Processo Administrativo Sancionador nº PAS10/1999

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SESSÃO DE JULGAMENTO DO

INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 10/99

Interessados :

Arnóbio Aladim de Abreu

Banco Bozano Simonsen S/A

Bozano Simonsen S/A CCVM

Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte

Ementa : Negociação, em bolsa de valores, de ações de emissão de companhia aberta detidas pelo Bozano,

Simonsen Privatization Limited, administrado pelo Banco Bozano, Simonsen S.A.; através de leilões, sem o

prévio registro na CVM de distribuição pública, exigido para a quantidade de ações envolvida na operação.

Irregularidades na divulgação de informações ao mercado. Não emprego do cuidado e diligências necessários

no exercício da atividade de administração de carteiras. Irregularidades configuradas. Penalidades.

Decisão : Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, por

unanimidade de votos, decidiu :

1. não acatar a acusação formulada pela Comissão de Inquérito contra Banco Bozano, Simonsen S/A e Sr.

Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, relativa a ter Bozano, Simonsen Privatization Limited, investidor

institucional estrangeiro, constituído nos termos do Regulamento Anexo IV à Resolução CMN nº

1.289/87 utilizado recursos dos quotistas para adquirir o controle da Empresa Brasileira de Aeronáutica

S/A - EMBRAER, o que caracterizaria infração ao art. 2º, inciso I, da Instrução CVM nº 169/92, visto não

ter havido aquisição de controle. O Bozano, Simonsen Privatization Limited passou a controlar a

Embraer em razão de acordo de acionistas, cuja celebração, por investidores institucionais estrangeiros,

em que possa contornar a proibição então existente, não é vedada pela regulamentação.

2. Reponsabilizar o Sr. Arnóbio Aladim de Abreu e a Bozano, Simonsen S.A. Corretora de Câmbio e

Valores Mobiliários, por não terem efetuado o registro prévio na CVM de distribuição pública, bem

como por terem divulgado informações falsas ao mercado, infringindo o disposto no art. 2º, inciso I; no

artigo 5º, inciso I; no art. 29, incisos II e III, e no artigo 30, todos da Instrução CVM nº 88/88; aplicandolhes a pena de advertência, prevista no inciso I do artigo 11 da Lei nº 6.385/76;

3. Responsabilizar o Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, diretor responsável pela administração

de carteiras do Banco Bozano, Simonsen S.A., perante a CVM, à época dos fatos, por infração ao

disposto no art. 2º, inciso I; no artigo 5º, inciso I; no art. 29, incisos II e III, e no artigo 30, todos da

Instrução CVM nº 88/88, e por infração ao disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM nº 82/88,

aplicando-lhe a pena de advertência, prevista no inciso I do artigo 11 da Lei nº 6.385/76,

4. Responsabilizar o Banco Bozano, Simonsen S.A., por infração ao disposto no art. 2º, inciso I; no

artigo 5º, inciso I; no art. 29, incisos II e III, e no artigo 30, todos da Instrução CVM nº 88/88, e por

infração ao disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM nº 82/88, aplicando-lhe, com base no

artigo 11, inciso II, parágrafo 1º da Lei nº 6.385/76, a pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00 (hum

milhão de reais), prevista no artigo 11, inciso II, da Lei n.º 6.385/76.

Os apenados terão um prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para

interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos

do parágrafo único do artigo 14 da Resolução nº 454, de 16.11.77, do Conselho Monetário Nacional.

Estiveram presentes à sessão de julgamento os Diretores Joubert Rovai, Norma Jonssen Parente, Durval José

Soledade Santos e o Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho.

Rio de Janeiro, 14 de setembro de 2000

JOUBERT ROVAI

Diretor-Relator

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO

Presidente da Sessão

RELATÓRIO

RELATOR: Diretor Joubert Rovai

I. Da Origem do Inquérito

1. O presente Inquérito Administrativo foi instaurado para "apurar a possível ocorrência de irregularidades

relacionadas com negócios envolvendo ações de emissão da Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A EMBRAER".

2. Conforme Relatório de Análise n.º 81/98 (fls. 014 a 018), da Gerência de Acompanhamento de Mercado-2

(GMA-2), datado de 8 de outubro de 1998, foram realizados na Bovespa, nos meses de setembro e outubro do

mesmo ano, quatro leilões de ações de emissão da EMBRAER.

3. O primeiro leilão ocorrera em 17 de setembro de 1998, tendo sido transacionadas 1.330.000.000 de ações

ordinárias da EMBRAER, em negócio direto intermediado pela Corretora Bozano, Simonsen. O segundo leilão

fora realizado em 24 de setembro de 1998, tendo sido negociadas 1.450.000.000 de ações ordinárias emitidas

pela mesma companhia, com a intermediação da mesma Corretora nas duas pontas. Nos editais dos dois

leilões, a Corretora informava não ser o cliente vendedor ligado ao controle da empresa (fls. 019 e 020).

4. A Bovespa teria cancelado o segundo leilão, em razão de infringência ao disposto na Instrução CVM n.º

88/88 (fl. 024).

5 . Os outros dois leilões ocorreram nos dias 2 e 6 de outubro de 1998, tendo sido negociadas,

respectivamente, 700.000.000 e 470.000.000 de ações preferenciais da EMBRAER, também com a

intermediação da Corretora Bozano, Simonsen nas duas pontas.

6. Conforme a referida Análise, com relação à negociação envolvendo ações ordinárias, não haveria evidência

de quaisquer anormalidades na formação de preços, uma vez que os preços pelos quais foram fechados os

negócios nos leilões não representaram oscilação significativa em relação ao histórico do papel.

7. Os comitentes, nos dois leilões de ações ordinárias foram os mesmos. O comprador foi o Bozano, Simonsen

III Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre e o vendedor foi o Bozano, Simonsen Privatization

Limited, o qual participa do controle da EMBRAER, juntamente com a Fundação Telebrás de Seguridade Social

e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (fl. 030)

8. Conforme a referida Análise, além da incorreção das afirmações constantes dos editais, acerca de não estar

o vendedor ligado ao controle da empresa, a quantidade de ações ordinárias transacionadas nos dois leilões,

caso tivesse sido alienada conjuntamente, requereria aviso prévio de dois dias úteis e não de vinte e quatro

horas, como ocorrera, nos termos da Instrução CVM n.º 168/91.

a) Ainda segundo a Análise, as quantidades de ações ordinárias negociadas caracterizariam distribuição

pública, exigindo prévio registro na CVM, conforme o disposto na Instrução CVM n.º 88/88.

b) No tocante às operações com ações preferenciais, cujos comitentes foram os mesmos que figuraram

nos leilões de ações ordinárias, as quantidades negociadas também caracterizariam distribuição pública.

c) Em 7 de janeiro de 1999, foi proposta, através do MEMO/CVM/SRV/N.º001/99 (fls. 002 a 004), a abertura de

inquérito administrativo, com a finalidade de apurar indícios de infração ao disposto no artigo 29, incisos II e III,

da Instrução CVM n.º 88/88, por parte dos Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, representante do ofertante

no Brasil, e do Sr. Ronald Toller Tavares, administrador de carteiras do Banco Bozano, Simonsen S/A e Diretor

da Corretora.

d) O Diretor – Relator à época aprovou a abertura de Inquérito administrativo com a finalidade de apurar a

responsabilidade das pessoas acima mencionadas, bem como a responsabilidade do Banco Bozano, Simonsen

S/A e da Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, respectivamente, administrador de

carteiras e intermediária das operações de venda das ações de emissão da EMBRAER (fls. 005 e 006).

e) O Colegiado da CVM, em reunião datada de 12 de março de 1999, aprovou o voto do Relator (fl. 007).

g) Os Srs. Ronald Toller Tavares e Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte foram intimados a prestar

esclarecimentos (fls. 043 e 044).

h) Em correspondência enviada pela Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários à

CVM, em de 12 de maio de 1999, foi esclarecido que o Sr. Ronald Toller Tavares deixara de ser Diretor da

Corretora, por força de deliberação tomada em Assembléia Geral Extraordinária, datada de 28 de agosto de

1996, tendo sido nomeado para substituí-lo o Sr. Arnóbio Aladim de Abreu (fl. 045).

i) Em correspondência enviada na mesma data pelo Banco Bozano, Simonsen S/A, foi informado que o Sr. Vitor

Emanuel Erthal Périssé Duarte deixara de ser Diretor do Banco, por força de deliberação tomada em

Assembléia Geral Extraordinária, datada de 13 de novembro de 1998 (fl. 048).

j) O Colegiado da CVM (fl. 071), à vista das informações obtidas, aprovou a notificação do Sr. Arnóbio Aladim

de Abreu (fl. 054), o qual foi intimado a prestar esclarecimentos, tendo em vista que o Sr. Ronald Toller Tavares

deixara o cargo de Diretor da Corretora (fl. 056).

19. O Sr. Arnóbio declarou, em síntese, que (fl. 065):

foi Diretor da Corretora, responsável pela área de bolsa, de março de 1997 até janeiro de 1999;

tinha conhecimento de que o Bozano, Simonsen Privatization Ltd. integrava o controle acionário da

EMBRAER à época das operações objeto do presente Inquérito;

relativamente a tais operações, em que não foi comunicado ao mercado que o vendedor integrava o

controle da EMBRAER, declarou entender que o número de ações que excedesse a 2.158.426.628

ações estaria excluído do vínculo do acordo de acionistas;

tanto a venda das ações ordinárias quanto a das preferenciais foi dividida em dois dias por questão de

fluxo de caixa;

todo o lote de ações ordinárias e preferenciais negociado foi objeto de nova negociação no mercado, no

primeiro trimestre de 1999, com registro de oferta pública na CVM.

