Recurso nº RJ2014/5720

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – REFINARIA PET MANGUINHOS S.A. - PROC. RJ2014/5720

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao terceiro trimestre de 2013. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/Nº 167/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/Nº167/14

DE: SEP DATA: 05.06.14

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

REFINARIA PET MANGUINHOS S.A.

Processo CVM nº RJ-2014-5720

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 29.05.14, pela REFINARIA PET MANGUINHOS S.A., companhia registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação

de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 31.03.14, do documento 3º ITR/2013, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº75/14, de 12.05.14 (fls.14).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/09):

a) “como explicitado no ofício em referência, esta Superintendência aplicou multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo atraso no envio do documento

3ª ITR/2013. O item III da Deliberação CVM nº 501/2006 determina a emissão de GRU para cobrança dos créditos provenientes de multas cominatórias, com vencimento para

30 (trinta) dias após a data de interposição de recurso, de forma que este somente possui efeito devolutivo”;

b) “porém, insta salientar que as particularidades da atividade mercantil realizada pela Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A., culminada com a política de controle de

preço de combustível praticada pelo Governo Federal, resultaram no pedido de sua recuperação judicial, que tramita perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Araucária, Estado

do Paraná, sob o nº 0000466-44.2013.8.16.0025 (doc. 01)”;

c) “cabe neste ponto destacar que a Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, explicita o

corolário da recuperação judicial traduzido no Princípio da Preservação da Empresa, de forma que não pode prosperar nenhum ato tendente a dilapidar os bens da sociedade

em recuperação, sob pena de negar vigência a aludida lei”;

d) “desta forma, resta indubitável o justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução da decisão aqui recorrida, eis que a não suspensão de seus

efeitos acarretará na continuidade da cobrança da multa cominatória imposta e na consequente inscrição em dívida ativa e ajuizamento de executivo fiscal”;

e) “assim sendo, requer a Recorrente que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, de forma que se evite a negativa de vigência aos ditames da Lei 11.101/05”;

f) “conforme acima explicitado, o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº75/14 tem por objetivo informar a cobrança de multa cominatória perpetrada por esta Superintendência, cobrança

esta que vai de encontro ao determinado na Lei nº 11.101/05, tendo e vista que, caso o presente recurso seja julgado improcedente, haverá o prosseguimento da cobrança dos

valores por meio de executivo fiscal”;

g) “cabe neste ponto destacar que a Lei nº 11.101/05, a qual regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, tem em seu

art. 47 os princípios basilares de sua edição, já que assim dispõe:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da

fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à

atividade econômica”;

h) “tomando por base o Princípio da Preservação da Empresa, os mais diversos tribunais pátrios fixaram entendimento no sentido de que, muito embora as execuções fiscais

não se suspendam com a decretação de recuperação judicial das empresas executadas, nenhum ato tendente a dilapidar os bens da sociedade em recuperação pode ser

praticado, sob pena de negar vigência a Lei 11.101/05”;

i) “assim sendo, resta prejudicada tanto a aplicação da multa cominatória, quanto a consequente cobrança dos valores dela decorrentes por meio de execução fiscal, eis que a

Recorrente, por se encontrar em recuperação judicial, não terá como quitar ou garantir tais débitos, tampouco, poderá sofrer restrições patrimoniais para tanto, sob pena de

ferir o Princípio da Preservação da Empresa garantido pela Lei nº 11.101/05”;

j) “neste preciso sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, como pode se depreender do teor dos arestos abaixo colacionados, os quais traduzem a melhor ideia do

direito invocado:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXPROPRIATÓRIOS NO JUÍZO DA AÇÃO EXECUTIVA. IMPOSSIBILIDADE.

- As execuções fiscais ajuizadas em face da empresa recuperanda não se suspenderão em virtude do deferimento do processamento da recuperação judicial.

- Todavia, embora a execução fiscal, em si, não se suspenda, devem ser obstados os atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa em recuperação judicial,

enquanto mantida essa condição. Na hipótese, a aplicação literal do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/05 conduziria à inibição do cumprimento do plano de recuperação

previamente aprovado e homologado.

- Agravo não provido.

(AgRg no CC 119970/RS, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI, S2 - Segunda Seção. Data do Julgamento: 14/11/2012, DATA DA Publicação/Fonte: DJe

20/11/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. FUNÇÃO SOCIAL DA

EMPRESA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O CUMPRIMENTO DO PLANO DERECUPERAÇÃO E A MANUTENÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL QUE CORRE NO JUÍZO

TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A arguição incidental de inconstitucionalidade deve ser provocada pela parte no primeiro momento que comporte manifestação dos interessados nos autos, caso

contrário, fica obstada pela preclusão consumativa.

2. ‘Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e

art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em

recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa’. (CC 114987/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado

em 14/03/2011, DJe 23/03/2011).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no CC 115275/GO – Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. S2 – SEGUNDA SEÇÃO. Julgamento: 14/09/2011. Publicação/Fonte: DJe 07/10/2011)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

1.- As execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, contudo, após o deferimento do pedido de recuperação e aprovação do

respectivo plano, pela Assembleia Geral de Credores, é vedada a prática de atos que comprometam o patrimônio da devedora, pelo Juízo onde se processam as

execuções. Precedentes.

(...)

3.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no CC 114.657/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, S2 - SEGUNDA SEÇÃO. Julgamento: 10/08/2011, DJe 06/09/2011)”;

k) “seguindo esta orientação jurisprudencial, os mais diversos Tribunais de Justiça têm assim decidido:

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO DE PRECATÓRIO OFERECIDO A PENHORA – RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA – PENHORA SOBRE O ESTOQUE DE

BENS DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA INSCULPIDO NO ART. 47 DA LEI

Nº 11.101/2005 – MEDIDA QUE COMPROMETE SIGNIFICATIVAMENTE AS ATIVIDADES COMERCIAIS DA EXECUTADA – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ/PR: Processo: 9208220 PR 920822-0 – Relator(a): Dimas Ortêncio de Melo. 3ª Câmara Cível. Julgamento: 16/10/2012)

AGRAVO. DECISAO ISOLADA DO RELATOR. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO FISCAL. MASSA FALIDA. PENHORA ANTERIOR

À DECRETAÇAO DA FALÊNCIA DO DEVEDOR. VALORES REMETIDOS POSTERIORMENTE AO JUÍZO FALIMENTAR. PACIFICAÇAO DA MATÉRIA PELA CORTE

ESPECIAL E PELA 1ª SEÇAO DO STJ.

Na execução fiscal contra falido, o dinheiro resultante da alienação de bens penhorados deve ser entregue ao juízo da falência, para que se incorpore ao monte e

seja distribuído, observadas as preferências e as forças da massa Recurso não provido.

(TJ/PR: Processo: 933433801 PR 933433-8/01 – Relator(a): Pericles Bellusci de Batista Pereira. 2ª Câmara Cível. Julgamento: 07/08/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE INCLUIR OS SÓCIOS DE SOCIEDADE – DECLARADA

FALIDA EM 2002 PELO JUÍZO FALIMENTAR DA 32ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP – NO PÓLO PASSIVO DE DEMANDA EXECUTIVA FISCAL EM

CURSO NESTE ESTADO, COM A REALIZAÇÃO DE PENHORA ON LINE. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA EMPRESA QUE, SEGUNDO O

REQUERENTE, FUNDA-SE NO FATO DA FALÊNCIA E EM PRÁTICAS ILEGAIS. A Fazenda Pública não se submete ao concurso de credores, segundo se extrai dos

artigos 187 do Código Tributário Nacional e 29 da Lei de Execução Fiscal, não precisando, portanto, tal qual os demais credores, habilitar o seu crédito, todavia, se

sujeita ao juízo falimentar no que diz respeito à ordem de liquidação, pois é precedida de outros créditos de natureza fiscal e também dos alimentares, como os

trabalhistas. Artigo 83 da lei 11101/05. Inexistência de preferência absoluta do crédito estadual fiscal, que deve se submeter ao arranjo de preferências e exceções

legais. Impossibilidade do credor tributário, em juízo fazendário levantar o véu da empresa falida para atingir o patrimônio dos sócios, satisfazendo-se

isoladamente, sem que o eventual resultado positivo da desconsideração seja levado para dentro do acervo e rateado entre todos os credores, observada a ordem

legal de pagamento, na qual terá preferência. O juízo próprio para a decisão acerca da desconsideração é o universo falimentar, onde estão reunidos todos os

credores, permitindo que se conheça tanto a dimensão do débito quanto do valor arrecadado. Posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ainda que

fosse deferida a desconsideração pelo juízo comum o montante penhorado deveria ser remetido ao juízo falimentar. Recente decisão da segunda seção da corte

superior no sentido de que ‘processado o pedido de recuperação judicial, suspendem-se automaticamente os atos de alienação na execução fiscal’. Tratamento

para fixação da competência dos juízos comum e falimentar, que na decisão destacada se refere a recuperação de empresas, mas que deve ser adotado na

falência. Competência para todos os atos que importem em constrição do patrimônio da sociedade ou de seus sócios que deve se firmar no juízo da falência.

Recurso a que se conhece e se nega provimento. (TJ/RJ: Agravo de Instrumento 0009412-33.2012.8.19.0000 – Relator: DES. CEZAR AUGUSTO R. COSTA. Terceira

Câmara Cível. Julgamento: 09/05/2012)

Recuperação Judicial. Execução fiscal. Suspensão inadmissível. Prosseguimento que decorre da lei. Recuperação Judicial. Execução Fiscal. Mesmo havendo

determinação legal de seu prosseguimento, é do juízo da recuperação a competência para deliberar a respeito da possibilidade ou não de constrição sobre bens do

devedor, tendo em conta o princípio da preservação da empresa. Recurso parcialmente provido.

(TJ/SP: Processo: AI 1222038120118260000 SP 0122203-81.2011.8.26.0000 – Relator(a): Aroldo Telles. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Julgamento:

24/04/2012. Publicação: 25/04/2012)”.

l) “desta forma, verifica-se que em casos de empresas em recuperação judicial não poderá haver atos tendentes a expropriar ou mesmo dilapidar seus bens”;

m) “para que nenhuma discussão reste sobre o tema, impende ainda salientar que a E. Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em feito

semelhante ao presente, assim decidiu:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MASSA FALIDA. REUNIÃO DE PROCESSOS. ARTIGO 28 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. REQUERIMENTO CUJA UTILIDADE NÃO FOI

DEMONSTRADA PELA REQUERENTE. UNIFICAÇÃO DAS GARANTIAS NO JUÍZO FALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) 2. O

Superior Tribunal de Justiça, analisando a aplicação teleológica daquele dispositivo legal, firmou entendimento no sentido de que ‘a unidade de garantia da

execução’, não traduz propriamente a necessidade da existência de uma única penhora para todos os processos, mas a unificação de todas as garantias sob o

controle de um mesmo Juízo (REsp 422.395/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.08.2002, DJ 19.12.2002 p. 339).

3. In casu, verifica-se que foi decretada a falência da executada, e, a despeito de a cobrança judicial do crédito tributário não estar ‘sujeita a concurso de credores

ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento’ (art. 187 do CTN), caberia ao juízo falimentar a arrecadação de todos os

bens da falida, conforme bem ressaltado pelo MM. Juízo suscitante, o que incluirá, consequentemente, eventuais garantias do débito existente.

4. Registre-se, ainda, que, mesmo que houvesse garantia nos autos das execuções ajuizadas, o produto de uma eventual alienação deveria ser remetido ao juízo

falimentar, o que evidenciaria sobremaneira a pouca ou nenhuma utilidade da reunião dos feitos, conforme requerido pela executada, tendo em vista a mens legis

do preceito normativo acima referido.

5. Conflito conhecido e declarada a competência do MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro.

(TRF – 2ª Região: CC – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – 6571 – Processo:200502010034218 – Relator Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE. TERCEIRA

TURMA ESPECIALIZADA. Julgamento: 25/03/2008. Publicação: DJU – Data: 06/05/2008 – Página: 180)”;

n) “por todo o exposto, verifica-se que a disponibilização do numerário correspondente a multa cominatória diretamente à CVM, em detrimento do juízo falimentar, subverte a

ordem legal da recuperação e pode vir a agravar a situação econômico/financeira da Sociedade, o que vai de encontro aos princípios basilares da Lei nº 11.101/05”;

o) “por tais razões requer:

a) seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, uma vez que flagrante o justo receio de prejuízo de difícil reparação decorrente da execução da decisão

aqui recorrida, eis que a não suspensão de seus efeitos acarretará na continuidade da cobrança da multa cominatória imposta e na consequente inscrição em

dívida ativa e ajuizamento de executivo fiscal, o que afronta Princípio da Preservação da Empresa garantido pela Lei nº 11.101/05;

b) seja o presente recurso encaminhado para o órgão Colegiado, bem como, seja conhecido e provido para determinar a suspensão de quaisquer cobranças

oriundas da aplicação da multa cominatória pelo atraso no envio do documento 3º ITR/2013, até que sobrevenha decisão final nos autos da recuperação judicial

em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Araucária, Estado do Paraná, sob o nº 0000466-44.2013.8.16.0025 (doc. 01), uma vez que, não se admite a

satisfação de forma isolada de créditos ou, ainda, a expropriação de bens e/ou direitos da Recorrente em detrimento do juízo falimentar”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe salientar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/Nº291/14, de 03.06.14, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso

interposto (fls.16/17).

4. O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo de

45 (quarenta e cinco) dias contados da data de encerramento de cada trimestre.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso o Formulário de Informações

Trimestrais – ITR, ainda que se encontre em recuperação judicial.

6. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de

alerta foi enviado em 14.11.13 (fls.15); e (ii) a REFINARIA PET MANGUINHOS S.A., até o momento, não encaminhou o documento 3º ITR/2013.

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado REFINARIA PET MANGUINHOS S.A., pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA

Analista Superintendente de Relações com Empresas