Recurso nº RJ2010/14906

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL – PROC. RJ2010/14906

Trata-se da apreciação do recurso interposto por BFB Leasing S.A. Arrendamento Mercantil contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09, da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/Nº 581/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº581/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 25.11.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL

Processo CVM RJ-2010-14906

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 08.10.10, pela BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL, registrada na categoria B desde 01.01.10, contra

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº129/10 de 17.09.10 (fls.05).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/04):

a. "o art. 21, VIII da ICVM 480 determina que as companhias devem enviar ‘todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas

assembléias gerais ordinárias, na forma estabelecida por norma específica’;

b. "as normas específicas aplicáveis para o caso em tela são a própria ICVM 480 (precisamente, nos itens 12.2(e) e 12.2(f) do Anexo 24) e a

Instrução CVM nº 481/09 (‘ICVM 481’) – em seu art. 6º, II";

c. "nota-se, entretanto, que tais dispositivos não são de cumprimento obrigatório por parte dos emissores registrados na categoria ‘B’, o que é

justamente o caso da BFB";

d. "a ICVM 481, inclusive, aplica-se exclusivamente a companhias abertas que possuam ações admitidas a negociação em mercados

regulamentados, conforme parágrafo único de seu art. 1º. Os itens 12.2(e) e 12.2(f) do Anexo 24 da ICVM 480, a seu turno, são obrigatórios para

emissores registrados na categoria ‘A’, mas facultativos a emissores registrados na categoria ‘B’";

e. "assim, como (i) a ICVM 480 remeteu a forma de divulgação das informações elencadas no inciso VIII de seu art. 21 à regulamentação de norma

específica e (ii) as normas específicas não exigem a divulgação de tais informações por parte das companhias que não tenham ações

negociadas em mercados regulados, depreende-se que o inciso VIII do art. 21 não é aplicável a tais companhias";

f. "é oportuno ressaltar que, além de a BFB não ter ações negociadas em mercados regulamentados, está é registrada na categoria ‘B’ e suas

ações são 100 % detidas por empresas do Conglomerado Itaú Unibanco ou por seus administradores. Ou seja, todos os acionistas possuem

relacionamento próximo com a BFB, conhecendo as suas regras de representação em assembléia";

g. "além disso, é importante observar que a assembleia geral ordinária da companhia contou com a presença de cem por cento (100%) de seus

acionistas (Anexo I), sendo que em nenhum momento tais acionistas suscitaram dúvidas sobre a forma de representação";

h. "inclusive, verifica-se que, nos termos do art. 124, § 4º da Lei 6.404/76, a convocação para assembleia é dispensável quando a esta comparece a

totalidade dos acionistas, sendo ela regular, independentemente de qualquer formalidade de convocação – e foi exatamente o que aconteceu

com a BFB. Ora, não seria razoável que uma exigência muito maior – a de haver convocação para a assembleia – pudesse se dispensada e

ainda assim a informação sobre procedimentos para votação fosse obrigatória. Ou seja, fica evidente a desnecessidade da divulgação do

procedimento para votação e do envio de documentos necessários ao seu exercício";

i. "quando se analisa o tratamento dado pela ICVM 480 às companhias de categoria B, verifica-se que não houve preocupação em dar maior

proteção aos acionistas de tais companhias. De fato, como essas companhias não negociam ações em mercados organizados, a ICVM 480

exige apenas as informações que poderiam ser úteis aos detentores de outros valores mobiliários (que não ações) negociados em mercados

organizados. Por esse motivo, diversos itens do formulário de referência são facultativos para as companhias da categoria B – sendo facultativo,

inclusive o item 12.2 (f) do Formulário de Referência, que trata justamente sobre ‘formalidades necessárias para aceitação de instrumentos de

procuração outorgados por acionistas";

j. "assim, ao se analisar (i) as normas específicas sobre os documentos necessários ao exercício do direito de voto (item 1 acima) [itens "a" a "e"],

(ii) a característica das empresas de categoria B, que em geral possuem pouquíssimos acionistas, os quais costumam comparecer em sua

totalidade às assembleias (semelhante às características da BFB, conforme item 2 acima) [itens "f" a "h"] e (iii) o espírito da ICVM 480, que via de

regra apenas solicitou informações sobre assembleias gerais de acionistas para empresas que possuíam ações negociadas em mercados

organizados, a conclusão lógica é que o inciso VIII do art. 21 da ICVM 480 não é aplicável às companhias de categoria ‘B’";

k. "os Ofícios Circulares, que traziam esclarecimentos sobre o conteúdo da norma, não discorreram sobre a obrigatoriedade ora discutida. Ademais,

em nenhum momento a CVM entrou em contato com a BFB solicitando a divulgação de tais informações";

l. "nos termos dos argumentos expostos nos itens acima, a BFB acredita fortemente que o inciso VIII do art. 21 da ICVM 480 não é aplicável às

companhias de categoria ‘B’. Contudo, caso o entendimento desta D. Autarquia seja diferente, solicitamos que tal fato seja esclarecido e a multa

aplicável à BFB seja cancelada";

m. "tendo em vista a ICVM 480 ser uma norma nova, acreditamos ser natural o surgimento de dúvidas relacionadas à compreensão do conteúdo

das informações que a CVM julga serem necessárias ao mercado. A nosso ver, seria interessante que esse processo de aprendizado se desse

de maneira suave para as partes envolvidas. Nessa caminhada, a participação da D. Autarquia, esclarecendo suas expectativas e auxiliando as

companhias a sanarem eventuais falhas não decorrentes de má-fé, é fundamental para a consolidação de uma norma cujos benefícios já são

percebidos pelo mercado. Dessa forma, parece-nos que a aplicação de multa, no caso em questão, não tem razão de ser (especialmente em se

tratando de artigos normativos que podem gerar diversas interpretações)";

n. "a BFB tinha fundamentos sólidos para entender que a divulgação não era necessária. Cabe ressaltar ainda que todas as informações

obrigatórias solicitadas pela norma foram divulgadas, fato esse que demonstra nossa vontade de contribuir para o mercado com o aumento da

transparência";

o. "nesse sentido, e também considerando que a não divulgação de tais informações não trouxe nenhum prejuízo ao mercado, solicita-se que a

multa aplicada à BFB seja cancelada caso a CVM entenda que o inciso VIII do art. 21 da ICVM 480 seja aplicável à BFB"; e

p. "de modo a cessar a multa diária e não obstante a BFB ter a interpretação de que mencionado inciso não lhe seria aplicável, a companhia decidiu,

até que haja um esclarecimento por parte desta D. Autarquia a respeito da interpretação dos artigos normativos em questão, reapresentar os

itens 12.2(e) e 12.2 (f) do Anexo 24 da ICVM 480".

Entendimento da GEA-3

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes , portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09

e nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.06);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 7º, retro;

c. na AGO, realizada em 29.04.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.08/09);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do

documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado antes da realização da

assembleia, o que não ocorreu.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.06), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO

MERCANTIL, até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL, pelo que encaminhamos o

presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº

452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO

Superintendente de Relações com Empresas