20. O Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, por seu turno, declarou que (fl. 066):

foi Diretor responsável pela gestão e supervisão de recursos de terceiros, no Banco Bozano, Simonsen

S/A, no período de 12 de dezembro de 1997 a 3 de novembro de 1998;

o Bozano, Simonsen III Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre e o Bozano, Simonsen

Privatization Ltd., que participaram das operações com ações ordinárias e preferenciais da EMBRAER,

nos dias 17 e 24 de setembro e nos dias 2 e 6 de outubro de 1998, não estavam sob sua gestão e

supervisão, por não se tratarem de fundos constituídos com recursos de terceiros;

não sabia quem era o responsável pela administração dos dois comitentes acima mencionados, sendo

provável que fosse a tesouraria do Banco Bozano, Simonsen S/A.

21. Concluída a fase de instrução, a Comissão designada pela PORTARIA/CVM/PTE/N.º042, de 14 de abril de

1999, apresentou seu Relatório.

II. Dos Fatos

22. Além dos fatos já mencionados, relativos às operações com ações de emissão da EMBRAER, consta do

Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 145 a 155) ser Bozano, Simonsen Privatization Ltd. uma sociedade

constituída de acordo com as leis de Bermuda, com sede em Hamilton. Em 29 de setembro de 1995, a referida

sociedade firmara um Contrato de Administração com o Banco Bozano, Simonsen S/A, designando-o como

instituição administradora da carteira de valores mobiliários que viesse a ser por ela mantida no país, após

autorização da CVM (fls. 083 a 086).

23. O Bozano, Simonsen III Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre fora constituído em 18 de

dezembro de 1996, por contrato particular, sob a forma de condomínio aberto e com prazo indeterminado de

duração. O Fundo é administrado pelo Banco Bozano, Simonsen S/A e destinado exclusivamente a grandes

empresas de capital privado (fls. 072 a 082).

24. A EMBRAER, criada pelo Decreto-lei n.º 770, de 19 de agosto de 1969 (fl. 090), permanecera como

sociedade de economia mista até 7 de dezembro de 1994, data em que fora privatizada através de leilão

realizado na Bovespa.

25. A análise dos fatos, constante do Relatório da Comissão de Inquérito, apontou, inicialmente, que Bozano,

Simonsen Privatization Limited, antes mesmo de realizar as operações objeto do presente Inquérito, estava

atuando de forma irregular no mercado de capitais, uma vez que tornara-se acionista controladora da

EMBRAER, contrariando o disposto no artigo 2.º, inciso I, da Instrução CVM n.º 169/92.

26. As operações realizadas em 17 e 24 de setembro de 1998, envolvendo, respectivamente, 1,330 bilhão e

1,450 bilhão de ações ordinárias, e a operação realizada no dia 2 de outubro de 1998, envolvendo 700 milhões

de ações preferenciais, todas de emissão de EMBRAER, excederam o percentual de 5% (cinco por cento) das

ações em circulação das respectivas espécies. Desta forma, tais operações deveriam ter sido previamente

registradas na CVM.

27. Além disso, contrariamente à informação veiculada nos Boletins de Divulgação de Informações da

Bovespa, o cliente vendedor, Bozano, Simonsen Privatization Ltd., integrava o controle acionário da

EMBRAER.

28. No tocante à atuação do Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, apesar de ter alegado ser responsável

apenas pela administração de recursos de terceiros, não sendo, portanto, de sua responsabilidade as carteiras

dos comitentes comprador e vendedor das operações envolvendo ações de emissão da EMBRAER, em todos

os documentos enviados à CVM pelo Banco Bozano, Simonsen S/A consta seu nome como administrador,

conforme ata das Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária, datadas de 30 de abril de 1998 (fl. 035) e em

correspondência endereçada à Gerência de Credenciamento de Investidores Institucionais (GIC), de fl. 119 dos

autos.

29. Concluiu o Relatório da Comissão de Inquérito, nos termos nele detalhados, pela responsabilização das

seguintes pessoas físicas e jurídicas:

Banco Bozano Simonsen S/A e Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, por infração ao disposto no

artigo 2.º, inciso I, da Instrução CVM n.º 169/92; por infração ao disposto no artigo 2.º, inciso I, no artigo

5.º, inciso I, no artigo 29, incisos I e II, e no artigo 30, todos da Instrução CVM n.º 88/88; e, por infração

ao disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88;

Bozano Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, e seu Diretor, Sr. Arnóbio Aladim de

Abreu, por infração ao disposto no artigo 2.º, inciso I, no artigo 5.º, inciso I, no artigo 29, incisos I e II, e

no artigo 30, todos da Instrução CVM n.º 88/88.

30. Finalmente, foi proposta a exclusão do Sr. Ronald Toller Tavares, por não ser administrador de carteiras do

Banco Bozano, Simonsen S/A ou Diretor da Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários

à época dos fatos.

31. O Colegiado da CVM, acompanhando o voto do então Diretor-Relator (fl. 158), aprovou o Relatório da

Comissão de Inquérito (fls. 168 e 169).

32. As pessoas às quais foram atribuídas responsabilidades foram intimadas a apresentar suas defesas (fls.

160 a 163).

