Recurso nº RJ2014/13612

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB - PROC. RJ2014/13612

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Companhia Energética de Brasília - CEB contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 25, caput e parágrafo segundo, da Instrução CVM 480/2009, das Demonstrações Financeiras Anuais Completas referentes ao exercício de 2013. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/Nº 313/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/Nº313/14

DE: SEP DATA: 05.12.14

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB

Processo CVM nº RJ-2014-13612

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 01.12.14, pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB,

registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 12.000,00 (doze

mil reais), pelo atraso de 24 (vinte e quatro) dias no envio do documento DF/2013, comunicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/175/14, de 23.10.2014 (fls.14).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/13):

a) “em 20/11/2014, o Ofício/CVM/SEP/MC/Nº175/14 foi protocolado na sede da subsidiária integral da recorrente,

CEB Distribuição S.A, comunicando a aplicação de multa cominatória, prevista no art. 9º, inciso II e art. 11, §11,

ambos da Lei nº 6.385/1976, no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), pelo atraso no envio do documento

DF/2013, previsto no art. 21, inciso VIII e art. 25 da Instrução CVM nº 480/09”;

b) “em 24/11/2014 o Ofício em referência foi efetivamente encaminhado à sede da recorrente”;

c) “depreende-se que, tendo em vista o prazo recursal de 10 (dez) dias previsto no art. 13 da Instrução CVM

n.º452/2007, o presente recurso é tempestivo, considerando, como data de intimação, tanto 20/11/2014 (protocolo

do ofício na sede da CEB Distribuição) como 24/11/2014 (protocolo do ofício na sede da recorrente)”;

d) “segundo consta do Ofício em referência, o atraso em questão seria de 24 (vinte e quatro) dias, haja vista o

decurso de prazo entre o termo inicial limite para apresentação do DF/2013 (31/03/2014) e a data efetiva de

entrega da documentação (25/04/2014)”;

e) “preliminarmente, esta Companhia requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso, nos termos do

parágrafo 1º do art. 13 da Instrução CVM nº 452/2007”;

f) “com o fito de informar, desde já, as razões da nulidade do procedimento, que prontamente imputou à

Recorrente a multa cominatória, trazemos à colação os seguintes julgados:

‘ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE DOCUMENTOS. CVM. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO

DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.

- Verificada a falta de prova de existência de processo administrativo de imposição de multa, no qual

tenha sido garantido o contraditório e a ampla defesa à embargante, é de ser decretada a nulidade do

processo administrativo no qual se estriba a CDA e, consequentemente, da execução fiscal

embargada’.

(TRF4 - REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL: REOAC 39976 RS 2004.71.00.039976-9)

‘PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA. ATRASO NO ENVIO DE DOCUMENTOS. CVM.

INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO TÍTULO

EXECUTIVO.

Agravo improvido”. (TRF4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 7002 PR 0010552- 40.2008.404.7002)

g) “como é do conhecimento desse Egrégio colegiado, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIV e LV,

assegura o devido processo legal e a ampla defesa em todos e quaisquer processos judiciais e administrativos”;

h) “decorre da lógica constitucional e da verificação do caso concreto que a multa já aplicada deveria ter sido

precedida da necessária notificação ao autuado para apresentação de defesa prévia, ou conforme jurisprudência

acima citada, de instauração de regular processo administrativo para apuração de eventual infração, no qual,

igualmente, é de ser oportunizar a ampla defesa e o contraditório”;

i) “é fato que a autuação informada no Ofício/CVM/SEP/MC/nº 175/14 assemelha-se, no presente caso, a

verdadeiro procedimento sancionatório, atraindo o dever de assegurar a ampla defesa e os meios de provas

inerentes e permitidos pela legislação. É dizer, não se pode partir, diretamente, para aplicação de multa sem que se

tenha oportunizado ao prejudicado ofertar previamente as razões de defesa, sob pena de nulidade”;

j) “a multa cominatória, da forma como foi aplicada por essa Autarquia, apresenta-se, na verdade, como espécie

de sanção/penalidade, uma vez que, por razões a serem demonstradas no item subsequente, não havia como se

exigir da empresa outro comportamento. Por isso a necessidade de se garantir previamente a ampla defesa, sob

pena de transformar a multa cominatória em penalidade administrativa, sem a observância do devido processo

legal”;

k) “decorrem os argumentos mencionados do art. 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que atribui à CVM

o poder de impor aos infratores das normas da referida lei, alguns tipos de penalidades, dentre elas multa (inc. II),

devendo, entretanto, quaisquer das penalidades previstas neste dispositivo observarem o procedimento previsto no

§ 2º, do art. 9º da mesma lei, cabendo inclusive recurso para o Conselho Monetário Nacional (§ 4º)”;

l) “não se alegue que o Ofício/CVM/SEP/MC/nº 175/14 trata de procedimento compatível com a ampla defesa,

pelo contrário, o ato administrativo já imputa à Recorrente a multa cominatória, sem, ao menos, oportunizar a

ampla defesa e o contraditório assegurado pela Constituição Federal”;

m) “diante do exposto, consoante argumentação supra, requer a decretação da nulidade da multa aplicada à

Recorrente, por infringência à ampla defesa e ao contraditório”;

n) “caso não acolhido o pleito retro, tem-se que, pelas razões a seguir expostas, a recorrente merece ser anistiada

da multa cominatória aplicada ou, alternativamente, ter provido o recurso para reformar a decisão recorrida”;

o) “a imposição de multa cominatória não deve ser imposta de modo automático pelo simples fato do atraso na

apresentação da DF/2013. Ora, deve a CVM analisar o contexto fático e proceder consoante a razoabilidade no

tocante à imposição de multas, sejam elas cominatórias, sejam elas punitivas”;

p) “segundo a área técnica da Companhia, o atraso na apresentação da DFP/2013 motivou-se pelo recálculo do

Valor Novo de Reposição – VNR, que tem como base os bens da concessão e que está registrado na subsidiária CEB

Distribuição S.A.”;

q) “no primeiro cálculo, foi verificada a existência de inconsistências relevantes, sendo assim, para o novo cálculo,

foi contratado um consultor do setor elétrico que era conhecedor do assunto e que poderia realizar o cálculo com

maior rapidez”;

r) “desse modo, assim que tal pendência foi corrigida, o trabalho de recalculo do valor do VNR foi concluído e

entregue a auditoria (KPMG) em 20/03/2014. No entanto, devido ao prazo demasiadamente curto para que a KPMG

realizasse a revisão e a validação dos novos valores obtidos, a mesma informou que não haveria prazo suficiente

para o arquivamento da DFP no prazo legal estabelecido pela CVM, que era de 31/03/2014”;

s) “desta forma, a KMPG realizou a revisão e a validação do cálculo do VNR dentro do novo prazo estabelecido para

a conclusão dos trabalhos de auditoria e assim o relatório final de auditoria foi entregue pela KPMG em 23/04/2014

e o arquivamento da DFP na CVM ocorreu em 25/04/2014”;

t) “nesse ínterim, a Companhia, em 21 de março de 2014 publicou aviso aos acionistas com o seguinte teor, ipsis

litteris:

‘A Companhia Energética de Brasília – CEB informa aos seus acionistas e demais segmentos do

mercado que, face a necessidade de reprocessamento do balancete contábil de 31 de dezembro de

2013, de sua controlada CEB Distribuição S/A, em razão dos ajustes identificados na revisão da

conciliação dos ativos vinculados à concessão e a estimativa de avaliação do ativo financeiro a receber

derivado da concessão, com consequentes ajustes em suas demonstrações consolidadas, não será

convocada a Assembleia Geral Ordinária nos prazos estabelecidos no artigo 132 da lei nº 6.404/1976.

A Companhia informa, ainda, que trabalha com data máxima de 20 de maio de 2014, para a

realização da AGO, e que envidará todos os esforços necessários para, se possível, antecipá-la.

A Companhia esclarece que procederá a devida divulgação, bem como disponibilização dos

documentos previstos nos termos do inciso VII do artigo 21 da Instrução Normativa CVM 480/2009,

inciso V do art. 133 da Lei 6.404/1976 e arts. 9º, 10 e 12 da Instrução CVM 481/2009, em até 1 (um)

mês antes da data da assembleia, assim que definida.’”;

u) “ou seja, de maneira alguma a Companhia se esquivou de suas obrigações legais ou de avisar aos acionistas e

ao Mercado”;

v) “desta feita, o presente caso deve ser tratado conforme situação análoga ocorrida no Processo Administrativo

CVM nº RJ2011/949, em que se reconheceu explicitamente a ocorrência de situações excepcionais a justificar a

flexibilização dos prazos regulamentares, assim como o efetivo esforço da Companhia Energética de Brasília no

cumprimento de seus deveres”;

w) “ora, não cabe multa coercitiva para constranger alguém a fazer ou não-fazer algo fática ou juridicamente

impossível (STJ, 1ª Turma, REsp 634.775/CE, rel. Min. Teori Zavascki, DJ 16.11.2004, p. 199), impossibilidade esta

decorrente de razões ligadas à subsidiária integral da CEB”;

x) “além disso, no caso concreto, a multa não pode ser tratada como se fosse mero instrumento de arrecadação

de divisas. Deve ela ser imposta visando constranger a parte a realizar determinada conduta. No caso, a CEB,

independentemente e antes da imposição da multa, envidou todos os esforços possíveis e necessários para

concluir, aprovar e divulgar a DFP/2013. Por isso, não se afigura razoável a imposição da multa”;

y) “dessarte, a CEB não direcionou seu agir deliberadamente no sentido de não cumprir suas obrigações. Não

houve recalcitrância ou obstinação da CEB em desrespeitar os prazos regulamentares. Está-se diante de caso de

força maior apto a flexibilizar, no presente caso, o atendimento dos prazos regulamentares. Não faz sentido, pois, a

imposição de multa”;

z) “além disso, não houve menor risco à credibilidade do mercado de capitais com o atraso na entrega das

informações, em razão da atuação transparente e tempestiva da CEB, ao divulgar os devidos comunicados ao

mercado”;

aa) “daí o tratamento a ser outorgado à multa aplicada pela CVM, no presente caso, deve ser aquele conferido no

Processo Administrativo CVM nº RJ2011/9493, ou seja, o marco para contagem do prazo deve ser relativizado para

quando as Demonstrações Financeiras foram concluídas, nos termos do voto do Diretor Relator Roberto Tadeu

Antunes Fernandes”;

bb) “ou, ainda, nos termos do voto da Diretora Luciana Dias, deve ser reconhecido que, em situações excepcionais,

quando a empresa está claramente com dificuldades de produzir as informações que deve prestar, é mais oportuno

que se analise o prazo de cumprimento dessas obrigações de acordo com a razoabilidade e as peculiaridades de

cada caso concreto, e que se leve em conta os esforços que a companhia faz para, o mais rápido possível, informar

o mercado. Senão vejamos:

8. Outro aspecto que me faz ser mais reticente em relação ao critério usado pelo relator é que esses

prazos foram pensados para as companhias em situação de normalidade e acredito que em situações

excepcionais em que a companhia está claramente com dificuldades de produzir as informações que

deve prestar, é mais oportuno que se analise o prazo de cumprimento dessas obrigações de acordo

com a razoabilidade e as peculiaridades de cada caso concreto, e que se leve em conta os esforços

que a companhia faz para, o mais rápido possível, informar o mercado.

9. Assim, concordo com a conclusão do Relator de que não cabe responsabilidade do Sr. Joel em

relação ao atraso do formulário de referência de 2011. Na minha opinião, ele foi entregue em prazo

razoável (cerca de 45 dias após a finalização das demonstrações financeiras e 15 dias após a

realização da AGO), em especial, se consideradas as dificuldades que a companhia vinha enfrentando

para a produção de tais informações.

cc) “assim, não há motivação juridicamente idônea a permitir a cominação de multa em desfavor desta

Companhia, seja porque não havia outro comportamento a ser-lhe exigido no contexto excepcional à época, seja

porque este Douto Colegiado, em situação análoga, eximiu o responsável pela apresentação das informações”;

dd) “o atraso na entrega da DFP/2013, pois, não decorreu de negligência ou desídia administrativa da recorrente e

o fato não trouxe prejuízo ao mercado e aos investidores. Ora, nenhum acionista moveu qualquer ação

indenizatória contra a Companhia por eventuais prejuízos decorrentes do atraso no envio das informações, fato este

a confirmar a inexistência de danos suportados por terceiros”;

ee) “reafirma-se que não houve questionamento dos acionistas da Companhia Energética de Brasília-CEB, inclusive

minoritários, quanto a não divulgação do documento a que se faz referência. Igualmente, não houve variação dos

valores de face das ações da CEB no mercado financeiro e, se houve, foi por razões estranhas à sua vontade, ou

seja, não se verificou prejuízo para a recorrente e seus acionistas”;

ff) “além disso, no presente caso, não se vislumbram riscos à credibilidade do mercado de capitais com o atraso na

entrega das informações. Isso porque a CEB, de modo transparente e tempestivo, divulgou ao mercado todos os

fatos e motivos que ensejaram a não apresentação das informações no prazo regulamentar”;

gg) “não há que se falar, assim, em negligência ou desídia administrativa da CEB. Requer, pois, a anistia da multa

cominatória aplicada ou, alternativamente, a reforma da decisão recorrida”;

hh) “diante do exposto, requer a esse Egrégio Colegiado o recebimento, processamento e o provimento deste

recurso para, preliminarmente, atribuir-lhe efeito suspensivo e, em seguida, declarar a nulidade da multa”;

ii) “por fim, caso este Colegiado não adote nenhuma das medidas acima requeridas, o que se admite apenas por

argumentação, requer seja conhecido, igualmente, o presente recurso, para, no mérito, conceder anistia da multa

cominatória aplicada ou, alternativamente, reformar a decisão recorrida”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº681/14, de

02.12.14, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto (fls.16/17).

4. O documento Demonstrações Financeiras Anuais Completas - DF, nos termos do art. 25 caput e § 2º,

da Instrução CVM nº480/09, deve ser entregue na data em que for colocado à disposição do público ou em até 3

(três) meses do encerramento do exercício social.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à

Companhia, entregar em atraso suas Demonstrações Financeiras, ainda que: (i) o atraso tenha ocorrido devido ao

recálculo do Valor Novo de Reposição - VNR; (ii) não se tenha verificado prejuízo para a recorrente e seus acionistas;

e (iii) a Companhia tenha comunicado o mercado acerca do referido atraso.

6. Ademais, é importante ressaltar que:

a) o Processo Administrativo para aplicação de multa cominatória é disciplinado pela Instrução CVM nº 452/07, que

foi integralmente observada; e

b) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade

(prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76). Nesse sentido, é importante esclarecer que a multa referente ao Processo

Administrativo CVM nº RJ-2011-9493 (Rito Sumário), citado pela Recorrente na letras “aa” e “bb”, foi aplicada ao

DRI da CEB, por ter sido responsabilizado pelo atraso na entrega de documentos periódicos. Na apreciação do

recurso, o Colegiado da CVM, por maioria, deliberou reformar a decisão da SEP e absolver o DRI. No entanto, as

multas aplicadas, à Companhia, por atraso na entrega desses documentos continuaram válidas.

7. Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da

Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de alerta foi enviado em 31.03.14 (fls.15); e (ii) a

COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB somente encaminhou o documento DF/2013 em 25.04.14 (fls.18).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE

BRASÍLIA - CEB, pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio

ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI FERNANDO SOARES VIEIRA

Analista Superintendente de Relações com Empresas