Recurso nº RJ2010/14991

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – VISION SECURITIZADORA S.A. – PROC. RJ2010/14991

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Vision Securitizadora S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/646/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº646/2010

DE: SEP/GEA-3 DATA: 08.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

VISION SECURITIZADORA S.A.

Processo CVM RJ-2010-14991

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 11.10.10, pela VISION SECURITIZADORA S.A., registrada na categoria B desde 01.01.10, contra aplicação de multa

cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada por meio

do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº701/10 de 17.09.10 (fls.10).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/09):

a. "inicialmente, a Recorrente esclarece que é uma companhia securitizadora de créditos imobiliários constituída nos termos da Lei n. 9.514/97,

enquadrada como categoria B, nos termos da Instrução CVM 480/09, de forma que, encontra-se apta para a negociação de valores imobiliários

de sua emissão em mercados regulamentados de valores, exceto (i) ações e certificados de depósito de ações; ou (ii) valores mobiliários que

confiram ao titular o direito de adquirir ações e certificados de depósito de ações";

b. "ressalta a Companhia que seu quadro acionário no período da Assembleia Geral Ordinária do presente ano era composto por um número

diminuto de acionistas, quais sejam, Vision Brazil Participações Ltda., Amaury Fonseca Junior, Fabio Greco e Pedro Cutolo de Araujo";

c. "ocorre que, por meio do Ofício CVM/SEP/MC n. 701/10, a Companhia foi multada por infração à Instrução CVM n. 480/09, art. 21, VIII, em

decorrência do atraso no envio da proposta da administração relacionada com a assembleia geral ordinária realizada no presente ano

("PROP.COND.AD.AGO/2009"). Neste ponto, é oportuno destacar que a Recorrente em razão de se enquadrar na categoria B, nos termos da

Instrução CVM 480/09, não está sujeita às disposições da Instrução CVM 481/09";

d. "por sua vez, a penalidade aplicada à Companhia no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) teve como referência 60 (sessenta) dias de atraso,

considerando o termo inicial a data de 31.03.10 e o disposto no artigo 14 da Instrução CVM n. 452/07, que limita a aplicação máxima da multa

diária ao montante de 60 (sessenta) dias;

e. "além da penalidade acima mencionada, a CVM ainda aplicou contra a Requerente as seguintes multas cominatórias:

Ofício Objeto Multa

Envio em atraso à CVM das Demonstrações Financeiras Padronizadas

N. 702/10 R$ 6.300,00

referentes ao ano de 2009 (DFP/2009).

N. 703/10 Não envio à CVM da ata da assembleia geral ordinária (AGO/2009). R$ 600,00

Não envio à CVM da comunicação prevista no art. 133 da Lei n. 6.404, de 15 de

N. 704/10 R$ 18.000,00

dezembro de 1976.

f. "no tocante ao mérito da multa aplicada por meio do Ofício CVM/SEP/MC n. 701/10, a Companhia tem ciência da obrigação da administração

das companhias de apresentar, previamente e com as demonstrações financeiras, proposta destinada aos acionistas para encaminhamento de

documentos essenciais ao exercício de voto dos acionistas e sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício, conforme dispõe o

artigo 192 da Lei 6.404/76. Esta obrigatoriedade se justifica em razão da responsabilidade da administração existente sobre as contas e lucros

da companhia, como ensina Modesto Carvalhosa:

‘A administração tem responsabilidade sobre a apuração do lucro líquido do exercício, com base no qual, como já vimos, são calculados os

créditos de acionistas, administradores, empregados e titulares de debêntures e partes beneficiárias. Além disso, a administração tem

responsabilidade também pela destinação do lucro, pois a ela compete propor à assembleia a destinação mais adequada à situação da

companhia. Nessa proposta terão de ser conciliados os interesses da companhia, que muitas vezes recomenda o reinvestimento do lucro na

maior extensão possível’";

g. "em consonância com a legislação societária, a proposta de administração deverá ser apresentada aos acionistas juntamente às demonstrações

financeiras e servirá para balizar a deliberação da assembleia geral ordinária. Em razão disto, este documento deve ser fundamentado no maior

número possível de informações sobre a empresa, assim como em projeções e refletindo na proposta de destinação dos lucros o andamento dos

negócios sociais";

h. "pois bem. Ressaltado o direito dos acionistas que tal disposição legal busca tutelar, ou seja, o direito à completa e total informação para tomada

de decisão em assembleia geral, a Recorrente informa que no exercício de 2009 não obteve lucros, mas sim prejuízos, como em todos os

exercícios sociais desde a constituição da empresa. Desta maneira, no caso específico da Companhia, o conteúdo da proposta da administração

se esvaziou e perdeu objeto, na medida em que não houve lucros e, por consequência, não haveria possibilidade de qualquer tipo de proposta

sobre a sua distribuição. Ademais, somente os documentos listados no artigo 133 da Lei das Sociedades por Ações passaram a ser suficientes

para o exercício do direito de voto pelos acionistas, não sendo preciso, portanto, outros documentos para a devida deliberação pelos acionistas e

que justificasse a realização da proposta da administração";

i. "em complemento as informações acima, a Companhia esclarece que a assembleia geral ordinária realizada em 20 de abril do presente ano teve

por ordem do dia, exclusivamente, (a) a aprovação do Relatório Anual da Diretoria, do Balanço Patrimonial e das demais Demonstrações

Financeiras da Companhia, relativos ao exercício social encerrado em 31.12.09, e (b) a deliberação sobre o resultado negativo apurado no

exercício de 2009, conforme o balanço patrimonial e a demonstração de resultado do respectivo exercício, conforme pode se verificar na ata do

conclave disponibilizada no site dessa I. Comissão. Assim, as Demonstrações Financeiras da Recorrente fornecem as informações necessárias

para a deliberação da ordem do dia da assembleia geral ordinária";

j. "aliada a tais argumentos, a Companhia informa que procedeu com a publicação das demonstrações financeiras previamente à realização da

assembleia geral ordinária, assim, dando a publicidade as suas contas requerida pela legislação em vigor e cumprindo as exigências do

parágrafo quarto da Lei 6.404/76 de publicar obrigatoriamente as demonstrações financeiras antes da realização do conclave";

k. "não obstante a Companhia considerar que a não realização da proposta de administração não representou uma violação à legislação societária,

conforme termos expostos acima, verifica-se nas penalidades aplicadas contra a Companhia uma desvinculação entre a multa e o bem a que se

presta a tutelar a norma e uma desproporcionalidade entre os valores das multas e a realidade da Requerente, tendo em vista que a somatória

das penalidades aplicadas à Companhia se aproxima do valor de R$ 43.000,00 (quarenta e três mil reais), como pode se constatar no item 5

acima [letra "e"], enquanto que a Companhia possui um prejuízo acumulado de R$ 339.229,00 (trezentos e trinta e nove mil, duzentos e vinte e

nove reais), tendo em 31 de dezembro de 2009 apurado um prejuízo de R$ 162.960,00 (cento e sessenta e dois mil, novecentos e sessenta

reais), traduzindo uma violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade aplicáveis à administração pública por força constitucional";

l. "neste contexto, cabe ressaltar que o princípio da razoabilidade representa a adequação da medida punitiva às circunstâncias do punido, ou seja,

entre os motivos que originaram a pena (circunstâncias de fato), os meios punitivos e os fins para que se prestam à pena. Conforme se verifica

em trecho do despacho ao processo CVM n. RJ-2006/4973:

‘No caso específico da razoabilidade, a mesma está correlacionada ao conceito de moderação, de tal modo que a multa não se torne fonte de

injustiça, devendo haver equilíbrio para com o fim pretendido que, no caso, é o de coerção do obrigado à prestação requerida. Nesses termos,

considerando a finalidade coercitiva, a astreinte só se torna excessiva quando ultrapassa o necessário para coagir o seu destinatário, mesmo o

recalcitrante’";

m. "aplicando esta definição ao caso da Recorrente, é possível identificar que a aplicação da multa atenta ao princípio da razoabilidade pelo fato de

o valor da multa não considerar a inexistência de prejuízo ou riscos de danos a terceiros, de modo que a pena fica dissociada dos efeitos (danos)

do ato que motivou a pena, tendo o ato sempre o mesmo tratamento, independentemente de causar ou não prejuízos a terceiros";

n. "não obstante à violação do princípio da razoabilidade, a aplicação da multa à Companhia ataca ainda o princípio da proporcionalidade ao ser

visivelmente excessiva aos objetivos que se pretende alcançar, pois não só penaliza a Recorrente pela não observância das obrigações contidas

na Instrução CVM 480/09, como também aumenta demasiadamente o déficit existente na Companhia e inviabiliza o desenvolvimento de

negócios pela Recorrente, uma vez que o valor da multa aplicada representa mais de um terço do seu Patrimônio Líquido. Neste entendimento,

cabe fazer referência ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados

de ilegitimidade, porquanto desdobram do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam’";

o. "desta maneira, diante dos fatos e argumentos manifestos, verifica-se que a Multa Cominatória não merece prosperar em razão (i) da não

realização da proposta da administração encontrar subsídio na legislação societária e nos fatos aqui expostos, (ii) do quadro acionário da

Recorrente ser composto por um número reduzido de acionistas, (iii) das demonstrações financeiras da Companhia terem sido devidamente

publicadas e aprovadas de forma unânime e sem ressalvas pelos acionistas, e (iv) da Companhia não obteve no exercício social de 2009 lucros

que justificasse a realização de proposta pelos administradores";

p. "posto isto, requer que V.Sa. proteja as razões do presente recurso interposto, encaminhando ao D. Colegiado da Comissão de Valores

Mobiliários para que este julgue o mesmo procedente, cancelando a aplicação da multa cominatória por ausência de requisitos, pressupostos

básicos e essenciais à sua manutenção";

q. "alternativamente, caso esta autarquia não compartilhe das mesmas razões da Companhia descritas no item anterior, requer a V.Sa. a revisão

do valor da multa cominatória aplicada contra a Recorrente em razão desta (i) ser desproporcional à Recorrente, onerando excessivamente a

Companhia de modo a impedir o seu desenvolvimento e ferindo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidades, e (ii) não existir

prejuízos, ainda que de maneira potencial, para seus acionistas pela não realização da proposta da administração"; e

r. "por fim, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 13 da ICVM 452, a Companhia solicita que esta Superintendência de Relações com

Empresas – SEP receba o presente recurso no efeito suspensivo".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº952/10, de 21.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fls.12).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio, incluindo a situação econômico-financeira da companhia. Ressalta-se ainda que: a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias, independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.11); b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 8º, retro; c. na AGO, realizada em 20.04.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.13/16); d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do respectivo edital de convocação; e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE) antes da realização da assembleia, o que não ocorreu. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.11), não tendo sido objeto de questionamento pela companhia; e (ii) a VISION SECURITIZADORA S.A., até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela VISION SECURITIZADORA S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas