Recurso nº RJ2010/15317

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. – PROC. RJ2010/15317

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Espírito Santo Centrais Elétricas S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar da proposta da administração para a Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício social de 2009, como estabelecido no art. 21, inciso VIII, da Instrução 480/09. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/708/10, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº708/2010

DE: SEP/GEA-3 DATA: 14.12.10

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A

Processo CVM RJ-2010-15317

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 08.10.10, pela ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A, registrada na categoria B desde 01.01.10, contra

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio, até 06.09.10, do documento PROP.CON.AD.AGO/2009,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº333/10 de 17.09.10 (fls.16).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/12):

a. "(...) para aplicação de multa cominatória por esta Autarquia, faz-se necessária a prévia intimação da parte para prestação de informações

ou esclarecimentos, conforme inciso II do art. 9º da Lei nº6.385/76(...)";

b. "é ainda consoante a este entendimento o disposto pelo Art.3º da Instrução CVM nº 452/2007, que estipula a necessidade de prévia notificação

do responsável junto à CVM, alertando-o sobre a eventual aplicação de multa ordinária (...)";

c. "constata-se, portanto, que a multa cominatória foi aplicada à Escelsa em seu valor máximo, sem qualquer intimação prévia da CVM tendo por

fundamento o disposto pelo Inciso I, do Art. 2 da Instrução CVM nº452/2007, que determina a aplicação de multas cominatórias ‘com fixação de

seu valor diário";

d. "cabe ressaltar a flagrante arbitrariedade cometida por esta Autarquia, visto que, em desrespeito à norma, estabelece como termo inicial de

fixação de multa cominatória, a data de 31 de março de 2010, sendo esta considerada como a data limite para envio dos documentos

necessários";

e. "ora, a Instrução CVM 452/07, em seu Art.12º expressamente estabelece como termo inicial para fixação de multa cominatória a comunicação

prévia objeto do supra Art. 3º(...)";

f. "diante do exposto, percebe-se a não observância, por esta Autarquia do devido processo legal, tampouco do princípio da legalidade, terminando

por tolher Direito e Garantias Fundamentais da Escelsa";

g. "cabe ressaltar que a Escelsa, por sua condição de subsidiária integral, sempre possuiu em suas Assembléias Gerais a presença de sua única

acionista";

h. "nesse sentido, resta, portanto, sanado o atraso de 60 (sessenta) dia do envio da PROP.COM.AD.AGO/2009, conforme determina o §4º do

At.133 da Lei 6.404/76 (...)";

i. "ademais, por sua condição de subsidiária integral, apesar de forçosamente constituída sob o formato de Companhia, vários institutos a resta

relacionados ser-lhe-ão inaplicáveis, em virtude de sua unipessoalidade";

j. "a exemplo das normas destinadas à proteção dos minoritários, que perderam a sua razão de ser, eis que estes inexistem";

k. "por analogia, sendo o acionista único uma pessoa jurídica, suas manifestações se procederão por meio de seus órgãos executivos (diretores ou

administradores), ou seja, seus interesses são manifestados diretamente por seus representantes";

l. "portanto, considerar como indispensável a apresentação, pelos representantes do único acionista, de documentos necessários ao exercício do

direto e voto, a ser proferido pelo único acionista, é medida de extremado apego ao formalismo";

m. "sancionar tal medida com a penalidade máxima atribuível seria, no mínimo, desproporcional";

n. "ademais, cabe ressaltar que a Escelsa, nos termos do disposto pelo Art.64, da IN 480/09, é empresa classificada na categoria ‘B";

o. "nesse sentido, primeiramente, cabe análise do disposto no Art.21, inciso VIII, da IN 480/09, conforme segue:

Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações:

(...)

VIII – todos os documentos necessários ao exercício do direito de voto nas assembleias gerais ordinárias, na forma estabelecida por norma

específica;

(grifos nossos)"

p. "verifica-se, portanto, que nos termos da supre referida Instrução Normativa, a descrição dos ‘documentos necessários ao exercício de voto nas

assembléias gerais ordinárias’ será objeto de norma específica";

q. "ocorre que a Instrução Normativa 481/2009 (‘IN 481/09’) não é a norma específica que estabelece tais documentos para as empresas ‘Classe

B’, visto que aplica-se, especificamente, às companhias que possuam ações admitidas a negociação em mercados regulamentados (...)";

r. "dessa forma, não procede a Aplicação de Multa Cominatória à Escelsa pelo atraso no envio do documento PROP.COM.AD.AGO/2009, visto

que todo e qualquer atraso no envio de documentos necessários poderá (deverá) ser considerado sanado quando a assembléia geral reunir a

totalidade dos acionistas, situação que sempre se verifica quando a empresa reveste-se do formato de Subsidiária Integral e a assembleia conta

com a presença de único acionista";

s. "ademais, ainda que não fosse este o entendimento desta Autarquia, a aplicação da IN 481/2009 à Escelsa, significa pautar as obrigações de

uma empresa classificada como ‘B’, usando os critérios estabelecidos para empresas classificadas como ‘A";

t. "na verdade, em situações como esta, a Administração Pública, no caso a CVM, deve sempre procurar agir de acordo com os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a evitar a aplicação indevida e desproporcional de sanções";

u. "assim, tendo em vista os elementos ora dispostos, é imperioso que se anule ou se desconsidere a multa ora comento, tendo em vista que

nenhuma infração foi praticada pela Escelsa, não podendo imputar a esta, de nenhuma forma, infringência ao disposto na IN 480/2009. Devendo

o Ofício CVM, ser anulado em sua integralidade."

Entendimento da GEA-3

Com relação à necessária existência de proposta da administração para as assembléias gerais ordinárias, lembre-se que essas assembléias estão

previstas no art. 132 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver

uma assembléia geral para:

I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II – deliberar sobre destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Ademais, o inciso V do art. 142 da Lei nº 6.404/76 estabelece que compete ao Conselho de Administração manifestar-se sobre o relatório da

administração e as contas da diretoria e o § 3º do art. 176 da Lei nº 6.404/76 dispõe que as demonstrações financeiras registrarão a destinação dos lucros

segundo a proposta dos órgãos da administração, no pressuposto de sua aprovação pela assembléia geral.

Cabe ressaltar, também, que a proposta da administração, ainda que sem o destaque conferido pelo Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/10 (em razão, claro,

da Instrução CVM nº 481/09), já era citada nos Ofícios-Circulares de anos anteriores (antes, portanto da entrada em vigor das Instruções CVM nº480/09 e

nº481/09), tendo sido encaminhada, via Sistema IPE, por diversas companhias antes de sua classificação em categorias A e B.

Além disso, muitas companhias classificadas na categoria B encaminharam as suas propostas da administração este ano.

Dessa forma, não há que se questionar a necessária existência do documento PROP.CON.AD.AGO, que, nos termos do artigo 21, inciso VIII, da

Instrução CVM n° 480/09 (em vigor desde 01.01.10) combinado com o art. 133, inciso V, da Lei 6.404/76, deve ser entregue até 1 (um) mês antes da data

marcada para a realização da assembleia geral ordinária, não havendo, na legislação aplicável, qualquer hipótese de dispensa de seu envio.

Ressalta-se ainda que:

a. a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) foi enviado a todas as companhias,

independentemente da classificação nas categorias A e B, e do seu texto extrai-se que, para as companhias de categoria B, o envio do

documento é obrigatório nos termos do inciso VIII do artigo 21 da Instrução CVM n° 480/09, e para as companhias da categoria A também em

função dos artigos 9º, 10 e 12 da Instrução CVM nº 481/09 (fls.17);

b. a Instrução CVM nº481/09, de fato, não se aplica às companhias registradas na Categoria B, pelo que a multa cominatória de que se trata não

foi aplicada em razão do conteúdo da proposta, mas sim nos termos do parágrafo 7º, retro;

c. na AGO, realizada em 08.04.10, estavam presentes acionistas representando a totalidade do capital social da Companhia (fls.18/21);

d. nos termos do §2º do art. 21 da Instrução CVM nº480/09, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO somente dispensa o envio do

respectivo edital de convocação;

e. além disso, nos termos do §4º do art. 133 da Lei 6.404/76, o comparecimento da totalidade de acionistas na AGO, somente permite a entrega do

documento PROP.CON.AD.AGO fora do prazo previsto no caput do artigo, se aquele documento for publicado (encaminhado via Sistema IPE)

antes da realização da assembleia, o que não ocorreu.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao

contrário do alegado pela companhia (letras ‘a/f’), o e-mail de alerta foi enviado em 31.03.10 (fls.17), não tendo sido objeto de questionamento pela

companhia; e (ii) a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A, até esta data, não encaminhou o documento PROP.CON.AD.AGO/2009.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A, pelo que encaminhamos o presente

processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo

ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO

Superintendente de Relações com Empresas