Recurso nº RJ2015/0607

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – DIGITEL S.A. INDÚSTRIA ELETRÔNICA – PROC. RJ2015/0607

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Digitel S.A. Indústria Eletrônica contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso X, da Instrução CVM nº 480/2009, da Ata da Assembleia Geral Ordinária referente ao exercício de 2013. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no RA/CVM/SEP/N° 001/15, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SEEP RA/CCVM/SEP/NNº001/15

DE: KELLLY SANGUUINETTI DATA: 24.03.15

ASSUNTOO: Recursoo contra apllicação de mmulta cominnatória

DIGITEEL S.A. INDDÚSTRIA ELETRÔNNICA

Processso CVM nº RJ-2015-6007

Senhorr Superintenndente,

Trata-sse de recuurso interpoosto, em 16.01.15, ppela DIGITEL S.A. INDÚSTRRIA

ELETRÔNNICA, regisstrada na caategoria A ddesde 01.01.10, contra a aplicaçãoo de multa ccominatóriaa no

valor de RR$ 30.000,000 (trinta mmil reais), ppelo não ennvio, até 199.09.14, doo documentto AGO/20013,

comunicadda por meio do OFÍCIOO/CVM/SEPP/MC/Nº212/14, de 23.10.14 (fls.229).

2. A Commpanhia apreesentou recuurso nos segguintes prinncipais termmos (fls.01/10):

a) “comoo decorrênccia da sua ccondição dee companhiia aberta coom registro na CVM –– Comissãoo de

Valores MMobiliários ppara emissãoo de títulos e valores mmobiliários, está a Recoorrente obriigada a atennder

a uma sériie de exigêências apressentadas peela autarquiia, dentre aas quais se inclui o ennvio, por mmeio

eletrônico, da ata da assembleia geral ordinnária, cuja pprevisão esstá no art. 221, inciso XX, da Instruução

CVM nº 4880, de 07/122/2009”;

b) “ocorrre que a Reccorrente foi surrpreendida com o recebbimento do

OFÍCIO/CCVM/SEP/MMC/Nº212/14 (doc. 05), no qual foi comunnicada acercca da aplicação de muulta

cominatóriia no valor dde R$ 30.0000,00 (trintaa mil reais), nos termoss da seguintte fundamenntação:

O Superinntendente dee Relações com Empreesas, nos terrmos do artt. 5º da Insttrução CVMM nº

452/2007, comunica acerca da aaplicação dee multa comminatória, prrevista no aart. 9º, inc. II e

art. 11, § 11, ambos da Lei nº 66.385/1976, no valor dee R$ 30.0000,00, pelo aatraso no ennvio

do docummento AGO//2013 previssto no art. 221, inciso XX, da Instrução CVM nnº 480/09. EEsta

cobrança se refere a 60 dias dee atraso (DData limite: 12/05/20144; Data da entrega: NNÃO

ENTREGUUE até 199/09/2014) observado o dispostoo no art. 58 da Instruução CVMM nº

480/2009 e nos arts. 112 e 14 da IInstrução CVVM nº 452//2007”;

c) “confoorme se verifica, a mullta aplicada possui funddamento noos arts. 9º, innciso II, e 11, § 11, da Lei

nº 6.385/19976, in verbbis:

Art 9º A CComissão dde Valores MMobiliários, observado o disposto no § 2o do aart. 15, podeerá:

(...)

II - intimaar as pessoaas referidas no inciso II a prestar iinformaçõess, ou esclareecimentos, sob

cominaçãoo de multa, sem prejuízzo da aplicaação das pennalidades prrevistas no aart. 11; (...)

Art . 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta

Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais

cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

(...)

§ 11. A multa cominada pela inexecução de ordem da Comissão de Valores Mobiliários,

nos termos do inciso II do caput do art. 9o e do inciso IV de seu § 1o não excederá a R$

5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso no seu cumprimento e sua aplicação independe

do processo administrativo previsto no inciso V do caput do mesmo artigo”;

d) “trata-se, no caso, de multa decorrente da suposta não entrega da ata da assembleia geral ordinária

referente ao exercício de 2013 (documento AGO/2013), previsto no art. 21, inciso X, da Instrução

CVM nº 480/09, que estabelece:

Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na

página da CVM na rede mundial de computadores, as seguintes informações:

(...)

X – ata da assembleia geral ordinária, em até 7 (sete) dias úteis de sua realização; e

(...)”;

e) “outrossim, o valor fixado para a multa cominatória decorre da aplicação do art. 58 da Instrução

CVM nº 480/2009 e dos arts. 12 e 14 da Instrução CVM nº 452/2007:

Art. 58. Nos termos das normas específicas a respeito do assunto, o emissor está sujeito à

multa diária em virtude do descumprimento dos prazos previstos nesta Instrução para

entrega de informações periódicas, no valor de:

I – R$500,00 (quinhentos reais) para os emissores registrados na categoria A; e

II – R$300,00 (trezentos reais) para os emissores registrados na categoria B.

Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das

comunicações de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo previsto na comunicação de que

trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver

sido cumprida a obrigação.

Art. 14. A multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, findo o

qual proceder-se-á do modo estabelecido nos arts. 5º ou 10, conforme o caso”;

f) “no caso concreto, o fato de a Recorrente ser registrada na categoria A, e de ter sido a ela imputada

a não entrega do documento AGO/2013, resultou na aplicação da multa de R$ 30.000,00 (trinta mil

reais). Trata-se da incidência de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do art.

58, inciso I, acima transcrito, multiplicada por 60 (sessenta) dias, nos termos do art. 14, também acima

transcrito”;

g) “com o devido respeito a autuação não procede, conforme fundamentos que serão apresentados na

presente peça recursal”;

h) “antes disso, contudo, cabível salientar que é indispensável o conhecimento do presente recurso em

forma física, pelo fato de o sítio eletrônico desta autarquia federal não ter viabilizado o seu protocolo

por meio eletrônico, como previsto no mesmo OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14”;

i) “o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14 informa a possibilidade de recurso contra a aplicação da

penalidade referida no tópico anterior:

Desta intimação caberá recurso ao Colegiado da CVM no prazo de 10 (dez) dias, nos

termos do art. 11, § 12, da Lei nº 6.385/1976 e do art. 13 da Instrução CVM nº 452/2007. O

recurso deverá ser interposto por meio da página da CVM na internet (www.cvm.gov.br),

no link ‘Taxa de Fiscalização e Multa Cominatória’/’Recurso contra Multa Cominatória –

Ordinária e Extraordinária’/ ‘Login CVMWeb’”;

j) “o art. 11, § 12, da Lei nº 6.385/1976 acima mencionado, estabelece:

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta

Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais

cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

(...)

II – multa;

(...)

§ 11. A multa cominada pela inexecução de ordem da Comissão de Valores Mobiliários,

nos termos do inciso II do caput do art. 9o e do inciso IV de seu § 1o não excederá a R$

5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso no seu cumprimento e sua aplicação independe

do processo administrativo previsto no inciso V do caput do mesmo artigo.

§ 12. Da decisão que aplicar a multa prevista no parágrafo anterior caberá recurso

voluntário, no prazo de dez dias, ao Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, sem

efeito suspensivo”;

k) “já o art. 13 da Instrução CVM nº 452/2007, dispõe:

Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso ao

Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de

difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida, o Superintendente poderá, de

ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

§ 2º O recurso de que trata este artigo observará o procedimento estabelecido na

regulamentação referente aos recursos ao Colegiado de decisões dos Superintendentes”;

l) “ocorre que a Recorrente buscou a interposição do presente recurso seguindo a orientação do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14 acima referida, porém deparou-se com a seguinte informação:

Não foram emitidos ofícios relativos a multa cominatória para esse CPF/CNPJ nos últimos

60 dias”;

m) “trata-se de assertiva comprovada pela análise da tela do sistema da CVM, obtida em duas datas

específicas: 03/12/2014 (doc. 06) e 06/01/2015 (doc. 07)”;

n) “desta forma, como o sistema em questão não identificou a emissão do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14 aqui tratado, não foi possível realizar a interposição do respectivo

recurso no sítio eletrônico da CVM, como previsto”;

o) “em decorrência desse contexto, e da efetiva necessidade de interposição do presente recurso, a

Recorrente realiza o protocolo do mesmo por meio físico, rogando pelo seu conhecimento em

homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º,

inciso LV, da Constituição Federal, e da verdade material que preside o processo administrativo”;

p) “a imposição de multa cominatória trazida pelo OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14 não prospera,

na medida em que realizada sem o devido atendimento a norma editada pela própria Comissão de

Valores Mobiliários”;

q) “ocorre que o art. 3º, da Instrução CVM nº 452/2007, estabelece:

Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o

Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao

término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do

participante junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa

ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada”;

r) “conforme se verifica, a norma editada pela CVM prevê que, quando o participante descumprir

obrigação de fornecer informação periódica, será alertado por meio de comunicação específica, no

sentido de que, a partir de determinada data, passará a incidir a multa ordinária prevista na

regulamentação aplicável, devidamente indicada”;

s) “ocorre que no caso concreto tal alerta não foi recebido pelo responsável indicado no cadastro da

Recorrente junto à CVM, de modo que essa obrigação, prevista em norma administrativa editada pela

própria autarquia federal, restou desatendida”;

t) “dessa forma, deve ser cancelada a multa cominatória aplicada por meio do

OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14, pois o procedimento para imposição de penalidades criado pela

própria CVM deixou de ser seguido no caso concreto. Afinal, a Recorrente não recebeu comunicação

específica, alertando-a da iminente incidência da multa em questão, como determina o art. 3º, da

Instrução CVM nº 452/2007”;

u) “nesse sentido o posicionamento do Ilustre Gerente de Acompanhamento de Investidores

Institucionais – 3 desta autarquia, manifestado em memorando referente a Recurso contra aplicação de

multa cominatória – Processo CVM nº RJ2008/6713:

Conforme disposto na Instrução CVM Nº 452, de 30 de abril de 2007, só é possível multar

se, no prazo de 5 dias úteis, for enviado um e-mail de alerta ao fundo avisando que o

mesmo será multado se o documento não for entregue. Se este comunicado não ocorrer, em

5 dias úteis, a multa fica inviabilizada. A mesma Instrução estabelece que a multa

cominatória incidirá pelo prazo máximo de 60 dias”;

v) “a ausência do referido comunicado acarreta uma frontal violação ao devido processo legal

administrativo, tratado nos seguintes termos por Odete Medaur:

A exigência de atuação administrativa processualizada, prevista no inc. LV para as

hipóteses indicadas, vincula-se profundamente ao inc. LIV do art. 5º, que estabelece a

cláusula do devido processo legal, nos seguintes termos: ‘Ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’.

(...)

Relacionando os incs. LIV e LV, pode-se dizer que o segundo especifica, para a esfera

administrativa, o devido processo legal, ao impor a realização do processo administrativo,

com as garantias do contraditório e ampla defesa, nos caos de controvérsia e ante a

existência de acusados. No âmbito administrativo, desse modo, o devido processo legal não

se restringe às situações de possibilidade de privação de liberdade e de bens. O devido

processo legal, desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa,

aplicadas ao processo administrativo”;

w) “e tratando especificamente das garantias do contraditório e da ampla defesa, destaca-se o

desdobramento do chamado caráter prévio da defesa, mais diretamente vinculado à ampla defesa:

Consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório. A garantia da ampla defesa

supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações pertinentes. A anterioridade da defesa

recebe forte matiz nos processos administrativos punitivos, pois os mesmos podem

culminar em sanções impostas aos implicados”;

x) “trata-se de trecho que serve como luva ajustável ao caso concreto, na medida em que o e-mail de

alerta, que deveria ter sido enviado à Recorrente, evidenciaria a concretização do caráter prévio de

defesa”;

y) “resta evidenciado, portanto, que o descumprimento ao art. 3º, da Instrução CVM nº 452/2007

justifica o cancelamento da multa cominatória aplicada à Recorrente, na medida em que frontalmente

violado o devido processo legal administrativo e, consequentemente, o direito constitucional ao

contraditório e à ampla defesa”;

z) “eventual decisão que venha a referir que o e-mail de alerta foi enviado à Recorrente deve,

necessariamente, vir acompanhada do respectivo comprovante de envio. Afinal, é impossível à

Recorrente realizar a prova de um fato negativo, no caso, o não recebimento do referido e-mail”;

aa) “para corroborar essa assertiva, pode-se citar o art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil,

segundo o qual o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor”;

bb) “assim, cabível o provimento do Recurso Voluntário para que seja cancelada a multa cominatória

aplicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14, em virtude da ausência de emissão de

comunicação específica pela CVM para regularização da pendência, conforme previsão do art. 3º, da

Instrução CVM nº 452/2007”;

cc) “o § 1º, do art. 13, da Instrução Normativa CVM nº 452/2007 estabelece:

Art. 13. Das decisões de que tratam os arts. 5º, 7º e 10 desta Instrução cabe recurso ao

Colegiado no prazo de 10 (dez) dias.

§1º O recurso será recebido no efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de

difícil ou incerta reparação decorrente da decisão recorrida, o Superintendente poderá, de

ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. (...)”;

dd) “conforme se verifica, como regra o recurso interposto perante este Colegiado é recebido apenas

no efeito devolutivo. Entretanto, a norma do § 1º prevê que é possível a concessão de efeito suspensivo

ao recurso, desde que haja justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da decisão

recorrida”;

ee) “exatamente esse o caso da Recorrente, pois a decisão recorrida pode trazer-lhe prejuízo de difícil

ou incerta reparação, na medida em que traz consequências extremamente negativas para o não

pagamento da multa aplicada, conforme o seguinte excerto do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14:

Ademais, há que se ressaltar que a multa não quitada no vencimento será inscrita no

Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN,

75 (setenta e cinco) dias após o recebimento da presente intimação, nos termos do art. 2º da

Lei 10.522/2002, bem como inscrita na Dívida Ativa da CVM, para posterior ajuizamento

da ação de execução fiscal. A respectiva Certidão de inscrição em Dívida Ativa poderá

ainda ser remetida para protesto perante os Cartórios de Protesto de Títulos do domicílio do

devedor. Após a inscrição em Dívida Ativa, serão devidos encargos substitutivos da

condenação do devedor em honorários advocatícios, calculados sobre o total do débito, no

valor de 20% (vinte por cento), reduzidos para 10% (dez por cento) se o pagamento for

efetuado antes do ajuizamento da execução fiscal, nos termos do art. 37-A, § 1º, da Lei nº

10.522/2002 c/c art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/1969 e art. 3º do Decreto-Lei nº

1.569/1977”;

ff) “verifica-se que o documento em questão traz efetivamente uma série de consequências que

podem, indubitavelmente, causar um prejuízo de difícil ou incerta reparação à Recorrente”;

gg) “a inscrição da Recorrente no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e

Entidades Federais – CADIN é extremamente perniciosa para a Recorrente, na medida em que limita

de forma contundente o exercício de sua atividade-fim. A propósito, o Banco Central do Brasil, em seu

sítio eletrônico, arrola expressamente alguns dos prejuízos advindos da inscrição de uma empresa no

CADIN:

7. É obrigatória a consulta prévia ao Cadin pelos órgãos e entidades da Administração

Pública Federal, direta e indireta?

Sim, a consulta é obrigatória nos seguintes casos:

realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;

concessão de incentivos fiscais e financeiros;

celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a

qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos”;

hh) “outrossim, a inscrição em dívida ativa e a consequente propositura de execução fiscal em desfavor

da Recorrente também irão causar-lhe prejuízo, na medida em que sofrerá uma majoração de pelo

menos 10% (dez por cento) no valor do débito, e terá que arcar com a penhora de bens para poder

exercer seu direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, por meio da oposição de

embargos”;

ii) “ainda, a remessa da certidão de dívida ativa para protesto perante os Cartórios de Protesto de

Títulos do domicílio da Recorrente afetará sobremaneira a sua credibilidade no âmbito do mercado de

capitais. Afinal, trata-se de uma sociedade anônima de capital aberto”;

jj) “como se vê, são imensuráveis os prejuízos que decorrem à Recorrente do recebimento do recurso

apenas no efeito devolutivo, fato que deve ser levado em consideração para fins de aferição do dano

irreparável ou de difícil reparação”;

kk) “diante disso, cabível a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, com supedâneo no §1º,

do art. 13, da Instrução Normativa CVM nº 452/2007”;

ll) “por todo o exposto, a Recorrente requer:

a) a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, com fulcro no § 1º, do art. 13, da

Instrução Normativa CVM nº 452/2007;

b) o provimento do Recurso Voluntário para que seja cancelada a multa cominatória

aplicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14, em virtude da ausência de

emissão de comunicação prévia pela CVM para regularização da pendência, conforme

previsão do art. 3º, da Instrução CVM nº 452/2007; e

c) a reunião do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº212/14 com os

OFÍCIOS/CVM/SEP/MC/Nº213/14, Nº 214/14, Nº 215/14 e Nº 216/14, para julgamento

conjunto, na medida em que também foram emitidos em desfavor da Recorrente e

encontram-se na mesma fase procedimental”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe salientar que:

a) foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/Nº040/15, de 23.01.15, indeferindo o

pedido de efeito suspensivo do recurso interposto (fls.31/32); e

b) a Recorrente não conseguiu encaminhar o recurso pelo sistema, pois selecionou a opção “Recurso

de Multas Cominatórias – Não Participantes”, quando o correto seria “Recurso de Multas Cominatórias

– Participantes” (fls.27/28).

4. A ata da assembleia geral ordinária, nos termos do art. 21, inciso X, da Instrução

CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor em até 7 (sete) dias úteis de sua realização.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que

permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações periódicas, nas quais se inclui a ata da

assembleia geral ordinária.

6. Ademais, é importante ressaltar que:

a) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com

penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76); e

b) ao contrário do alegado pela Digitel S.A. Indústria Eletrônica, foi encaminhada, à Companhia, a

comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta – fls.30), pelo

que resta comprovado o cumprimento do requisito necessário para a aplicação da multa cominatória.

7. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos

termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao contrário do alegado pela Companhia, o

e-mail de alerta foi enviado em 12.05.14 (fls.30); e (ii) a DIGITEL S.A. INDÚSTRIA ELETRÔNICA,

até o momento, não encaminhou o documento AGO/2013.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela DIGITEL S.A.

INDÚSTRIA ELETRÔNICA, pelo que sugiro encaminhar o presente processo à Superintendência Geral,

para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

original assinado por

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo.

À SGE

original assinado por

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas