Recurso nº RJ2015/2689

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – DUXXI IMOBILIÁRIA S.A. – PROC. RJ2015/2689

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Duxxi Imobiliária S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/2009, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao terceiro trimestre de 2014. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no RA/CVM/SEP/Nº 014/15, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SEEP RA/CCVM/SEP/NNº014/15

DE: KELLLY SANGUUINETTI DATA: 07.04.15

ASSUNTOO: Recursoo contra apllicação de mmulta cominnatória

DUXXXI IMOBILIIÁRIA S.A.

Processso CVM nº RJ-2015-26689

Senhorr Superintenndente,

Trata-sse de recuurso interpoosto, em 330.03.15, ppela DUXXXI IMOBILLIÁRIA S.A.,

registrada na categoriia A desde 06.04.10, contra a applicação dee multa comminatória nno valor de R$

30.000,00 ((trinta mil reeais), pelo aatraso de 799 (setenta e nnove) dias, limitado a 60 dias noss termos do art.

14 da Insttrução CVMM nº 452/007, no envio do docummento 3º ITR/2014, ccomunicadaa por meio do

OFÍCIO/CCVM/SEP/MMC/Nº23/155, de 16.03.115 (fls.20).

2. A Commpanhia apreesentou recuurso nos segguintes prinncipais termmos (fls.02/009 e 11/18):

a) “o ofíccio, datado de 16.3.2015, informaando a apliccação, pela CVM, da mmulta cominnatória prevvista

nos artigos 9º, II, e 11, §11, dda Lei nº 66.385/1976 (‘OFÍCIO’),, foi recebiido pela COMPANHIA em

20.3.2015””;

b) “segunndo o artigoo 11, §12, dda Lei 6.3885/1976, contra a decissão que apllica tal mullta é possível a

interposiçãão de recurrso no praazo de 10 dias. Logoo, hoje, 30.3.2015, finnda-se o pprazo para sua

interposiçãão, sendo temmpestivo o presente reecurso”;

c) “a preesente Commpanhia é rregistrada nna CVM coomo compaanhia aberta. Porém, em virtudee de

mudanças no cenário econômicoo brasileiro,, nunca reaalizou Ofertta Pública dde Ações e,, portanto, não

possui ações negociaddas nos merccados primáário e secunndário”;

d) “logo de início, importante registrar qque, emboraa se configure como uuma compaanhia abertaa, a

Companhiaa possui aapenas 10 acionistas (doc. 01)), todos coom pleno conhecimeento dos aatos,

informaçõees e situaçãoo financeiraa em que se encontra”;

e) “com efeito, a CCompanhia atualmentee encontra-sse em umaa situação ffinanceira ccomplicada,, de

endividamento considderável, o quue a impediiu de adimpplir com suaas obrigaçõees perante seus contadoores

e assessorees financeiros, levanddo ao atrasoo, inclusivee, para o eenvio do foormulário dde informaçções

trimestrais referente aao 3º trimesttre do ano dde 2014 (‘3ºº ITR/2014’)”;

f) “frise--se, por opportuno: toddos os seuss acionistass têm pleno conhecimmento sobree sua situaação

financeira atual, incluusive as razzões que levvaram ao aatraso na enntrega do foormulário dde informaçções

ocorrido reecentementee”;

g) “diante desse cenário, a Companhia recebeu o Ofício em tela, comunicando acerca da aplicação de

multa cominatória prevista no artigo 9º, inciso II e artigo 11, no valor de R$ 30.000,00, em razão do

atraso de 60 dias para envio do 3º ITR/2014, sendo que certo que tal formulário deveria ter sido

entregue em 14.11.2014, mas só foi entregue em 3.2.2015”;

h) “conforme se verá adiante, entretanto, não há motivos para a manutenção da mencionada multa,

uma vez que não há qualquer dano, mesmo que potencial, aos acionistas da companhia e ao mercado”;

i) “segundo a Lei nº 6.385/1976, é competência da CVM fiscalizar as atividades e os serviços do

mercado de valores mobiliários, a veiculação de informações relativas às pessoas que dele participam e

fiscalizar as companhias abertas”;

j) “o principal objetivo de atuação da CVM, portanto, é o de assegurar que os participantes do

mercado não sejam prejudicados pela ausência de informações disponibilizadas pelas companhias ao

mercado ou, ainda, por condutas danosas por elas praticadas”;

k) “nesse contexto, conforme explicita Nelson Eizirik, ‘como agência reguladora do mercado de

valores mobiliários, a CVM detém função de fiscalização desse mercado, de forma a coibir e punir

condutas que lhe sejam danosas’. E, ainda, ‘em atenção ao postulado da dosimetria punitiva, deve a