III. Das Defesas

III.a. Defesa do Banco Bozano, Simonsen S/A, Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores

Mobiliários e Sr. Arnóbio Aladim de Abreu

33. Alegaram os Defendentes, em sua defesa tempestivamente interposta (fls. 172 a 189), inicialmente que,

em face do descrito no Relatório da Comissão, seria correto mencionar o descumprimento ao disposto nos

incisos II e III do artigo 29 da Instrução CVM n.º 88/88, e não aos seus incisos I e II, como ocorrera.

34. O Banco Bozano, Simonsen S/A teria elaborado projeto de reestruturação das participações detidas por

seus diversos veículos (sic) e decidira transferir a participação acionária detida na EMBRAER, pelo Bozano,

Simonsen Privatization Ltd., para o Bozano, Simonsen III Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira

Livre, transferência esta que atenderia a uma nova estratégia do Banco.

35. Num primeiro momento ter-se-ia procedido à transferência das ações que não fizessem parte do controle

da companhia, ou seja, das ações ordinárias que não se encontravam vinculadas ao acordo de acionistas

celebrado pelos integrantes do grupo de controle.

36. Teria ficado decidido, ainda, que a transferência das ações ordinárias, bem como as posteriores

transferências de ações preferenciais seriam realizadas de forma paulatina, de acordo com a programação do

fluxo de caixa do Fundo Bozano, Simonsen III.

37. Em sede de preliminar, foi alegado que, tendo em vista o disposto na PORTARIA/CVM/PTE/N.º042/99, não

estaria submetida à apreciação da Comissão de Inquérito a questão relacionada à aquisição irregular, por

investidor estrangeiro, de ações de emissão da EMBRAER.

38. Alegaram os Defendentes que, ainda que se pudesse superar tal questão, o Bozano, Simonsen

Privatization Ltd. não adquirira de forma irregular qualquer ação de emissão da EMBRAER. O referido

investidor adquirira as ações, que não representavam o controle da companhia, quando do leilão de

privatização e nada teria impedido a sua participação como integrante do consórcio licitante, que fora declarado

vencedor do leilão.

39. Após concluída a compra, o referido investidor teria celebrado acordo de acionistas, firmado também por

outras entidades integrantes do consórcio vencedor do leilão.

40. Segundo os Defendentes, não seria verdade que o Bozano, Simonsen Privatization Limited teria adquirido

ações de controle da EMBRAER.

41. Ademais, o Regulamento Anexo IV à Resolução CMN n.º 1.289/87 vedaria tão somente a aquisição, por

investidor estrangeiro, de ações que resultem na transferência do controle de empresas controladas por

pessoas físicas domiciliadas no País, para pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no exterior. A aquisição de

ações pelo Bozano, Simonsen Privatization Ltd. não implicara na transferência do controle de empresa

controlada por pessoas físicas domiciliadas no País, visto que o controle da EMBRAER era exercido, até então,

por pessoa jurídica de direito público.

42. Alegaram os Defendentes, ainda, que a regulamentação vigente não vedaria, por parte do investidor

estrangeiro, constituído nos termos do mencionado Regulamento Anexo IV, a celebração de acordo de votos.

43. No que tange às operações realizadas, não teria havido qualquer prejuízo para o mercado e inexistiria

qualquer informação relevante sobre os negócios da EMBRAER, que não estivesse disponível ao mercado.

44. No que diz respeito à afirmação constante do Relatório da Comissão de Inquérito, referente ao fato de que

as operações deveriam ter sido objeto de distribuição secundária, alegaram os Defendentes que as vendas de

ações emitidas pela EMBRAER não eram destinadas ao mercado. Inseriam-se no processo de reestruturação

interna do Bozano, Simonsen, tendo sido utilizado o mecanismo de mercado apenas para cumprir exigência

imposta pela regulamentação aos investidores constituídos nos termos do Regulamento Anexo IV.

45. Nenhum esforço de venda teria sido implementado pela acionista vendedora das ações, que teria

destinatário certo para aqueles valores mobiliários, não tendo existido, assim, distribuição pública de valores

mobiliários.

46. As demais irregularidades apontadas pela CVM não passariam de infrações episódicas, de caráter formal,

que não teriam acarretado qualquer prejuízo ao mercado e/ou investidores.

47. Não teria sido comprovada, em qualquer das operações objeto do presente Inquérito, a culpa ou dolo dos

ora Defendentes. Estes não teriam agido de forma dolosa, repassando informações falsas ao mercado. O que

teria sido informado à Bovespa é que as ações ofertadas não se encontravam vinculadas ao acordo de

acionistas que vigorava, e, assim sendo, não integravam o bloco de controle da EMBRAER e poderiam ser

negociadas em bolsa de valores. Os Defendentes teriam se equivocado, pois, o que a Bovespa queria saber,

na verdade, era se as ações ofertadas pertenciam a integrantes do grupo de controle da EMBRAER.

48. Tal equívoco, todavia, por ter sido involuntário e não ter causado dano ao mercado, não poderia, segundo

os Defendentes, justificar a aplicação de penalidade.

49. Finalmente, não teria restado caracterizada a falta de cuidado e diligência no exercício das atividades

desempenhadas pelos representantes legais das pessoas jurídicas que participaram das operações e não teria

sido deferida à Comissão de Inquérito competência e/ou poder para apurar tais fatos.

III.b. Defesa do Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte

50. O Defendente (fls. 195 a 201) alegou, inicialmente, ter sido contratado pelo Banco Bozano, Simonsen S/A

em 18 de janeiro de 1996, para exercer a função de Gerente de Carteira, cargo que ocupara até 12 de

dezembro de 1997, quando fora eleito Diretor Estatutário, responsável pela gestão e supervisão dos recursos

de terceiros, em cumprimento ao disposto na Resolução n.º 2.451/97, do Conselho Monetário Nacional. Fora

reeleito, para o exercício da mesma função, na Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária datada de 30 de

abril de 1998, tendo permanecido no cargo até 3 de novembro de 1998, quando manifestara sua renúncia, que

fora homologada na Assembléia Geral Extraordinária realizada em 13 de novembro de 1998.

51. Segundo o Defendente, Bozano, Simonsen Privatization Ltd. era acionista da EMBRAER desde 1996,

portanto, anteriormente à data em que fora eleito Diretor do Banco Bozano, Simonsen S/A.

52. O contrato de administração de carteira celebrado entre aquele Banco e o Bozano, Simonsen Privatization

Ltd., em 29 de setembro de 1995, indicara, como Diretor responsável, o Sr. Geoffrey Ainsworth Langlands.

53. O representante do Bozano, Simonsen Privatization Ltd., no Brasil, seria o Sr. Álvaro Lopes da Silva Neto e

o Defendente não teria sido indicado para substituí-lo em momento algum.

54. Não teria tido o Defendente, portanto, qualquer ingerência na administração dos recursos do referido

investidor estrangeiro por ocasião da aquisição das ações emitidas pela EMBRAER, ou posteriormente.

55. No tocante à acusação relativa à falta de registro prévio na CVM da distribuição pública de ações, afirmou o

Defendente desconhecer a operação, em razão de nunca ter gerido recursos próprios da instituição e de suas

coligadas, bem como em razão de não ser o representante da ofertante no Brasil.

56. A carta dirigida pelo Banco Bozano, Simonsen S/A à CVM, solicitando a substituição do Sr. Geoffrey

Ainsworth Langlands pelo ora Defendente, teria sido clara ao mencionar que o pedido de cadastramento seria

para o cargo de responsável pela gestão e supervisão de recursos de terceiros.

57. O Defendente afirmou repudiar a declaração do Sr. Arnóbio Aladim de Abreu, segundo a qual as

operações, objeto do presente Inquérito, teriam sido conduzidas pelo próprio Sr. Arnóbio, "em contato com

pessoa ligada ao Banco Bozano, Simonsen, subordinada ao Sr. Vitor Emanuel, da qual não se recorda no

momento".

58. Com relação à divulgação de informações falsas ao mercado, reiterou o Defendente que não teve qualquer

participação nas operações que ensejaram a instauração do presente Inquérito.

59. Finalmente, quanto à acusação acerca de não ter empregado, no exercício de suas atividades de

administrador de carteira, o cuidado e diligência necessários, reafirmou o Defendente que apenas geriu e

supervisionou as carteiras de terceiros.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 14 de setembro de 2000.

JOUBERT ROVAI

Diretor-Relator

VOTO DO RELATOR

I – Da Infração ao Disposto no Artigo 2.º, Inciso I, da Instrução CVM n.º 169/92

1. Inicialmente, foi apontada eventual responsabilidade do Banco Bozano, Simonsen S/A e do Sr. Vitor

Emanuel Périssé Duarte por permitir que Bozano, Simonsen Privatization Limited, investidor institucional

estrangeiro, constituído nos termos do Regulamento Anexo IV à Resolução n.º 1.289/87, do Conselho

Monetário Nacional, utilizasse recursos dos quotistas para adquirir o controle da EMBRAER, infringindo o

disposto no artigo 2.º, inciso I, da Instrução CVM n.º 169/92.

2. Conforme Informações Anuais (IAN) da EMBRAER (fl. 091), datadas de 31 de dezembro de 1996, Bozano,

Simonsen Privatization Limited, detinha, então, 14,75% das ações ordinárias da companhia. A Fundação

Telebrás de Seguridade Social detinha 24,90% das ações ordinárias, percentual idêntico ao detido pela Caixa

de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil.

3. Segundo histórico da companhia (fl. 092), datado do mesmo ano, por força de acordo de acionistas, a

EMBRAER passou a ser controlada, dentre outros, por Bozano, Simonsen Privatization Limited.

4. A partir dos dados acima referidos, pode-se inferir que Bozano, Simonsen Privatization Limited não adquiriu

o controle da EMBRAER; passou, outrossim, a controlá-la em razão de acordo de acionistas, cuja celebração,

por investidores institucionais estrangeiros, em que possa contornar a proibição então existente, não é vedada

pela regulamentação.

5. Além disso, a Resolução n.º 2.689/2000, do Conselho Monetário Nacional, em seu artigo 16, revogou

expressamente, a partir de 30 de junho de 2000, a Resolução CMN n.º 1.832/91, que aprovou o Regulamento

Anexo IV à Resolução CMN n.º 1.289/87. Esta modalidade de investimento estrangeiro deve adaptar-se às

disposições contidas na Resolução CMN n.º 2.689, as quais não contemplam qualquer vedação à aplicação de

recursos externos na aquisição de participações societárias.

6. A Instrução CVM n.º 169/92, por seu turno, foi revogada pela Instrução CVM n.º 325/2000, a qual também

não contém qualquer vedação às aplicações de investidores não residentes, nos mercados financeiro e de

capitais.

7. Assim sendo, voto pela não responsabilização do Banco Bozano, Simonsen S/A e do Sr. Vitor Emanuel

Erthal Périssé Duarte, no tocante à infração ao disposto no artigo 2.º, inciso I, da Instrução CVM n.º 169/92.

II – Da Infração à Dispositivos da Instrução CVM n.º 88/88

8. Foi apontada, também, eventual responsabilidade do Banco Bozano, Simonsen S/A, do Sr. Vitor Emanuel

Erthal Périssé Duarte, da Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários e do Sr. Arnóbio

Aladim de Abreu, por não terem efetuado o registro prévio na CVM de distribuição pública, bem como por

divulgarem informações falsas ao mercado, infringindo o disposto nos artigos 2.º, inciso I, 5.º, inciso I, 29,

incisos I e II, e 30, todos da Instrução CVM n.º 88/88.

9. Foi mencionado, inicialmente, na defesa do Banco Bozano, Simonsen S/A, da Corretora Bozano, Simonsen

S/A e do Sr. Arnóbio Aladim de Abreu ter havido erro formal com relação às supostas infrações aos incisos I e

II do artigo 29, da Instrução CVM n.º 88/88, uma vez que o correto, face ao descrito no Relatório da Comissão

de Inquérito, seria mencionar descumprimento ao disposto nos incisos II e III do aludido artigo.

10. Cabe esclarecer que no MEMO/CVM/SRV/N.º001/99 (fls. 002 a 004), através do qual foi proposta a

instauração do presente Inquérito, consta o enquadramento correto à vista dos fatos então relatados, qual seja,

eventual infração ao disposto nos incisos II e III do artigo 29 da Instrução CVM n.º 88/88.

11. Assim, pode-se atribuir a incorreção apontada a simples erro de digitação, o qual, à vista da correta

descrição das irregularidades, nenhum prejuízo acarretou aos Defendentes que a argüiram.

12. Alegaram ainda, os mencionados Defendentes, que, todas as eventuais irregularidades apontadas pela

CVM não passariam de infrações episódicas, de caráter meramente formal, que não originaram qualquer

prejuízo ao mercado e/ou investidores que dele participam. Ademais, não haveria como penalizá-los com base

no eventual e irrelevante descumprimento dos dispositivos mencionados no Relatório da Comissão de

Inquérito.

13. Não procede a alegação segundo a qual, in casu, fora irrelevante a irregularidade apontada, uma vez que

as quantidades de ações envolvidas nas operações eram significantes. As operações realizadas nos dias 17 de

setembro e 2 de outubro de 1998, envolvendo, respectivamente, 1,330 bilhões de ações ordinárias e

setecentos milhões de ações preferenciais, corresponderam a 12,01 % e 7,04% das ações em circulação, das

respectivas espécie e classe (fl. 153).

14 Aliás, justamente por se tratar de percentual significativo, é que tais operações estão sujeitas às disposições

da Instrução CVM n.º 88/88.

15. Não procede, igualmente, a alegação segundo a qual não pode a CVM aplicar penalidades a quem quer

que seja, sem que antes esteja plenamente caracterizada a existência de prejuízo relevante para o mercado ou

algum de seus integrantes.

16. Citando, neste ponto, a sempre precisa lição de Nelson Eizirick, "além da tipificação prévia da infração, a

aplicação da sanção administrativa pressupõe, também, a existência de um sujeito passivo culpado, a quem

possa ser atribuído tal comportamento".

17. Emergem, daí, os dois requisitos necessários e suficientes à aplicação de sanção administrativa: a

tipificação prévia da conduta e a existência de um sujeito culpado.

18. As normas de direito público, como o são as editadas pela CVM, visam a proteção do interesse público e,

ao serem violadas, lesam, ipso facto, o interesse público por elas protegido.

19. À CVM, no exercício das competências que lhe são outorgadas pela Lei n.º 6.385/76, cabe impor

penalidades aos infratores das normas cujo cumprimento lhe incumbe fiscalizar. Assim, violadas tais normas, a

CVM não só pode, como deve, aplicar penalidades aos infratores, sob pena de, não o fazendo, estar

renunciando ao seu poder-dever.

20. O Banco Bozano, Simonsen S/A, a Corretora Bozano, Simonsen S/A e o Sr. Arnóbio Aladim de Abreu

alegaram, ainda, que não teria ficado demonstrada a culpa própria, concreta e individual de cada indiciado.

21 Alegaram que a informação falsa repassada ao mercado fora prestada pela Bovespa. Os Defendentes

teriam tão somente informado à Bolsa que as ações ofertadas à venda em leilão não se encontravam

vinculadas a nenhum acordo de acionistas e, portanto, poderiam ser negociadas, ao passo que a informação

solicitada fora de caráter diverso. Tratar-se-ia de equívoco involuntário.

22. Com relação ao elemento subjetivo, cabe citar, novamente, a lição de Nelson Eizirick, segundo a qual "o

agente para ser responsabilizado, deve ter a consciência da ilicitude do ato que está praticando". Esta, por seu

turno, "deriva, particularmente no âmbito das atividades regulamentadas, como são as do sistema financeiro e

do mercado de capitais, do descumprimento do dever de informar-se. Assim, não aproveita ao agente a falta de

consciência da ilicitude quando: a) teria sido fácil para ele, nas circunstâncias, obter essa consciência, com

algum esforço e com os conhecimentos decorrentes da vida em seu meio comunitário; b) propositadamente,

recusou-se a instruir-se para não ter que evitar a conduta proibida; e, c) não procurou informar-se

convenientemente para o exercício de determinadas atividades sujeitas a regulamentação especial".

23. O equívoco não elide a culpa dos mencionados Defendentes. Caberia a eles terem se informado

corretamente acerca da regulamentação aplicável à operação que desejavam realizar.

24. Aliás, a contrario sensu, o poder punitivo da CVM e de qualquer outro órgão competente para a aplicação

de penalidade ficaria prejudicado, face à singela alegação do acusado de que equivocou-se ou desconhecia a

regulamentação aplicável ao caso. Para encerrar tal questão, cabe citar o artigo 3.º da Lei de Introdução ao

Código Civil, verdadeira lei introdutória de aplicação do direito em geral, que preceitua: "ninguém se escusa de

cumprir a lei, alegando que não a conhece".

25. O Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte alegou, no tocante às infrações aos citados dispositivos da

Instrução CVM n.º 88/88, que fora acusado sob a falsa premissa de ser o representante no Brasil do Bozano,

Simonsen Privatization Ltd., sendo que, na realidade, era responsável pela gestão e supervisão de recursos de

terceiros, e não da carteira própria da instituição ou de instituições coligadas.

26. Afirmou o referido senhor não ter tido qualquer participação nas operações objeto do presente Inquérito.

27. A Instrução CVM n.º 88/88 dispõe, em seu artigo 30, in verbis:

Art. 30. - A responsabilidade pela infringência às normas da presente Instrução, nas distribuições

por ela disciplinadas, cabe ao ofertante e ao intermediário que delas participou.

28. O ofertante nas operações objeto do presente Inquérito foi Bozano, Simonsen Privatization Limited,

administrado pelo Banco Bozano, Simonsen S/A.

29. Nos termos da regulamentação, o referido Banco, no exercício da administração de carteira de valores

mobiliários, é diretamente responsável, civil e administrativamente, pelos atos dolosos ou culposos de que

decorrem prejuízos ou que infringem normas legais, regulamentares ou estatutárias.

30. O Banco Bozano, Simonsen S/A, pessoa jurídica, deve atribuir a responsabilidade direta pela administração

de carteira a um diretor.

31. O Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte foi o diretor responsável pela administração de carteiras do

Banco, perante a CVM, no período de 15 de abril de 1998 a 23 de dezembro de 1998, portanto, era ele o

responsável à época das operações objeto do presente Inquérito. Daí resulta a sua responsabilidade pela

infração aos dispositivos da Instrução CVM n.º 88/88.

32. Quanto à sua alegação, de que Bozano, Simonsen Privatization Limited não estava sob sua gestão e

supervisão, por não se tratar de fundo constituído com recursos de terceiros, é de se mencionar que aquele

fundo, constituído nos termos do Regulamento Anexo IV à Resolução CMN n.º 1.289/87 deveria, sim, ser

constituído de recursos de terceiros, pois, conforme a Resolução CMN n.º 1.832/91, o Anexo IV disciplina a

constituição e administração de carteira de valores mobiliários mantida no País por investidores institucionais

constituídos no exterior. É de se supor, portanto, que tais recursos não sejam próprios da instituição, sob pena

de ter sido burlada a regulamentação.

33. Diante do exposto, voto pelo não acolhimento das razões de defesa do Banco Bozano, Simonsen S/A, da

Corretora Bozano, Simonsen S/A, do Sr. Arnóbio Aladim de Abreu e do Sr. Vitor Emanuel Périssé Duarte, no

tocante às infrações ao disposto nos artigos 2.º, inciso I, 5.º, inciso I, 29, incisos II e III, e 30, da Instrução CVM

n.º 88/88.

III. Da Infração ao Disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88

34. Foi apontada, finalmente, responsabilidade do Banco Bozano, Simonsen S/A e do Sr. Vitor Emanuel Erthal

Périssé Duarte por não terem empregado, no exercício da atividade de administrador de carteiras, o cuidado e

a diligência necessários, descumprindo o disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88.

35. Alegou o Banco Bozano, Simonsen S/A, em sua defesa, que não fora deferido à Comissão de Inquérito

apurar o desempenho dos representantes legais das pessoas jurídicas que participaram das operações

realizadas com o intuito de implementar a reestruturação almejada.

36. Tal alegação, todavia, não procede. O presente Inquérito foi instaurado, conforme consta da portaria (fl.

001), a fim de "apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas com negócios envolvendo ações

de emissão da Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A - EMBRAER".

37. Os negócios, objeto do presente Inquérito, dizem respeito a leilões de venda de ações de emissão da

EMBRAER, detidas pelo Bozano, Simonsen Privatization Limited, que, conforme mencionado, tem como

administrador de carteiras o Banco Bozano, Simonsen S/A (fls. 083 a 086 e 088).

38. Nos termos da Instrução CVM n.º 82/88, vigente à época dos fatos, as pessoas físicas ou jurídicas, no

exercício da administração de carteira de valores mobiliários, são diretamente responsáveis, civil e

administrativamente, pelos atos dolosos ou culposos de que decorrem prejuízos ou que infringem normas

legais, regulamentares ou estatutárias.

39. Tendo sido detectadas irregularidades nas operações realizadas pelo Bozano, Simonsen Privatization

Limited, com ações de emissão da EMBRAER, a responsabilidade, nos termos da regulamentação, é do Banco

Bozano Simonsen S/A.

40. Foi alegado pelo Banco Bozano, Simonsen S/A, ainda, que não teria havido a comprovação de que os

representantes legais das pessoas jurídicas que participaram das operações agiram voluntária e

conscientemente, bem como não teria não teria ficado comprovado que o ato causou prejuízo ao mercado ou a

terceiros.

41. Tais argumentos, aduzidos também em relação à infração aos dispositivos da Instrução CVM n.º 88/88, já

foram enfrentados.

42. Cabe ressaltar, tão somente, que o alegado involuntário erro de interpretação não elide a culpa do

Defendente. Caberia a ele ter se informado corretamente acerca do exercício da atividade de administrador de

carteira por ele exercido, especialmente com relação à regulamentação aplicável.

43. O Sr. Vitor, neste ponto, reiterou que apenas geriu e supervisionou carteiras de investidores qualificados

como terceiros.

44. Tal alegação, contudo, não afasta a responsabilidade que lhe foi imputada, uma vez que, por se tratar de

operações realizadas por investidor institucional estrangeiro, os recursos deveriam ser de terceiros. Se não o

eram, deveria o Sr. Vitor tê-lo provado, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

45. Não acolho, pois, as razões de defesa do Banco Bozano, Simonsen S/A e do Sr. Vitor Emanuel Erthal

Périssé Duarte, no tocante à infração ao artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88.

46. Diante do exposto, e nos termos do artigo 11 da Lei n.º 6.385/76, voto pela aplicação das seguintes

penalidades:

pena de advertência ao Sr. Arnóbio Aladim de Abreu, por infração ao disposto no artigo 2.º, inciso I, no

artigo 5.º, inciso I, no artigo 29, incisos II e III e no artigo 30, da Instrução CVM n.º 88/88;

pena de advertência à Bozano, Simonsen S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, por infração

ao disposto no artigo 2.º, inciso I, no artigo 5.º, inciso I, no artigo 29, incisos II e III e no artigo 30, da

Instrução CVM n.º 88/88;

pena de advertência ao Sr. Vitor Emanuel Erthal Périssé Duarte, por infração ao disposto no artigo 2.º,

inciso I, no artigo 5.º, inciso I, no artigo 29, incisos II e III e no artigo 30, da Instrução CVM n.º 88/88, e

por infração ao disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88; e, finalmente,

pena de multa no valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) ao Banco Bozano, Simonsen S/A, por

infração ao disposto no artigo 2.º, inciso I, no artigo 5.º, inciso I, no artigo 29, incisos II e III e no artigo 30, da Instrução CVM n.º 88/88, e por infração ao disposto no artigo 10, inciso II, da Instrução CVM n.º 82/88, tendo em vista o fato de já ter sido punido pela CVM outras quatro vezes. É o meu voto. Rio de Janeiro, 14 de setembro de 2.000. JOUBERT ROVAI Diretor - Relator Voto do Diretor Durval José Soledade Santos : Acompanho o voto do Relator. Voto da Diretora Norma Jonssen Parente : Acompanho o voto do Relator. Voto do Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho : Acompanho o voto do Relator.