Recurso nº RJ2010/17205

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – FAZENDA SÃO GONÇALO S.A. – PROC. RJ2010/17205<

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Fazenda São Gonçalo S.A. contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento n° 258/143, referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos quatro trimestres de 2005, 2006 e 2007, assim como dos 1º, 2º e 3º trimestres de 2008, pelo registro de Companhia Incentivada. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/N° 005/2012, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 005/12

DE: GAC DATA: / /12

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

FAZENDA SÃO GONÇALO S.A.

Processo CVM nº RJ-2010-17205

Trata-se de recurso interposto em 18/02/2011 por FAZENDA SÃO GONÇALO S.A., contra decisão SGE n.º 005, de 11/01/2011, nos autos do Processo

CVM nº RJ-2010-17205 (fls. 08 e 09), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 258/143

que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 4 trimestres de 2005, 2006 e 2007 e 1º, 2º e 3º trimestres de 2008, pelo registro de Companhia

Incentivada.

Em sua impugnação, a Fazenda São Gonçalo alegou ser indevido o lançamento do crédito tributário, pois não sofreu qualquer procedimento de

fiscalização por parte da CVM.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação da impugnante, uma vez restou verificada a submissão da impugnante ao poder de polícia

legalmente atribuído à CVM, fato gerador do tributo.

Em grau recursal, a Fazenda São Gonçalo alega que as ações emitidas em contrapartida aos recursos do FINOR foram vendidas ao setor privado. Além

disso, reitera a alegação apresentada na impugnação de que não sofreu qualquer procedimento de fiscalização por parte da CVM.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 18/02/2001 (fl. 12) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(20/01/2011, cf. à fl. 11), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

O lançamento tributário, ora em lide, conforme a respectiva notificação (fl. 01), refere-se ao enquadramento da recorrente na condição de sociedade

beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais do Fundo de Investimento do Nordeste (FINOR), instituído pelo Decreto-Lei 1.376, de 12 de

dezembro de 1974.

Os recursos do referido fundo, nos termos do art. 4º do normativo que o instituiu, destinam-se à aplicação em empresas que tenham sido consideradas

aptas a receberem incentivos fiscais, na forma de subscrição de ações e debêntures conversíveis ou não em ações.

Em seguida, o Decreto-Lei 2.298, de 21 de novembro de 1986 atribuiu à Comissão de Valores Mobiliários a competência de fiscalizar e disciplinar as

sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais para a aplicação em participações societárias. A CVM, por sua vez, no gozo da

prerrogativa a ela conferida pelo art. 3º, I, a, deste normativo editou a Instrução CVM nº 92, de 08 de dezembro de 1988 que instituiu a obrigatoriedade de

registro daquelas sociedades (Art. 2º, caput). Esta Instrução, inclusive, previu a possibilidade de que as sociedades incentivadas obtivessem a dispensa

do registro, caso cumprissem as condições necessárias para tal (Art. 2º, § 2º). Diante destas prescrições, a recorrente procedeu ao seu registro perante à

Autarquia, conforme ficha de cadastro à fl. 05.

Uma vez registrada, o eventual cancelamento de tal registro, por óbvio, somente poderia ocorrer mediante comprovação de que, supervenientemente, a

companhia cumpria as mesmas condições estabelecidas, pela Instrução nº 92/88, para a hipótese de dispensa.

A Instrução CVM nº 265/97, que revogou e substituiu, na regulação da matéria, a Instrução CVM nº 092/88, e que era vigente à época do fato gerador das

Taxas, ora exigidas, igualmente, previu, tanto a obrigatoriedade do registro das sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais,

quanto as hipóteses em que tais sociedades poderiam obter a dispensa ou o cancelamento do registro.

No entanto, conforme já bem exposto na r. Decisão em 1ª instância, não há comprovação de que a ora recorrente tenha tomado as providências

necessárias à obtenção da referida dispensa, sendo, assim, considerada sociedade beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais obrigada a

manter registro na CVM. E nessa condição enquadra-se no rol de contribuintes da Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários,

instituída pela Lei 7.940/89 (art. 3º).

Neste sentido, irrelevante terem, os valores mobiliários incentivados de emissão da sociedade, sido alienados pelo FINOR, em Leilão Especial na Bolsa

de Valores Regional, posto que a referida situação não desobriga a sociedade da manutenção do registro junto à CVM, com a conseqüente submissão ao

poder de polícia exercido pela Autarquia, fato gerador do tributo. Este entendimento deve prevalecer, em função da interpretação dada à prescrição

constante do art. 21, § 4º, da Lei 8.167/91 pelo Colegiado da CVM em reunião de 13/10/2009 (Processo Administrativo RJ-2009-1254), segundo a qual

"consideram-se os valores mobiliários, emitidos em contrapartida a recursos oriundos de incentivos fiscais, disseminados no mercado somente quando da

sua arrematação por terceiros interessados, nos leilões especiais realizados pelos fundos de investimentos".

Desta forma, a aquisição por terceiro interessado ("setor privado", nos termos da recorrente), em leilão especial, das ações incentivadas de emissão da

companhia, configura-se disseminação destes valores mobiliários no mercado, o que afasta, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei 8.167/91, a hipótese de

dispensa de registro na CVM, prevista no § 1º, inciso I do mesmo artigo.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que exerça

permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa fiscalização.

Vide, por todos, o RE 361009 AgR/RJ, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, com julgamento realizado em 31/08/2010, pela Segunda Turma da

Corte, por unanimidade:

"... 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência

para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O

exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado ..." O órgão em questão, qual seja a CVM, exerce permanentemente a atividade de fiscalização sobre o mercado de valores mobiliários (leia-se, sobre todos os participantes deste mercado, sem exceções), nos termos do art. 8º da Lei 6.385 de 1976. Desta forma, o poder de polícia é exercido de fato, não devendo, por certo, como se depreende da transcrição acima, ser confundido com "vistoria porta a porta". Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pela Fazenda São Gonçalo S.A. Salvo melhor juízo, é o nosso parecer. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro