Recurso nº RJ2010/15220

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CACHOEIRA VELONORTE S.A. – PROC. RJ2010/15220

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Cachoeira Velonorte S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembléia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/Nº 565/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 565/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 23.11.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

CACHOEIRA VELONORTE

Processo CVM RJ-2010-15220

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 15.10.10, pela CACHOEIRA VELORNOTE, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa

cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº181/10 de 17.09.10 (fl.33).

Em seu recurso (fls.01/14), a Companhia alega, em resumo, que:

"Hipótese ilegal de bis in iden"

a. "por iniciativa desta Autarquia, foi instaurado o Processo Administrativo Sancionador n° RJ-2010-12042, com o objetivo de fiscalizar o

cumprimento, pelo ora Recorrente, das obrigações elencados no art. 13 da Instrução CVM n°202/03 e art. 13 da Instrução CVM n°480/09,

referente ao atraso ou não envio das informações previstas no artigo 16, incisos I, II, IV, VI e VIII, da Instrução CVM n°202/93 e artigos 21, 25,

28, 29 e 65 da Instrução CVM n°480/09";

b. "além disso, apresentou o Recorrente, a tempo e modo, nos termos do artigo 7°, §1°, da Deliberação CVM n°390/01, Termo de Compromisso

para a cessação da suposta prática de atividades ou atos considerados ilícitos por esta Comissão de Valores Mobiliários, bem como para corrigir

eventuais irregularidades apontadas";

c. Não obstante, antes de serem analisados a Defesa e o Termo de Compromisso apresentados, onde houve requerimento expresso de atribuição

de efeito suspensivo (...), foi ora o Recorrente surpreendido com o recebimento dos Ofícios/CVM/SEP/MC/N°s 177/10, 178/10, 179/10, 180/10,

181/10, 182/10 e 183/10, onde foi noticiada a aplicação de multas cominatórias no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), cada, em razão do

atraso na apresentação dos documentos exigidos, respectivamente, nos incisos X, IV, III, VI, VIII, V e VII do artigo 21 da Instrução CVM

n°480/09";

d. "ressalta-se, desde já, que o suposto descumprimento do dispositivo que deu origem à multa cominatória objeto do presente recurso já é objeto

do Processo Administrativo Sancionador n° RJ-2010-12042, onde já foi apresentada Defesa e proposto Termo de Compromisso, ainda não

analisados";

e. "tem-se que a multa cominatória imposta através do Ofício/CVM/SEP/MC/N°181/10 somente poderia ser aplicada após a conclusão do Processo

Administrativo instaurado, caso não seja aceito o Termo de Compromisso proposto";

f. "tanto é assim, que a Instrução CVM n°452/07, que "Dispõe sobre multas cominatórias e revoga a Instrução CVM n° 273, de 12 de março de

1998" estabelece em seu artigo 6°, inciso III, que "É vedada a aplicação da multa ordinária (...) III- se o atraso na entrega das mesmas

informações já tiver dado causa à prévia instauração de processo administrativo sancionador, ressalvada a hipótese de que trata o §2° do art.

5°"";

g. "conclui-se, portanto, que a aplicação da multa cominatória nos termos do Ofício/CVM/SEP/MC/N°181/10 está em desacordo com a Lei

n°6.385/76 e com a Instrução n°452/07, e a sua manutenção culminará em uma dupla condenação do Recorrente, o que não se coaduna com o

princípio de que não haverá bis in idem";

h. "pede-se, pois, seja dado provimento ao presente Recurso, cancelando-se a aplicação da multa cominatória no valor de R$30.000,00 (trinta mil

reais) pelo atraso no envio do documento PROP.COND.AD.AGO/2009, previsto no artigo 21, VIII, da Instrução CVM n°480/09";

"Da desrazoabilidade da multa aplicada e natureza da Companhia"

i. "a aplicação de multa cominatória no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais) em razão do atraso no envio do documento

PROP.COM.AD.AGO/2009, exigido no inciso VIII, do artigo 21 da Instrução CVM n°480/2009 é absolutamente desproporcional, pois, apesar da

sociedade Cachoeira Velonorte se apresentar formalmente como uma sociedade anônima aberta, na verdade, trata-se de uma companhia de

cunho eminentemente fechado, aproximando-se mesmo de uma sociedade limitada de caráter estritamente familiar."

j. "tem-se, assim, que, no caso sob análise, a apresentação de tal documento à esta Comissão de Valores Mobiliares reputa-se irrelevante,

incapaz de prejudicar ou comprometer quaisquer dos acionistas, exatamente pela natureza da companhia, o que é facilmente constatado por

uma simples análise de seu Estatuto Social";

k. "é de se registrar também, que a sociedade Cachoeira Valente nunca, jamais negociou qualquer ação, seja no mercado de balcão ou na bolsa

de valores. Este fato comprova que, na realidade, o seu caráter de sociedade anônima aberta não passa de merda formalidade, mero registro de

papéis";

"Ausência de ilicitude na conduta do Recorrente"

l. "as divulgações das Demonstrações Financeiras Padronizadas- DGP, das Informações Trimestrais- ITR, não foram atendidas, ainda, em razão

da ausência dos recursos financeiros necessários para publicação de atos, elaboração de demonstrações financeiras, contratação de auditores

independentes e profissionais especializados, dentre outros";

m. "a Cachoeira Velonorte é uma sociedade concordatária, que inclusive tem sistematicamente aderido aos planos de parcelamento fiscal do

Governo Federal (REFIS/PAES/PAEX), em clara demonstração de que se encontra em delicada situação financeira";

n. "por esta razão, jamais poderiam os administradores da companhia sacrificar as atividades regulares da sociedade, o pagamento de seus

funcionários, o pagamento de tributos, fornecedores e outras obrigações imprescindíveis a sobrevivência da sociedade. Não se trata de uma

questão de escolha, mas de falta de alternativa. Não se poderia exigir conduta diversa do ora Recorrente";

o. "o caráter confiscatório da penalidade imposta ao Recorrente se evidencia, sobretudo, diante da mais absoluta desproporcionalidade entre o

valor da multa aplicada e o fato de que anão apresentação do documento em questão não está a causar qualquer prejuízo a quem quer que

seja";

p. "e assim sendo, é de se invocar, por analogia, a disposição do artigo 188 do Código Civil, que exonera de responsabilidade os atos praticados

em legítima defesa ou no estrito cumprimento de seu dever legal. Não existindo ato ilícito imputável ao Recorrente, não há que se falar em

responsabilidade";

"Do pedido de efeito suspensivo"

q. "nos termos do artigo 13, §1°, da Instrução CVM n° 452/07, requer o ora Recorente seja atribuído ao presente Recurso o indispensável efeito

suspensivo, tendo em vista os prejuízos irreparáveis a serem impostos com a aplicação de multa no expressivo valor de R$30.000,00 (trinta mil

reais)";

"Do Pedido"

r. "seja provido o presente Recurso, cancelando-se a multa cominatória aplicada, seja em razão da pendência de Processo Administrativo, cuja

defesa ainda não foi analisada, seja em razão da pendência de Termo de Compromisso proposto, ou seja, ainda, em razão da desrazoabilidade

da medida" e

s. "ad argumentandum, na hipótese de não ser cancelada a penalidade imposta, não obstante a sua duplicidade e desrazoabilidade, seja ela

substituída por pena de advertência, como preconiza o artigo 11, inciso I, da Lei n° 6.385/76, ou, ainda, seja substancialmente reduzido o valor

da multa imposta, sob pena de caracterizar-se o inconstitucional confisco de bens".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº947/10, de 22.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.35/36).

Ademais, é importante salientar que não se deve confundir aplicação de multa cominatória à Companhia com apuração de responsabilidade de

administradores pelo atraso ou não entrega de informações periódicas.

Com relação à alegação contida nos itens "a" a "g", cabe esclarecer que a cumulatividade de cobrança de multa cominatória com a instauração de

processo sancionador se dá em linha com o § 2º do art. 5º da Instrução CVM nº 452/07, uma vez que a Companhia tem integrado as últimas listas de

inadimplentes. Nesse sentido, cabe destacar, ainda, que, além do Processo Administrativo Sancionador – Termo de Acusação nº RJ-2010-12042, houve

a instauração do Inquérito Administrativo nº 015/2006 que teve entre os seus objetivos a apuração de responsabilidades pelo atraso no envio de

informações periódicas.

O documento PROP.CON.AD.AGO, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art.

133, inciso V, da Lei 6.404/76 e, quando aplicável (no caso de companhias registradas na Categoria A, como a Recorrente), arts.9º, 10 e 12 da Instrução

CVM nº481/09, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária.

Conforme estabelecido no §4º do art.133 da Lei 6.404/76, a assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de

publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos referidos no citado artigo, sendo obrigatória a publicação dos documentos nele citados antes da

realização da assembleia.

Cabe ressaltar que não há indícios de que a AGO da Companhia tenha sido realizada.

No entanto, como o exercício social da Cachoeira Velonorte encerra-se em 31.12, a AGO deveria ter sido convocada até 15.04.09 para ser realizada

na data limite de 30.04.09 e a PROP.CON.AD.AGO/2009 deveria ter sido entregue até 31.03.10.

Ademais, cabe lembrar que a não realização da assembléia geral ordinária não foi motivo suficiente para que o Colegiado, em reunião realizada em

01.09.09 (Processo CVM nº RJ-2009-7848), acatasse um recurso contra a aplicação de multa pela não entrega do respectivo edital de convocação. Isso

porque, conforme salientado pela SEP, se a multa fosse anulada, outras companhias que estivessem na mesma situação jamais poderiam ser multadas,

nos termos do art. 58 da Instrução CVM nº480/09 (à época, art. 18 da Instrução CVM nº202/93), pelo não envio dos documentos relacionados à AGO, o

que não faz sentido considerando, principalmente, o caráter cominatório das multas previstas no referido artigo.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.17), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia, à época; e (ii) a CACHOEIRA VELONORTE,

até essa data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela CACHOEIRA VELONORTE, pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO

Superintendente de Relações com Empresas