Recurso nº RJ2012/13432

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO – PROC. RJ2012/13432

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Companhia Brasileira de Distribuição contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente da não confirmação no prazo regulamentar, estabelecido no art. 23, § único, da Instrução CVM 480/09, de que as informações contidas no Formulário Cadastral relativo ao exercício de 2012 continuavam válidas. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/320/12, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº320/12

DE: SEP/GEA-3 DATA: 27.11.12

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

Processo CVM nº RJ-2012-13432

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 07.11.12, pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a

aplicação de multa cominatória no valor de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), pelo atraso de 25 (vinte e cinco) dias no envio do documento

FORM. CADASTRAL/2012, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº261/12 de 02.10.12 (fls.09).

A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/08):

a. "conforme disposto no Ofício, o prazo para apresentação de recurso encerra-se em 10 dias contados da data da intimação, nos termos do artigo

11, parágrafo 12, da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, conforme alterada (‘Lei 6.385/76’), e do artigo 13 da Instrução CVM n° 452, de 30

de abril de 2007, que dispõe sobre multas cominatórias (‘CVM 452/07’). Tendo sido a Companhia intimada em 26 de outubro de 2012, o prazo

para apresentação do recurso encerra-se em 7 de novembro de 2012, restando comprovada a tempestividade do presente";

b. "a Companhia foi comunicada, em 26 de outubro de 2012, por meio do Ofício, acerca da aplicação de multa cominatória, prevista nos artigos 9°,

inciso II, e 11, parágrafo 11, ambos da Lei 6.385/76, no valor de R$12.500,00 (‘Multa’), pelo suposto atraso no envio do Formulário Cadastral da

Companhia referente ao exercício de 2012 (‘Formulário Cadastral 2012’), previsto no artigo 21, inciso I, da Instrução CVM n° 480, de 7 de

dezembro de 2009, conforme alterada (‘ICVM 480/09’)";

c. "segundo informado pela D. Superintendência, a cobrança refere-se ao suposto atraso de 25 dias, observado o disposto no artigo 58, inciso I, da

ICVM 480/09, que limita a aplicação de multa diária no valor de R$500,00 em virtude do descumprimento dos prazos previstos na referida

Instrução para entrega de informações periódicas, considerando-se que o Formulário Cadastral 2012 teria sido entregue em 26 de junho de

2012, enquanto que a data limite para a entrega do referido documento seria entre 1º e 31 de maio de 2012, conforme determina o artigo 23,

parágrafo único, da ICVM 480/09";

d. "a ICVM 480/09 estabelece em seu artigo 23, que ‘o emissor deve atualizar o formulário cadastral sempre que qualquer dos dados nele contidos

for alterado, em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à alteração’";

e. "neste mesmo sentido, o parágrafo único do referido artigo 23 determina que, sem prejuízo da atualização acima mencionada, ‘o emissor deve

anualmente confirmar que as informações contidas no formulário cadastral continuam válidas, entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano’;

f. ‘inicialmente, a respeito da divulgação de informações por emissores, cumpre ressaltar que tanto a Instrução CVM n° 358, de 3 de janeiro de

2002, conforme alterada (‘ICVM 358’), quanto outros normativos emitidos por essa D. Comissão utilizam, com repetição, alguns termos e

expressões para tratar de obrigações impostas às companhias abertas no que diz respeito à forma de dar publicidade sobre atos e fatos de seu

dia-a-dia ao mercado e a seus acionistas";

g. "constatamos que há diversidade de termos e expressões utilizados por essa D. Comissão em normativos aplicáveis às companhias abertas

que, em algumas situações, podem causar conflitos de interpretação nas partes responsáveis pelo cumprimento das obrigações

regulamentares, sobre o que passamos a, respeitosamente, expor";

h. "dessa forma, começamos pelos casos evidentes, nos quais é claro e exato o significado de um termo e a obrigação dele decorrente, de forma

explícita. A título de exemplo, quando a regulamentação trata de uma obrigação de publicar, esta deve ser compreendida como a veiculação, por

meio da imprensa oficial e jornais de grande circulação comumente utilizados pela companhia emissora, dos atos e/ou fatos que interessam aos

acionistas e ao mercado";

i. "o comando normativo que não implica em igual certeza e exatidão é o termo ‘comunicar’, encontrado em diversos normativos dessa D.

Comissão. Sobre referido verbo, nos parece, contudo, que não deve ser interpretado necessariamente como se correspondesse a uma ordem do

mesmo alcance do verbo ‘publicar’ mencionado no parágrafo anterior. Haverá casos em que ‘comunicar’ significa ‘publicar’ e, em outros, que

significará divulgar pelo Sistema de Informações Periódicas e Eventuais da CVM";

j. "mais intrigante, todavia, é o comando contido no parágrafo único do artigo 23 da ICVM 480/09. Uma leitura minuciosa de referido dispositivo

nos faz concluir que essa D. Comissão busca, com este comando regulamentar, que o emissor apenas confirme (ao longo do mês de maio de

cada ano) que as informações contidas no formulário cadastral permanecem válidas. Frisa-se: a ICVM 480/09 não determina que essa

confirmação se dê por meio da divulgação de algum documento específico ou até mesmo da reapresentação do formulário cadastral";

k. "em nosso entendimento, o verbo ‘confirmar’ utilizado pela ICVM 480/09 no caso ora em análise é revestido de flexibilidade na medida em que

atribui ao responsável pelo cumprimento da obrigação regulamentar margem de discricionariedade para dar efetividade à norma da maneira que

julgar mais adequada e conveniente ao mercado. Trata-se, portanto, de comando incerto, que comporta interpretações àqueles que devem tornar

a informação pública";

l. "nesse sentido, esclarecemos que a Companhia julgou suficiente, para os fins de confirmar as informações constantes do Formulário Cadastral

2012, a entrega do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2012 (‘Formulário de Refer6ncia 2012’) em 31 de maio de 2012, ou seja,

dentro do prazo regulamentar estabelecido para a apresentação anual deste documento, que, por sua vez, observa o prazo previsto no parágrafo

único do artigo 23 da ICVM 480/09, motivo pelo qual entendemos não ser a Multa aplicável";

m. "isso porque, ao proceder à entrega do Formulário de Referência 2012, a Companhia vinculou-o à reapresentação mais recente, à época, do

Formulário Cadastral 2012. Consequentemente, a seção ‘Dados Cadastrais’ do Formulário de Referência 2012 reproduz com exatidão as

informações constantes do Formulário Cadastral 2012, quais sejam: (i) dados gerais; (ii) endereço; (iii) valores mobiliários; (iv) auditor; (v)

escriturador de ações; (vi) DRI ou pessoa equiparada; e (vii) departamento de acionistas";

n. "sendo assim, é inegável reconhecer o perfeito cumprimento da norma, uma vez que as informações do Formulário Cadastral 2012 foram

confirmadas por meio da divulgação, em local apropriado, do Formulário de Referência 2012, para a consulta de todos os interessados";

o. "não obstante, em 26 de outubro de 2012, a Companhia foi surpreendida com o recebimento do Ofício, imputando a aplicação de multa

cominatória pelo suposto atraso no envio do Formulário Cadastral 2012. Inicialmente, ressaltamos que o Formulário Cadastral 2012 foi enviado a

essa D. Comissão por meio do programa Empresas.net tempestivamente, estando disponível em seu website desde 9 de janeiro de 2012";

p. "em se tratando do que dispõe o parágrafo único do artigo 23 da ICVM 480/09 o OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº002/2012, de 26 de março de

2012, que contém orientações gerais sobre procedimentos a serem observados pelas companhias abertas e estrangeiras (‘Oficio-Circular’),

orienta os participantes do mercado no sentido de que a confirmação mencionada em referido artigo da ICVM 480/09 seja feita mediante a

entrega de nova versão do Formulário Cadastral entre os dias lº e 31 de maio de cada ano, mesmo quando ele já tenha sido entregue antes

desse período";

q. "é cediço que tal orientação não tem cunho normativo. Conceitos jurídicos indeterminados existem de forma não rara em nosso ordenamento e

estamos diante de algo parecido no contexto da Multa. Conforme demonstrado anteriormente, a base regulamentar para a aplicação da Multa é

o artigo 23, parágrafo único, da ICVM 480/09 (no caso, a ‘confirmação’ referida na ICVM 480/09). Interpretação mais restritiva que afaste a

flexibilidade originalmente conferida ao emissor para cumprir a obrigação da maneira que julgar conveniente, disponibilizando-a de maneira

apropriada para exame do mercado, parece-nos não estar alinhada com as garantias constitucionais de não ser submetido à multa sem prévia

cominação legal ou regulamentar";

r. "por fim, corroborando o entendimento acima, a própria ICVM 452/07, em seu artigo lº esclarece que a imposição de multas cominatórias limitase a eventuais descumprimentos relativos à prestação de informações periódicas ou eventuais exigidas em atos normativos, ou, ainda, a ordens

específicas emitidas por essa D. Comissão. Desse modo, entendemos que o Ofício-Circular, ao emitir orientações gerais ao mercado, não se

enquadra em nenhuma das categorias referidas na ICVM 452/07, que seriam legitimadas a ensejar a aplicação da presente multa cominatória à

Companhia";

s. "conforme dispõe o artigo 12 da ICVM 452/07, a multa cominatória começa a fluir no dia seguinte ao recebimento da comunicação de que trata o

artigo 3° do mesmo normativo. Por sua vez, o referido artigo 3° determina que, verificado o descumprimento de obrigação de fornecer

informação periódica, o Superintendente da área responsável deverá enviar, nos cinco dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação

específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à D. Comissão, alertando-o de que, a partir da data informada,

incidirá a multa cominatória prevista na regulamentação aplicável";

t. "portanto, trata-se a comunicação específica referida no artigo 12 combinado com o artigo 3º, ambos da ICVM 452/07, de exigência formalregulamentar sem a qual se torna ilegítima a aplicação da Multa. Com efeito, a norma em questão institui requisito (envio de prévia comunicação

específica) cuja necessária observância traduz-se em verdadeira condição de eficácia da regra (início da incidência da multa cominatória)";

u. "assim sendo, registramos que a Companhia não tem conhecimento de qualquer comunicação específica enviada por essa D. Superintendência

em momento anterior ao recebimento do Oficio, conforme exigido pela ICVM 452, de modo que a aplicação de multa cominatória pela suposta

não entrega do Formulário Cadastral 2012 afigura-se irregular e extrapola os limites determinados pela regulamentação pertinente. De todo

modo, se for o caso de termos recebido comunicação específica, pedimos que seja reconsiderada a aplicação da Multa, em razão do exposto no

item III. 1 acima" [letras "d" a "r"];

v. "em face do exposto, e considerando, sobretudo, que:

(i) a regra contida no parágrafo único do artigo 23 da ICVM 480/09 prescreve uma conduta genérica que, por sua vez, confere

ao emissor discricionariedade para optar pela melhor forma de dar cumprimento à norma;

(ii) a Companhia não recebeu a comunicação específica de que trata o artigo 3° da ICVM 452/07 em momento anterior ao

recebimento do Ofício, de modo que a aplicação de multa cominatória pela suposta não entrega do Formulário Cadastral 2012

afigura-se irregular;

(iii) em razão das considerações acima, a Companhia entende que a entrega do Formulário de Referência 2012 dentro do

prazo estabelecido para a confirmação das informações do Formulário Cadastral 2012 cumpre com o comando regulamentar

na medida em que ambos os documentos reproduzem os ‘Dados Cadastrais’ da Companhia;

(ir) o Ofício-Circular, ao emitir orientações gerais sobre procedimentos a serem observados pelos emissores, não pode ser

considerado como ato normativo ou ordem específica emitida por essa D. Comissão, mas tão somente um balizador de

conduta, sem que seu eventual descumprimento resulte em aplicação de multa cominatória; e

(v) adernais, ressaltamos que o Ofício-Circular não figura no rol de atos oficiais expedidos por essa D. Comissão, em

decorrência do que não estaria a D. Superintendência de Relações com Empresas autorizada a dar tratamento de norma

coercitiva a tal ato administrativo ou, com base em orientações gerais contidas no Ofício-Circular, impor multa cominatória à

Companhia pelo não atendimento de tal orientação que, frisamos, não está prevista na ICVM 480/09, sob pena de desrespeito

ao princípio da legalidade.

rogamos, pelos motivos de fato e de direito indicados acima, que esse E. Colegiado, na apreciação do presente caso, forme sua convicção no

sentido do descabimento da aplicação de qualquer multa pecuniária no caso concreto".

ENTENDIMENTO DA GEA-3

Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações

contidas no FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias úteis contados do fato que deu causa à

alteração.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, de 19.01.10, no item 6.1, o Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº004/2011, de 15.03.11, no item 7.1, e o OfícioCircular/CVM/SEP/Nº002/2012, de 26.03.12, no item 9.1, apresentaram esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiteraram o disposto na

referida instrução no sentido de que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano.

Cabe destacar, ainda que:

a. em 15.05.12, foi encaminhado, a todas as Companhias, e-mail: (i) informando que, entre 1º e 31 de maio, deveria ser enviado o

FORM.CADASTRAL/2012, conforme disposto no § único do art. 23 da Instrução CVM nº 480/09; e (ii) lembrando que o envio dos Formulários de

Referência, DFP ou ITR, entre 1º e 31.05 não eximia a Companhia da entrega do Formulário Cadastral nesse período (fls.10);

b. em 31.05.12, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta) :

(i) informando que até aquela data não constava o recebimento do FORM.CADASTRAL/2012 e alertando que o documento deveria ser

encaminhado pelo Sistema Empresas.Net, entre 1º e 31.05 de cada ano; e (ii) lembrando que, conforme o item 9.1 do OFÍCIOCIRCULAR/CVM/SEP/Nº002/2012, de 26.03.12, a confirmação prevista no § único do art. 23 da Instrução CVM nº 480/09 deveria ser feita mediante o envio, nesse período, do Formulário Cadastral com os dados atualizados, ainda que ele tivesse sido encaminhado anteriormente (fls.11). No presente caso, a Companhia encaminhou o primeiro Formulário Cadastral de 2012 em 09.01.12, porém não o entregou entre os dias 1º e 31 de maio (não cumprindo, pois, com o disposto no referido § único do art. 23), enviando-o novamente apenas em 26.06.12 (fls.12). Ademais, cabe ressaltar que, apesar de a Instrução CVM nº 480/09 não especificar como devem ser confirmadas as informações contidas no Formulário Cadastral, o Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº002/2012, de 26.03.12, no item 9.1, esclarece o procedimento a ser adotado para se confirmar tais informações. Nesse sentido, observamos que o citado Ofício-Circular não cria obrigação nova, apenas dispõe o modo como a referida confirmação deve ser realizada. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao contrário do alegado pela Recorrente, o e-mail de alerta foi enviado em 31.05.12 (fls.06); e (ii) COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO somente encaminhou o documento FORM. CADASTRAL/2012 em 26.06.12 (fls.12), ou seja, após o prazo estabelecido no § único do art. 23 da Instrução CVM nº 480/09. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo, FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas