Recurso nº RJ2012/13463

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – AGRENCO LIMITED - PROC. RJ2012/13463

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Agrenco Limited contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 25, caput, e § 2º da Instrução CVM 480/09, do documento Demonstrações Financeiras Anuais Completas referente ao exercício de 2011. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/379/12, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 379/12

DE: SEP/GEA-3 DATA: 05.12.12

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

AGRENCO LIMITED

Processo CVM RJ-2012-13463

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 29.10.12, pela AGRENCO LIMITED, companhia estrangeira registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 13.09.12, do documento DF IFRS/2011, comunicada por

meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°513/12, de 02.10.12 (fls.09).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/08):

a. "a multa cominatória ordinária de que trata o Ofício tem por fundamento o alegado atraso por parte da Companhia do envio do IFRS, o qual, nos

termos do art. 25, da Instrução CVM n° 480/09, deve ser encaminhado à CVM na data em que for colocado à disposição do público, a qual, no

caso de emissores estrangeiros, como o presente, não deve ultrapassar 4 (quatro) meses do encerramento do exercício social";

b. "entretanto, conforme será demonstrado a seguir, a presente multa cominatória ordinária está eivada de nulidade, não merecendo prosperar,

sobretudo em razão (i) da evidente violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que as informações da IFRS

aproximam-se ao conteúdo das DFP, sendo descabida a fixação de multas cominatórias distintas pelo atraso no envio desses documentos

(como se pretende imputar também com a multa cominatória prevista no OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº516/12); bem como (ii) da injustificada

inobservância dos procedimentos que devem preceder a sua aplicação por parte da CVM, na forma da instrução CVM nº 452/07";

c. "destaque-se que as informações previstas no IFRS praticamente confundem-se com os dados previstos nas DFP da Companhia, cujo atraso no

envio à CVM também foi objeto de ofício específico (OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº516/12), com a imposição de nova multa pela CVM, também no

valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)";

d. "ora, não sendo enviado 1 (um) desses documentos, a não entrega do outro mostra-se como consequência lógica, sendo desproporcional a

imposição de 2 (duas) diferentes multas cominatórias, com o vultoso valor global de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em razão da não entrega

de documentos cujos conteúdos se aproximam tanto";

e. "ressalta-se que, tamanha é a semelhança entre o conteúdo desses documentos, que a própria ICVM nº 480/09, ao dispor sobre o

preenchimento das DFP determina sejam preenchidas ‘(...) com os dados das demonstrações financeiras elaboradas de acordo com as regras

contábeis aplicáveis ao emissor, nos termos dos arts. 25 a 27 [que disciplinam a elaboração do próprio IFRS!]";

f. "não se pode permitir, portanto, que sejam aplicadas 2 (duas) multas cominatórias diferentes pela não entrega de documentos com conteúdos

tão próximos, em evidente bis in idem";

g. "diante do exposto e à vista da proximidade do conteúdo desse documento com o disposto nas DFP, é evidente a nulidade da multa ordinária

cominatória que ora se pretende impor, sendo imperioso o seu imediato cancelamento por esta Autarquia";

h. ‘não bastasse a solidez dos argumentos levantados acima, destaque-se que, de acordo com os arts. 3° e 12 da Instrução CVM n° 452/07, a

cobrança de multa cominatória ordinária deveria ser precedida do envio à Companhia, pela área técnica responsável da CVM, de comunicação

específica relacionada ao descumprimento de envio de informação à CVM, alertando-a de que, no dia seguinte à data informada nessa

comunicação, incidiria a multa cominatória prevista na regulamentação aplicável";

i. "não obstante a existência de expressa determinação nesse sentido, a Companhia não recebeu, seja por meio físico ou eletrônico (e-mail)

qualquer comunicação prévia por parte da SEP relacionada à constatação de descumprimento de obrigação de envio da aludida informação

periódica. A única comunicação efetivamente recebida pela Agrenco sobre o assunto foi o próprio Oficio, já contendo a intimação para o

pagamento da multa";

j. "registre-se que a aplicação de qualquer multa cominatória tem por termo inicial a data que vier a constar de correspondência específica de que

trata os aludidos dispositivos da Instrução CVM n° 452/07. Dado o não recebimento de qualquer comunicado nesse sentido pela Agrenco, é

patente o vício de nulidade da multa cominatória aplicada por meio do Oficio";

k. "ressalte-se que a Companhia, ciente de que a SEP usualmente encaminha e-mails dirigidos ao endereço eletrônico institucional do Diretor de

Relações com Investidores, efetuou extensa verificação e inspeção de seus arquivos e servidores de correio eletrônico, inclusive junto ao seu

provedor externo de serviços de comunicação, constatando que efetivamente não recebeu qualquer e-mail da SEP relativo ao não envio do

IFRS";

l. "dessa forma, ainda que a SEP tenha efetivamente enviado um e-mail dessa natureza, a comunicação em questão não chegou aos servidores

de correio eletrônico da Companhia, sendo certo que qualquer ato de notificação de infrações, por autoridades públicas a particulares, só pode

se considerar aperfeiçoado com a comprovada entrega da respectiva notificação (ou intimação) do destinatário ou através de publicações na

imprensa oficial";

m. "outrossim, a Companhia entende que é incabível que suporte o ônus de produção de ‘prova negativa’ de que o referido e-mail de fato não

chegou aos seus servidores de correio eletrônico (o que consistiria autêntica ‘prova diabólica’), cabendo o referido ônus à CVM, a quem cumpre

demonstrar que a referida comunicação foi feita de forma regular, isto é, com efetivo recebimento da mensagem pelo destinatário";

n. "destaca-se que o IFRS foi entregue pela Companhia em 04.09.2012, anteriormente ao recebimento de qualquer comunicação por parte da

Agrenco (o que só veio a ocorrer em 18.10.2012), sendo vedada a aplicação da multa ordinária, na forma do disposto no art. 6º da ICVM nº

452/07";

o. "acrescente-se que, independentemente da possibilidade de comprovação da efetiva entrega do referido e-mail, a Companhia entende que tal

meio de notificação para fins de multa cominatória (embora previsto no art. 11, I, da Instrução CVM n° 452/07) deve ser considerado meio

inidôneo de notificação destinada à aplicação de multa. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, asseverando

que qualquer meio de intimação unilateral (isto é, cujo recebimento pela parte notificada não possa ser inequivocamente confirmado), para fins

de contagem de prazos de imposição de obrigações ou de aplicação de penalidades, não é válido";

‘a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou

não fazer.(Súmula n° 410 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada em 25.11.2009)’";

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE. E-MAIL OU INFORMAÇÃO

ELETRÔNICA. CONTAGEM DE PRAZO. DIÁRIO DE JUSTIÇA DA UNIÃO.I.

O prazo para impugnação de decisão do relator é de cinco dias, ao teor do disposto no art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça. II. O email ou qualquer outro meio de informação eletrônica não substitui a publicação no órgão oficial para efeito de contagem de

prazo.III. Recurso não conhecido. (AgRg no CC 34535/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

24/04/2002, DJ 26/08/2002, P.157)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. PROVA E FATOS.NÃO

COMPROVAÇÃO. E-MAIL. CONSIDERADO ISOLADAMENTE.IMPOSSÍVEL. REEXAME DE FATOS. SUMULA N. 7. IMPROVIMENTO.(AgRg

no Ag 568438/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 09/08/2004, p. 275)";

p. "note-se que, por se tratar de um processo administrativo que visa impor multa cominatória à companhia, é imperiosa a preservação do devido

processo legal, o que resta, evidentemente, violado ao se proceder ao envio unilateral de comunicação por meio de e-mail, sem a comprovação

do recebimento pela Companhia";

q. "dessa forma, a Agrenco entende que a própria legalidade do procedimento de notificação de atos previsto no art. 11 da Instrução CVM n°

452/07 necessita de urgente exame e revisão por parte do ilustre Colegiado desta CVM, não se podendo admitir a validade de notificações

eletrônicas para fins de aplicação de multa cominatória":

r. "observada a inexistência de válida notificação da Agrenco antes da data de recebimento do Oficio (o que somente ocorreu em 18.10.2012), fica

reafirmada a nulidade da multa cominatória de que trata o Oficio, sendo, inclusive, vedada a sua aplicação, na forma do art. 6º da ICVM nº

452/07";

s. "registre-se que a Agrenco é uma holding, cujo efetivo substrato econômico consiste nas atividades exploradas por suas controladas no Brasil

(Agrenco do Brasil S.A., Agrenco Serviços de Armazenagem Ltda., Agrenco Administração de Bens S.A. e Agrenco Bioenergia Indústria e

Comércio de Óleos e Biodisel Ltda.) (adiante designadas, em conjunto com a Companhia, de ‘Grupo Agrenco’), as quais passam por

dificuldades financeiras, estando submetidas a procedimento de recuperação judicial (Processo n° 0188041-47.2008.8.26.0100), em curso

perante a 1ª Vara de Falências e Recuperação Judicial do Fórum Central da Comarca de São Paulo";

t. "dessa forma, é evidente a calamitosa situação econômico-financeira atualmente enfrentada pelo conglomerado Agrenco, o qual busca

concentrar todos os seus recursos e esforços para a recuperação de suas atividades, visando à manutenção de sua produção";

u. "nesse cenário, a imposição da presente multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mostra-se claramente desproporcional, violando

princípio básico de razoabilidade e comprometendo a recuperação econômico-financeira das controladas da Agrenco, sendo verdadeira ameaça

à continuidade de suas atividades (sobretudo caso venha a ser cumulada com as multas de igual valor impostas por esta Autarquia por meio dos

Ofícios OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°511/12 e 512/12 e 514/12 a 517/12, todos de 02.10.2012)";

v. "a aplicação de todas essas multas equivaleria a autêntico ‘confisco’, caracterizando abuso de poder por parte da Administração Pública";

w. "isto posto, caso, ad argumentandum, não se dê provimento ao pedido de anulação anteriormente formulado, requer-se, à vista do absurdo valor

da multa que ora se pretende imputar à Companhia e das dificuldades econômicas enfrentadas pelo Grupo Agrenco: (i) a diminuição do montante

de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para valor mais condizente com (i.1) a atual situação financeira do Grupo Agrenco; e (i.2) a gravidade da

irregularidade que ora se apura; bem como (ii) a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, sendo evidente o ‘justo receio de prejuízo

de difícil ou incerta reparação’, uma vez que as controladas da Agrenco encontram-se em processo de recuperação judicial (art. 13 da ICVM n°

452/07 c/c deliberação V da ICVM n° 463/03)";

x. "por todo o exposto, e considerando (i) a nulidade da aplicação da multa cominatória em razão (i.l) da inobservância, pela CVM, dos arts. 3°, 6º e

12 da Instrução CVM n° 452/07; e (i.2) da expressa violação aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que pretende-se impor

2 (duas) diferentes multas cominatórias , no valor total de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), pelo atraso no envio de documentos com

conteúdos tão próximos como IFRS e DFP; (ii) a legalidade duvidosa do próprio procedimento de notificação previsto no art. 11 da Instrução

CVM n° 452/07, que necessita de revisão por parte da CVM; e (iii) a ausência de qualquer prejuízo informacional ao mercado e aos Acionistas

da Companhia em decorrência da suposta infração detectada pela SEP, a Companhia se dirige respeitosamente à SEP a fim de requerer:

a. o recebimento do presente recurso também em seu efeito suspensivo, para fins de evitar a materialização dos evidentes prejuízos de difícil ou

incerta reparação decorrente da imediata aplicação da multa cominatória em questão;

b. a reconsideração da decisão de aplicação da multa cominatória ordinária de que trata o Ofício, para fins de que seja imediatamente cancelada;

ou

c. caso assim não se entenda, ao menos, a revisão do valor da multa cominatória ora impugnada, para valor justo e condizente com (c.1) a

situação econômico-financeira da Companhia; e (c.2) com a gravidade da irregularidade que ora se apura; e

d. apensamento deste processo aos Ofícios OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°511/12 e 512/12 e 514/12 a 517/12, todos de 02.10.2012, tendo em vista a

afinidade de objeto";

a. "em sendo mantida a decisão de aplicação da multa cominatória ordinária em tela, requer-se o encaminhamento do presente Recurso à

apreciação e deliberação do Colegiado desta CVM, segundo estabelece o inciso III da Deliberação CVM n° 463/03".

Cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº1580/12, de 14.11.12, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do

recurso interposto (fls.11).

Em 26.11.12, a Companhia protocolou recurso contra indeferimento do pedido de efeito suspensivo nos seguintes principais termos (fls.14/15):

a. "nos termos em que foi proferida e manifestada no Ofício, a decisão denegatória do efeito suspensivo ao Recurso viola os princípios

constitucionais da publicidade e devido processo legal nos atos da administração pública, ao injustificadamente omitir sua motivação. Ora, como

é sabido, toda e qualquer decisão administrativa deve ser objetivamente fundamentada pela autoridade competente, em atendimento aos

referidos princípios constitucionais, sob pena de ser reconhecida sua manifesta invalidade";

b. "registre-se, inclusive, que a referida e injustificada ausência de fundamentação do Ofício ocasiona a ilógica situação em que, sem que se saiba

a razão, foi concedido efeito suspensivo ao recurso contra a decisão da SEP de aplicação de multa cominatória ordinária por alegado atraso no

envio da ‘PROP.CON.AD.AGO/2011’, porém foi indeferido o pedido referente ao recurso contra a decisão de aplicação da mesma multa pelo

alegado atraso no envio do ‘EDITAL AGO/2011’, apesar de ambos estarem pautados na mesma argumentação e da referida Assembleia nunca

ter sido realizada"; e

c. "isto posto, à vista das razões já apresentadas no âmbito do Recurso e da ilegal ausência de fundamentação do Oficio, a Companhia vem

requerer a esse d. Colegiado o imediato reexame da decisão denegatória do efeito suspensivo manifestada por meio do Oficio, para fins de que

haja o deferimento do requerido efeito suspensivo ao Recurso, evitando-se, assim, que os evidentes prejuízos de difícil ou incerta reparação

decorrentes da imediata aplicação da multa cominatória em questão se materializem".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe ressaltar que:

a. ao contrário do alegado pela Companhia, o pedido de efeito suspensivo no recurso contra aplicação de multa pelo atraso e/ou não envio do

documento PROP.CON.AD.AGO/2011 foi indeferido (fls.16); e

b. o recurso contra o indeferimento do pedido de efeito suspensivo protocolado pela Companhia em 26.11.12 só chegou à SEP/GEA-3 em

28.11.12 (fls.13), data de vencimento da multa cujo recurso é objeto do presente processo.

O documento Demonstrações Financeiras em IFRS, nos termos do art. 25 caput e § 2º, da Instrução CVM nº480/09, deve ser entregue na data em que

for colocado à disposição do público ou em até 4 (quatro) meses do encerramento do exercício social.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações

periódicas, ainda que o referido atraso não tenha causado qualquer prejuízo informacional ao mercado e aos acionistas.

No presente caso, a Companhia encaminhou o documento DFP/2011 em 04.09.12 (fls.17).

Ademais, é importante salientar que:

a. restou comprovado o envio da comunicação específica de que trata o art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 para o e-mail do Representante Legal

registrado, à época, na CVM (fls.10);

b. o Ofício-Circular/SEP/Nº002/2012, de 26.03.12, no item 9.1 informa que: "independentemente da atualização dos dados cadastrais por meio do

envio do Formulário Cadastral, cabe ressaltar que os dados do DRI ou pessoa equiparada devem ser atualizados também no Sistema IPE";

c. não há qualquer previsão, na Instrução CVM nº 452/07, de necessidade de confirmação do recebimento do e-mail de alerta pelo DRI ou

Representante Legal;

d. o documento DF e o Formulário DFP são documentos distintos, previstos na Instrução CVM nº 480/09. Não é desproporcional, portanto, a

aplicação de duas diferentes multas pelo atraso desses dois documentos. O valor diário da multa para cada documento, para as companhias

registradas na categoria "A", como a Recorrente, é de R$ 500,00 (art. 58 da Instrução CVM nº 480/09); e

e. ainda que os conteúdos dos dois documentos sejam semelhantes, a entrega de um deles não exime a Companhia de entregar o outro no prazo;

e

f. ambos os documentos foram entregues em atraso (DF/2011 em 04.09.12 e Formulário DFP/2011 em 01.09.12).

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 30.04.12 (fls.10); e (ii) a AGRENCO LIMITED enviou o referido documento somente em 04.09.12 (fls.17).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela AGRENCO LIMITED, pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI RAPHAEL A. G. DOS SANTOS DE SOUZA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

Analista

Em Exercício

De acordo

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas