Recurso nº RJ2010/15085

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – MERCANTIL DO BRASIL LEASING S.A. – PROC. RJ2010/15085

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Mercantil do Brasil Leasing S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/673/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 673/10

DE: SEP/GEA-3 DATA: 10.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

MERCANTIL DO BRASIL LEASING S.A.

Processo CVM RJ-2010-15085

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 13.10.10, pela MERCANTIL DO BRASIL LEASING S.A., registrada na categoria B desde 01.01.10, contra a aplicação

de multa cominatória no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009, comunicada

por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº533/10 de 17.09.10 (fl.12).

Em seu recurso (fls.01/07), a Companhia alega, em resumo, que:

a. "em que pese tratar-se de um equívoco do sistema eletrônico, certo é que os Recorrentes não puderam se defender e peticionar utilizando-se da

via determinada no Ofício, não lhes restando alternativa se não a de apresentar suas razões de defesa constantes neste petitório pela via

tradicional (via física e protocolo), sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa (art. 5°, LV, da CF/88), bem como ao direito de petição (art.

5°, XXXIV, "a" d CF/88)";

b. "o art. 31, II dessa mesma Instrução CVM n°480/09, consubstanciando regra específica, determina aos Emissores registrados na Categoria "b"

(categoria da Companhia) que:

"art. 31. O Emissor registrado na Categoria B deve enviar à CVM, por meio do sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial

de computadores, as seguintes informações eventuais:

II- todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais, NOS TERMOS E PRAZOS ESTABELECIDOS EM

NORMA ESPECÍFICA A RESPEITO DO ASSUNTO";

c. "constata-se, portanto, que tanto a regra geral (aplicáveis a todos os emissores), quanto a regra específica (aplicada apenas aos emissores

Categoria B), são normas não auto-aplicáveis, posto não deterem eficácia plena na medida em que dependem de "norma específica"

estipulando os termos e o prazo para o envio dos "documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais"

d. "é neste particular que reside a impossibilidade de aplicar-se a Multa Cominatória por atraso de envio de documentos necessários ao exercício

do direito de voto, posto que EM RELAÇÃO AOS EMISSORES REGISTRADOS NA CATEGORIA B, INEXISTE QUALQUER NORMA

ESPECÍFICA ESTIPULANDO OS TERMOS E O PRAZO PARA O ENVIO DE TAL DOCUMENTAÇÃO."

e. "e os emissores registrados na Categoria B não são alcançados pela ICVM 481/09 porque essa Instrução É APLICÁVEL, APENAS E TÃO

SOMENTE, AOS EMISSORES REGISTRADOS NA CATEGORIA A, únicos autorizados a ter suas ações admitidas a negociação em mercados

regulamentados";

f. "é que inexistindo norma específica dispondo o prazo e a forma que os emissores registrados na Cartegoria B devem enviar as informações

previstas no art. 28, VIII c/c art. 31, II da ICVM 480/09, certo é que, por óbvio, não haverá obrigação ou prazo descumpridos";

g. "destarte, apenas a guisa de argumentação, torna-se de bom alvitre registrar, ser impossível pretender a aplicação, por analogia ou

subsidiariedade, das regras estabelecidas na Instrução CVM n°481/09 para fundamentar a aplicação da multa arbitrada contra a Companhia

e/ou seu Diretor de Relações com Investidores A UMA porque, para os emissores da Categoria B, a Instrução CVM n°480/09, estipulou,

expressamente, em seu art. 31, II, que as regras para o envio da documentação e informações para o exercício do direito de voto

IMPRESCINDE DE NORMA ESPECÍFICA, ou seja, dirigida aos emissores registrados na Categoria B e na ICVM 481/09 é dirigida,

exclusivamente, aos emissores registrados na Categoria A";

h. "ante o exposto, albergado no princípio constitucional da Legalidade (art. 37, CF/88), a Multa Cominatória aplicada à Companhia haverá que ser

julgada insubsistente, tornando sem efeito o que dispõe o Ofício CVM/SEP/MC/N°494/2010";

i. "a Multa Cominatória aplicada representa, também, um dano financeiro de evidente e difícil reparação financeira na medida em que, se a

Companhia girar o valor da multa, realizando seu objeto social, colherá frutos em valores muito superiores a qualquer correção monetária que

possa ser aplicada ao valor da multa enquanto se discute esse recurso, sendo certo que o fato tempo trabalhará em desfavor da Companhia,

porquanto resultará no aumentar desse dano" e

j. "resta evidente a ocorrência do dano de difícil reparação, ensejando, assim, a aplicação do efeito suspensivo a esse Recurso, com fulcro no art.

13, §1°, da Delibração CVM n°463/03, o que, desde já, requer-se".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº945/10, de 20.10.10, indeferindo o pedido de efeito

suspensivo do recurso interposto (fl.14).

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fl.13);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 8º, retro;

c. na AGO/E, realizada em 27.10.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fl.16);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do

documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado pelo Sistema IPE)

antes da realização da assembleia, o que não ocorreu.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que a

MERCANTIL DO BRASIL LEASING S.A., até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela MERCANTIL DO BRASIL LEASING S.A., pelo que encaminhamos o presente processo

a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO

Superintendente de Relações com Empresas