CVM, ao fixar o montante da multa, levar em consideração a situação econômica do apenado (...). A

aplicação de pena não pode, por definição, levar o condenado à insolvência ou à ruína financeira (...).

Ademais, a pena de multa deve ser sempre imposta com moderação (...)’”;

l) “assim, para que uma conduta seja passível de punibilidade pela CVM, é necessário identificar na

conduta errônea tomada pela companhia um risco, ainda que potencial, de dano ao mercado ou aos seus

acionistas”;

m) “no presente caso, a Companhia, em razão de sua sensível situação financeira, simplesmente não

conseguiu honrar com o pagamento da empresa responsável por sua contabilidade e dos auditores

responsáveis pelo relatório que deve acompanhar o 3º ITR/2014, o que gerou atraso na elaboração e

envio do formulário à CVM”;

n) “entretanto, importante frisar que tal conduta não gerou qualquer prejuízo ao mercado financeiro

ou aos seus acionistas. Tratou-se o presente caso de mero descumprimento do prazo para envio de

informações, que ensejou absurda punição da companhia”;

o) “ora, conforme acima relatado, a Companhia possui apenas 10 acionistas, que estão totalmente

cientes da situação delicada em que se encontra e estão, bravamente, trabalhando para viabilizar o

negócio, inclusive, com a intenção de promover o fechamento do capital da empresa”;

p) “considerando o acima exposto, é evidente que Companhia cumpriu com seu dever de informação

e entregou o 3º ITR/2014, ainda que fora do prazo. Ademais, como relatado, não é possível identificar

na situação atual qualquer dano, ainda que potencial, ao mercado e aos seus acionistas, não sendo

correta a aplicação de multa”;

q) “neste sentido, importante trazer à colação o artigo 60 do Código Penal que dispõe que ‘na fixação

da pena de multa o juiz deve atender, principalmente à situação econômica do réu’. Nada mais coerente

e aplicável à situação ora em questão”;

r) “com efeito, a entrega do 3º ITR/2014 fora do prazo não gerou qualquer tipo de (i) vantagem

econômica à COMPANHIA; ou (ii) prejuízo aos atuais acionistas da COMPANHIA ou ao próprio mercado,

pois, conforme já mencionado, a COMPANHIA não possui ações negociadas nos mercados primário e

secundário”;

s) “portanto, diante de todo o exposto, não há de se falar na aplicação de multa, uma vez que o atraso

na entrega do mencionado documento não gerou qualquer prejuízo ao mercado financeiro ou aos

acionistas da Companhia. Cuidou-se apenas de mero descumprimento de prazo, o que não enseja

aplicação de multa por esta ilustre CVM”;

t) “observa-se que a CVM, em sendo uma autarquia, é ente da Administração indireta e deve cumprir

os preceitos constitucionais emanados da Constituição de 1988, tais como a proporcionalidade e a

razoabilidade. Afinal, sabe-se que estes princípios, vinculam a toda a Administração e, conforme

assentada jurisprudência do STF:

‘Cumpre enfatizar, neste ponto, que a cláusula do devido processo legal - objeto de

expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição, e que traduz um dos fundamentos

dogmáticos do princípio da proporcionalidade - deve ser entendida, na abrangência de sua

noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter

ritual à atuação do Poder Público (procedural due process of law), mas, sobretudo, em sua

dimensão material (substantive due process of law), que atua como decisivo obstáculo à

edição de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do

substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as

liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou de regulamentação

que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.’ (SS

1320, Min. Celso de Mello, DJ de 14.4.1999). (grifo nosso)”;

u) “esta ideia de proporcionalidade, quando aplicada no direito administrativo, traz a ideia de que os

atos da Administração Pública apenas serão válidos se forem executados em extensão e intensidade

proporcionais àquilo que seja realmente necessário para garantir o interesse público, excluindo-se os

excessos cometidos. Ou seja, a penalidade aplicada deve ser proporcional aos fatos, e aos danos que

advieram do comportamento da Companhia”;

v) “assim, a finalidade da proporcionalidade é conter a imperatividade e da auto executividade dos

poderes da administração pública, para evitar abuso da autoridade administrativa. Portanto, deve

ocorrer a dosimetria da penalidade, que deve ser atingida após a ponderação dos antecedentes da

Companhia, suas intenções e a boa-fé que sempre teve, os danos ocorridos e a gravidade dos fatos”;

w) “tal posicionamento é defendido pelo administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo

o qual ‘As sanções devem guardar uma relação de proporcionalidade com a gravidade da infração’.

Ainda, a sanção administrativa se vier a ser imposta, só será válida se evitado o excesso na sanção

pecuniária que ‘pode conduzir ao caráter confiscatório da multa, o que é de per si, juridicamente

inadmissível’. Deve-se harmonizar a sanção aos fatos e consequências verificados”;

x) “demonstrado então que, em razão de sua situação financeira, a Companhia terá grande dificuldade

em efetuar o pagamento de multa no valor de R$ 30.000,00, o que prejudicará ainda mais com o

desenvolvimento regular de suas atividades”;

y) “portanto, subsidiariamente, requer-se a minoração da multa, atendendo-se aos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que, repisa-se, inexistiu qualquer tipo de vantagem

ilegal à COMPANHIA ou danos a terceiros e ao mercado de capitais, decorrentes do atraso da entrega do

formulário”;

z) “assim, considerando (i) a razão financeira que causou o atraso do envio do 3º ITR/2014; (ii) a

ausência vantagem econômica à Companhia ou de prejuízo ao mercado e aos seus únicos 10 acionistas

diante do atraso; (iii) a dificuldade que esta COMPANHIA enfrentará para realizar o pagamento da multa

cominatória, a COMPANHIA requer a esta D. Comissão de Valores Mobiliários:

i) a não aplicação da multa cominatória no valor de R$ 30.000,00, uma vez que foi

demonstrado que não houve qualquer dano, mesmo que potencial, ao mercado e aos seus 10

acionistas, que têm pleno conhecimento da delicada situação financeira em que a

COMPANHIA se encontra, bem como do atraso do mencionado documento; ou

ii) subsidiariamente, minoração do valor desta multa para o montante que atenda aos

princípios administrativos da proporcionalidade e razoabilidade, a ser estipulado por esta

Autarquia.

Entendimento

3. O Formulário de Informações Trimestrais - ITR, nos termos do inciso II do art. 29 da

Instrução CVM nº 480/09, deve ser entregue pelo emissor no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias

contados da data de encerramento de cada trimestre.

4. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que

permita, à Companhia, entregar em atraso o Formulário de Informações Trimestrais – ITR, ainda que:

(i) segundo a Recorrente, o atraso não tenha gerado qualquer prejuízo ao mercado financeiro ou aos

seus acionistas e/ou trazido vantagem econômica à Companhia; (ii) a Companhia possua apenas 10

acionistas; (iii) não possua ações negociadas nos mercados primário e secundário; e/ou (iv) se encontre

“em uma situação financeira complicada”.

5. Ademais, é importante ressaltar que:

a) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76) com

penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76);

b) o valor diário da multa está previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de

companhias registradas na categoria “A”, como a Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00, pelo que

não é possível a redução do seu valor;

6. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos

termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de alerta foi enviado em 14.11.14

(fls.21); e (ii) a DUXXI IMOBILIÁRIA S.A. somente encaminhou o documento 3º ITR/2014 em

03.02.15 (fls.22).

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela DUXXI IMOBILIÁRIA

S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao

Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

Original assinado por

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo.

À SGE

Original assinado por

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas