestação de informações periódica (todas com vencimento no trigésimo dia após a interposição deste recurso) perfaz um valor

relevante para a atual condição financeira da companhia, o que poderá impactar a capacidade de financiar suas operações, causando

prejuízo de difícil ou incerta reparação;

ii. cancelar a aplicação da multa cominatória por ausência de requisitos e pressupostos essenciais à sua manutenção; e

iii. caso seja rejeitado o pedido anterior, que ao menos se reduza o valor da multa para um valor proporcional às condições operacionais e

financeiras da companhia.

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº979/10, de 22.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.09/10).

A proposta da administração para a AGO (documento PROP.CON.AD.AGO), nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n° 480/09 (em vigor

desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, e, no caso de companhias registradas na Categoria A (como o presente), arts. 9º,

10 e 12 da Instrução CVM nº481/09, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembléia geral ordinária, e não na

data da publicação do edital de convocação para a AGO, conforme alega a companhia em seu recurso, não havendo, na legislação aplicável, qualquer

hipótese de dispensa de seu envio.

Cabe ainda ressaltar que, termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade dos acionistas da companhia à AGO somente

permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do referido artigo. No presente caso, no entanto, restou comprovado que a totalidade dos acionistas da companhia não compareceu à AGO realizada em 13.09.10 (fls. 14/15). Ademais, no presente caso ressalta-se que: a. ao contrário do alegado pela companhia no § 2º, letras l e m, ii, a comunicação específica exigida pelo art. 3º Instrução CVM nº 452/07 se deu sob a forma de e-mail de alerta enviado em 31.03.10 (fl.08), o qual informava que o documento PROP.CON.AD.AGO/2009 devia ser encaminhado à CVM até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da AGO, observado o prazo limite para a realização regular de uma assembléia ordinária estabelecido pelo art. 132 da Lei nº 6.404/76; e b. em consulta ao Sistema IPE, restou comprovado que a companhia, de fato, não observou o prazo previsto no art. 132 da Lei nº 6.404/76 e realizou a AGO referente ao exercício social de 2009 em 13.09.10 (fls. 14/15), bem como encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009 somente em 09.09.10 (fls.11/12), ou seja, com atraso de 27 dias, uma vez que o documento deveria ter enviado em 13.08.10, 1 (um) mês antes da data marcada para realização da AGO. Isto posto, somos pelo deferimento parcial do recurso apresentado, mantendo a multa aplicada, mas recalculando-a para que a cobrança seja referente ao atraso de 27 dias no envio do documento PROP.CON.AD.AGO/2009 – R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais), compreendendo o período de 13.08.10 (data limite de entrega do documento) a 09.09.10 (vide §6º, letra a, retro). Atenciosamente, AUGUSTO C. CORRÊA PINA FERNANDO SOARES VIEIRA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas