Recurso nº RJ2013/13261

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA EXTRAORDINÁRIA – OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2013/13261

Trata-se da apreciação do recurso interposto por OGX Petróleo e Gás Participações S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória extraordinária, prevista no art. 2º, inciso II, da Instrução CVM 452/07, decorrente do não atendimento de solicitação no prazo estabelecido na mensagem enviada pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 1, reiterando a mensagem GAE 3805/13, da Gerência de Acompanhamento de Empresas da BM&FBovespa. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-1/Nº 114/13, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SEP MEMO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 114/13

De: GEA-1 DATA: 19.12.13

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A.

Processo CVM nº RJ-2013-13261

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 09.12.13, pela OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A., registrada na categoria A desde 19.07.2006,

contra a aplicação de multa cominatória extraordinária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), pelo não atendimento da solicitação constante na

mensagem enviada pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 1, em 17.10.2013, reiterando a mensagem GAE 3805/13, de 15.10.2013,

da Gerência de Acompanhamento de Empresas da BM&FBovespa, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MCE/Nº15/13, de 6.11.2013 (fl.

14).

2. Inicialmente, cabe ressaltar os termos da mensagem enviada pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 1, de

21.10.2013:

Sr Paulo Narcélio Simões Amaral

Diretor de Relações com Investidores da

OGX Petróleo e Gás Participações S.A.

Fazemos referência à mensagem da BM&FBOVESPA abaixo, encaminhada em 15.10.2013, na qual foram

solicitados esclarecimentos a respeito das últimas oscilações registradas com as ações de emissão da

Companhia, do aumento do número de negócios e da quantidade negociada.

A propósito, determinamos que essa companhia adore as providências necessárias para o pleno atendimento

da solicitação formulada pela bolsa, assim como que encaminhe justificativa sobre os motivos do seu não

cumprimento. A justificativa solicitada deverá ser encaminhada por meio de resposta a esta mensagem.

Ademais, tendo em vista o conteúdo pouco informativo do Fato Relevante divulgado em 16.10.2013, via sistema

IPE, alertamos sobre o entendimento da CVM de que, na hipótese de vazamento da informação ou se os papéis

de emissão da companhia oscilarem atipicamente, o fato relevante deverá ser imediatamente divulgado, ainda

que a informação se refira a operações em negociação (não concluídas), tratativas iniciais, estudos

de viabilidade ou até mesmo à mera intenção de realização no negócio (OfícioCircular/CVM/SEP/N.º01/2013).

Nesse sentido caso a informação relevante escape ao controle da administração ou ocorra oscilação atípica na

cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles

referenciados, o Diretor de Relações com Investidores deverá inquirir as pessoas com acesso a atos ou

fatos relevantes, com o objetivo de averiguar se estas têm conhecimento de informações que devam ser

divulgadas ao mercado.

Assim sendo, nos casos em que se identifiquem falhas na divulgação de ato ou fato relevante, sem prejuízo da

investigação de eventual utilização de informação privilegiada, o Diretor de Relações com Investidores, bem

como os acionistas controladores, demais diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal

e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, estarão sujeitos

à apuração de responsabilidade pela eventual infração aos artigos 3º, 4º e 6º da Instrução CVM nº 358/02,

parágrafo 1º, e 157, parágrafo 4º, da Lei nº 6.404/76, conforme o caso.

Por ordem da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, alertamos que a ela caberá, no uso de suas

atribuições legais e, com fundamento no inciso II, do artigo 9º, da Lei 6.385/76, e na Instrução CVM nº 452/07,

determinar a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo de outras

sanções administrativas, pelo não cumprimento das exigências contidas neste ofício, no prazo de até 1 (um)

dia útil, a contar do conhecimento do teor deste expediente, ora também enviado por fax e por e-mail.

2. A companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls. 12-13):

a) “inicialmente, cumpre ressaltar que não merece prosperar a aplicação da presente sanção em razão do que dispõe o art. 10°, da

Instrução CVM n° 452, eis que a obrigação foi cumprida antes mesmo do prazo de fluência da multa extraordinária ora imposta”;

b) “isso porque, dos documentos acostados, claramente infere-se que a solicitação foi atendida no dia 14/11/2013, via IPE (conforme

requerido por essa Autarquia), e a notificação fora recebida pela Companhia somente em 29/11/2013. Sabendo-se que a multa

cominatória começa a fluir no dia seguinte ao do recebimento da comunicação, resta inequívoca a ilegalidade da multa aplicada”;

c) “de outra sorte, insta salientar que esta Companhia sempre foi muito solicita com essa Autarquia , atendendo a todas as exigências

e respeitando as normas regulamentares. Num pequeno espaço de tempo, em razão do período conturbado que se iniciou, a OGX foi

obrigada a se readequar a realidade diversa, e isso inclui a grande demanda de solicitações por parte dessa CVM, aliada a inevitável e

drástica redução do quadro de funcionários da Companhia”; e

d) “assim, ante as razões apresentadas, requer-se a reconsideração da multa ora aplicada, com fulcro no art. 10°, da Instrução CVM

n° 452, de 30 de abril de 2007”.

ENTENDIMENTO DA GEA-1

3. Inicialmente, cabe destacar que na mensagem enviada pela GEA-1, em 17.10.13, foi concedido prazo até 18.10.2013, para

atendimento das solicitações nele constantes.

4. A Companhia, em recurso interposto em 09.12.2013, alega, com base no exposto no art. 10 da Instrução CVM n° 452/07, que a

aplicação da multa não mereceria prosperar, visto que a obrigação teria sido cumprida antes mesmo do prazo de fluência da multa

extraordinária ora imposta.

5. A Instrução CVM n° 452/07, em seu art. 10, dispõe que:

Art. 10. Caso a obrigação somente seja cumprida após fluência da multa extraordinária, ou se o prazo limite de que

trata o art. 14 for atingido sem que a obrigação seja cumprida, a multa cominatória será aplicada e cobrada, sem

prejuízo da instauração de processo administrativo sancionador.

Parágrafo único. O Superintendente da área responsável, ou o Superintendente Geral, conforme o caso, poderá

decidir, fundamentadamente, pela não instauração do processo administrativo sancionador, se concluir que a ação ou

a omissão verificada não causou dano relevante ao mercado ou aos investidores.

6. Nota-se que o referido dispositivo estabelece apenas que, caso a obrigação somente seja cumprida após fluência da multa

extraordinária, a multa será aplicada, sem prejuízo da instauração de processo administrativo sancionador. O fato de a obrigação ter

sido cumprida antes da aplicação da multa, não afasta a sua incidência, tendo em vista que a obrigação não foi cumprida no prazo

estabelecido na mensagem enviada pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 1, em 17.10.2013.

7. Cabe ressaltar que o não cumprimento da obrigação contida no aludido ofício no prazo estabelecido não ensejou, por si só, a

instauração de processo administrativo sancionador, tal como indica o mencionado art. 10 da Instrução CVM N° 452/07.

8. Nesse sentido, cabe ressaltar que a multa de que se cuida se trata de multa cominatória extraordinária, definida no inciso II do

art. 2° da referida Instrução como “a multa cominatória pelo não cumprimento de ordem específica emitida pela CVM nos casos e formas

legais”.

9. A solicitação contida na mensagem enviada pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 1, em 17.10.2013, foi feita com

fundamento no art. 9°, inciso II, da Lei n° 6.385/76 e o prazo estabelecido neste expediente para cumprimento dessa obrigação foi até

18.10.2013. A divulgação de esclarecimentos solicitada foi divulgada via sistema IPE dia 14.11.2013.

10. Nessa esteira, cabe destacar o último parágrafo constante do citado ofício:

Por ordem da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, alertamos que a ela caberá, no uso de suas

atribuições legais e, com fundamento no inciso II, do artigo 9º, da Lei 6.385/76, e na Instrução CVM nº 452/07,

determinar a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo de outras sanções

administrativas, pelo não cumprimento das exigências contidas neste ofício, no prazo de até 1 (um) dia útil, a

contar do conhecimento do teor desta mensagem.

11. Convém aqui fazer uma distinção entre a multa cominatória ordinária e a extraordinária. Para aplicação daquela, os arts. 3° e 4°

da Instrução CVM n° 452/07 exigem que o Superintendente envie comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do

participante junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável,

devidamente indicada.

12. Por sua vez, o art. 6° dessa Instrução veda a aplicação da multa, caso a obrigação de prestação de informação seja cumprida

com atraso, mas antes da comunicação de que tratam os referidos arts. 3º e 4º.

13. Tais comandos não se aplicam à multa cominatória extraordinária. Essa multa é decorrente do não cumprimento de uma

obrigação específica, criada pela Superintendência com base na competência da CVM prevista na Lei n° 6.385/76, no caso concreto, o art. 9°,

inciso I, dessa Lei.

14. Nesses casos, o próprio ofício que comunica a obrigação alerta os participantes de que a não observância do requerido no

expediente no prazo especificado dará causa à aplicação de multa cominatória, com base na Instrução CVM n° 452/07 e art. 9°, II, da Lei n°

6.385/76, como ocorreu no caso em comento.

15. Cumpre registrar que o art. 8° da citada Instrução, que se refere à multa cominatória extraordinária, estabelece que “quando

for o caso, e desde que isto não implique em prejuízo para o mercado ou o interesse público, a imposição da multa será antecedida da

notificação do destinatário a fim de que justifique sua conduta, no prazo máximo de 3 (três) dias”.

16. No caso de que se trata entendemos que não foi o caso de notificar o destinatário antes da aplicação da multa, inclusive em

razão (i) da notificação de aviso de cominação de multa já contida no ofício que criou a obrigação e (ii) da necessidade das informações

requeridas para o bom andamento de procedimento investigativo em curso na Superintendência, cujo retardamento não representa o

interesse público que nos cabe tutelar.

17. Nesse sentido, cabe registrar que, em 6.11.2013, foi enviado ao recorrente o OFÍCIO/CVM/SEP/MCE/N°/15, comunicando a

aplicação da multa de que se trata e informando sobre a possibilidade de apresentação de recurso ao Colegiado da CVM, no prazo de 10 (dez)

dias, na forma do art. 11, §12, da Lei n° 6.385/76 e do art. 13 da Instrução CVM n° 452/07.

18. Desse modo, considerando notadamente o disposto no parágrafo 10, retro, e considerando, ainda, que a aplicação da multa ora

recorrida observou os procedimentos previstos na Instrução CVM n° 452/07, a nosso ver, não merece reparo a decisão da SEP que concluiu

pela aplicação da multa de que se cuida.

19. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado, razão pela qual proponho o envio deste processo à SGE para que

o submeta ao Colegiado para deliberação.

Atenciosamente, ANA BEATRIZ CALDEIRA LAGE Estagiária NILZA MARIA SILVA DE OLIVEIRA Gerente de Acompanhamento de Empresas - 1 De acordo, em / /13 À SGE MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO Superintendente de Relações com Empresas Em exercício