Processo Administrativo Sancionador nº PAS12/1997

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ilde;O DE JULGAMENTO DO

INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 12/97

Interessados :

Antônio Bosco da Costa

Antonio Carlos Martins Machado

Antonio Carlos Vasques

Antônio Thadeu da Costa Medeiros

Augusto Mauricio da Cunha e Menezes Wanderley

Carlos Augusto Ramires de Moraes

Consult Consultoria e Assessoria Técnica S/C Ltda.

Estado de Mato Grosso do Sul

Gil Azevedo Leal

João Baptista de Carvalho Athayde

José Luiz Mesquita Prado

Marco Antonio Jatobá Abrão

Paulo Américo dos Reis

Paulo César de Arruda Cangussú

Renato Katayama

Sérgio de Almeida Bomfim

Ementa : Emissão pública de debêntures realizada pela Empresa Energética do Mato Grosso do Sul S/A - ENERSUL,

aprovada pela Assembléia Geral Extraordinária ocorrida em 23.09.93. - Abuso de poder de controlador.

Descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade. Prática de atos de liberalidade à custa da companhia.

Intermediação irregular. - Infrações configuradas. Penalidades.

Decisão : Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com fundamento

na prova dos autos, após rejeitar as preliminares argüidas, decidiu:

1. acatar as alegações de defesa do interessado Sérgio de Almeida Bomfim, absolvendo-o, tendo em vista que

apesar do referido senhor ter sido o responsável pela contratação da Consult Consultoria e Assessoria Técnica

S/C Ltda., o contrato sob sua responsabilidade envolvia apenas consultoria financeira, nada mencionando a

respeito da participação da empresa na emissão posteriormente realizada, acrescido do fato de as

irregularidades associadas à Consult Consultoria e Assessoria Técnica S/C Ltda. haverem ocorrido após a sua

saída da Empresa Energética de Mato Grosso do Sul - Enersul;

2. considerar comprovadas as imputações feitas pela Comissão de Inquérito aos interessados, a seguir

relacionados, aplicando-lhes, em razão das irregularidades cometidas, as seguintes penalidades:

a. ao Sr. Renato Katayama, diretor-presidente da Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A - Enersul, de

26.05.93 a 09.02.94, e ao Sr. Paulo César de Arruda Cangussú, diretor econômico-financeiro da Enersul, de

1991 a 09/06/94, individualmente, a pena de inabilitação, pelo prazo de 4 (quatro) anos, para o exercício do

cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores

mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, em razão de:

a.1) terem contratado com as instituições financeiras coordenadoras que os valores das captações provenientes das

emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93 fossem repassados à Companhia sem atualização

monetária, configurando o descumprimento do dever de diligência e prática de ato de liberalidade à custa da

Companhia, em infração ao disposto, respectivamente, no artigo 153 e na alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 154,

todos da Lei 6.404/76;

a.2) terem emprestado recursos da Enersul ao Estado de Mato Grosso do Sul, o que caracteriza descumprimento dos

deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e

no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, em infração ao disposto no artigo

153, no "caput" e na alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 154 e no "caput" e inciso I do artigo 155, todos da Lei

6.404/76;

a.3) terem contratado a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda., que não era integrante

do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, para prestar serviços, inclusive de colocação, relacionados à

emissão primária de debêntures e ações da Enersul, configurando o descumprimento do dever de diligência, o não

exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da

Companhia, em infração, respectivamente, ao disposto no artigo 153, no "caput" e na alínea "a" do parágrafo 2º do

artigo 154, todos da Lei 6.404/76, e

a.4) terem contratado a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. em 01.12.93, para

prestar serviços cuja execução não foi comprovada, configurando a prática de ato de liberalidade à custa da

Companhia, em infração ao disposto na alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 154 da Lei 6.404/76;

b) aos Srs. Antônio Thadeu da Costa Medeiros, diretor-presidente da Enersul de 09/02/94 a 15/08/94, e Antônio

Bosco da Costa, diretor-presidente da Enersul de 15/08/94 a 30/12/94, a pena de inabilitação, pelo prazo de 2 (dois)

anos, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de

distribuição de valores mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, por terem emprestado

recursos da Enersul ao Estado de Mato Grosso do Sul, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e

de lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul

e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, em infração ao disposto no artigo 153, no "caput" e na alínea

"a" do parágrafo 2º do artigo 154 e no "caput" e inciso I do artigo 155, todos da Lei 6.404/76;

c) aos Srs. Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley e Marco Antônio Jatobá Abrão, membros do conselho

de administração da Enersul, à época dos fatos, a pena de inabilitação, pelo prazo de 1 (um) ano, para o exercício do

cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores

mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, por:

c.1) não terem examinado os contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das

emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de

diligência em infração ao disposto, respectivamente, no inciso III do artigo 142 e no artigo 153, ambos da Lei

6.404/76;

c.2) não terem examinado os três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult Consultoria

Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda., caracterizando o descumprimento do dever de diligência, em

infração ao disposto, respectivamente, no inciso III do artigo 142 e no artigo 153, ambos da Lei 6.404/76, e

c.3) terem tomado conhecimento dos empréstimos de recursos da Enersul ao Estado de Mato Grosso do Sul e a eles

anuído, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia, o não

exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da

Companhia, infringindo, assim, o disposto no artigo 153, no "caput" e na alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 154, e no

"caput" e inciso I do artigo 155, todos da Lei 6.404/76.

d) ao Sr. Paulo Américo dos Reis, vice-presidente de 1991 a 30.12.94, diretor econômico-financeiro de 09.06.94 a

30.12.94, e membro do CA da Enersul, de 1991 a 30.12.94, inabilitação, por 1 (um) ano, para o exercício do cargo de

administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários,

conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76 por:

d.1) na qualidade de vice-presidente e de diretor econômico-financeiro da Enersul, ter emprestado recursos da

Companhia ao Estado de Mato Grosso do Sul, o que caracteriza o descumprimento dos deveres de diligência e de

lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul, a

prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, em infração ao disposto no artigo 153, no "caput" e na alínea "a"

do parágrafo 2º do artigo 154, e no "caput" e inciso I do artigo 155, todos da Lei 6.404/76;

d.2) na qualidade de membro do conselho de administração, não ter examinado os contratos celebrados entre a

Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de

23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente,

no inciso III do artigo 142 e o artigo 153, ambos da Lei 6.404/76, e

d.3) na qualidade de membro do conselho de administração, não ter examinado os três primeiros contratos celebrados

entre a Enersul e a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda., caracterizando o

descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no inciso III do artigo 142 e

o artigo 153, ambos da Lei 6.404/76,

e) aos Srs. Carlos Augusto Ramires de Moraes e José Luiz Mesquita Prado, membros do conselho de administração

da Enersul, a pena de inabilitação, pelo prazo de 1 (um) ano, para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, conforme disposto no

art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, por :

e.1) não terem examinado os contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das

emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de

diligência em infração ao disposto, respectivamente, no inciso III do artigo 142 e no artigo 153, ambos da Lei

6.404/76;

e.2) não terem examinado os três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult Consultoria

Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda., caracterizando o descumprimento do dever de diligência, em

infração ao disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no artigo 153, da Lei 6.404/76;

f) aos Srs. Antônio Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal, membros do conselho fiscal da Enersul, à época dos fatos, a

pena de multa no valor de R$ 3.681,78 (três mil, seiscentos e oitenta e um reais e oitenta e oito centavos), conforme

disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, por:

f.1) nos contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das emissões de ações e

debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, não terem fiscalizado os atos do diretor-presidente e do diretor

econômico-financeiro da Companhia, caracterizando o descumprimento do dever de diligência, em infração ao

disposto, respectivamente, no inciso I do artigo 163 e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do

artigo 165, todos da Lei 6.404/76;

f.2) nos três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria

Técnica S/C Ltda., não terem fiscalizado os atos do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da

Companhia, configurando o descumprimento do dever de diligência, em infração ao disposto, respectivamente, no

inciso I do artigo 163 e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165, todos da Lei 6.404/76, e

f.3) terem tomado conhecimento dos empréstimos de recursos da Enersul ao Estado de Mato Grosso do Sul e a eles

anuído, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia, o não

exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da

Companhia, em infração ao disposto no artigo 153, no "caput" e na alínea "a" do parágrafo 2º do artigo 154 e no

"caput" e inciso I do artigo 155, aplicáveis por força do disposto no "caput" do artigo 165, todos da Lei 6.404/76.

g) ao Sr. Antônio Carlos Martins Machado, membro do conselho fiscal da Enersul, à época dos fatos, a pena de multa

no valor de R$ 3.681,78 (três mil, seiscentos e oitenta e um reais e oitenta e oito centavos), conforme disposto no art.

11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, por:

g.1) nos contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das emissões de ações e

debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, não ter fiscalizado os atos do diretor-presidente e do diretor econômicofinanceiro da Companhia, caracterizando o descumprimento do dever de diligência, em infração ao disposto,

respectivamente, no inciso I do artigo 163 e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165,

todos da Lei 6.404/76;

g.2) nos três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria

Técnica S/C Ltda., não ter fiscalizado os atos do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia,

configurando o descumprimento do dever de diligência, em infração ao disposto, respectivamente, no inciso I do artigo

163 e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165, todos da Lei 6.404/76;

h) ao Estado do Mato Grosso do Sul, acionista controlador da Enersul, a pena de multa no valor de R$ 3.681,78 (três

mil, seiscentos e oitenta e um reais e oitenta e oito centavos), conforme disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº

6.385/76, por, no tocante ao empréstimo de recursos da Enersul, não ter utilizado seu poder de controle com o fim de

fazer a Companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social, e por ter praticado atos configurados como

exercício abusivo de poder pelas alíneas "a" e "c" do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei 6.404/76, em infração ao

disposto, respectivamente, no parágrafo único do artigo 116 e no artigo 117, "caput", todos da citada Lei;

i) à Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. e ao seu sócio-gerente, Sr. João Baptista de

Carvalho Athayde, individualmente, a pena de multa no valor de R$ 3.681,78 (três mil, seiscentos e oitenta e um reais

e oitenta e oito centavos), conforme disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76, por terem desenvolvido esforços de colocação das ações e debêntures emitidas pela Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A - Enersul sem serem integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, em infração ao que dispõe o artigo 15, inciso I, alínea "a", combinado com o artigo 16, inciso I, ambos da Lei 6385/76. 3) Encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público Federal, para as providências cabíveis na esfera de competência daquele Órgão, tendo em vista os indícios encontrados da ocorrência de crime de ação pública. Os acusados apenados terão um prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos o Sistema Financeiro Nacional, nos termos do artigo 14, parágrafo único, da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 454, de 16.11.77, alterada pela Resolução nº 2.785/00. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão no tocante à absolvição do interessado Sérgio de Almeida Bomfim. Estiveram presentes à sessão de julgamento os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro, Relator, e Norma Jonssen Parente, e o Presidente, José Luiz Osorio de Almeida Filho. Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2000. WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO Diretor-Relator JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO Presidente RELATÓRIO Senhores Membros do Colegiado: O presente Inquérito Administrativo foi instaurado através da Portaria CVM/PTE/Nº 057/97, de 24 de julho de 1997, com a finalidade de "apurar a eventual existência de irregularidades relacionadas com a emissão pública de debêntures realizada pela Empresa Energética do Mato Grosso do Sul S/A - Enersul aprovada pela Assembléia Geral Extraordinária, ocorrida em 23.09.1993". DOS FATOS Em 23.09.93, a Assembléia Geral Extraordinária da Enersul aprovou a emissão de 55 mil debêntures conversíveis em ações, mediante subscrição pública, totalizando CR$ 5.270.650.000,00 e o aumento do capital social, mediante subscrição pública de 80 milhões de ações preferenciais nominativas classe "B", no montante de CR$ 2.000.000.000,00. Os recursos provenientes dessas emissões seriam destinados aos investimentos constantes do programa decenal do GCPS - Grupo Coordenador de Planejamento dos Sistemas Elétricos, coordenado pela Eletrobrás (fls. 46 e 88). Para verificar a efetiva aplicação dos recursos captados, foi realizada inspeção na Enersul, que resultou no Relatório de Inspeção (fls. 969/1000), tendo sido apurado que a maior parte dos recursos foi emprestado ao Governo do Estado de Mato Grosso do Sul. Foi apurado, também, que a Enersul firmou contratos de prestação de serviços técnicos de consultoria financeira com a empresa Consult - Consultoria Empresverdana e Assistência Técnica Ltda. (fls. 644/932), o que levou à realização de inspeção nesta última, consubstanciada no relatório de fls.

1090/1095.

Em 12.03.97, a Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul, através do Ato 04/97,

instaurou uma Comissão Parlamentar de Inquérito, para apurar diversos fatos relacionados à

Enersul, denominada "CPI/Enersul", cujo relatório, datado de 12.09.97, encontra-se às fls.

1542/1571.

À época dos fatos, a Enersul era controlada pelo Estado de Mato Grosso do Sul, que detinha,

em 31.12.92, 89% das ações ordinárias e 48% das ações preferenciais da Companhia.

Enquanto sociedade de economia mista, a Enersul sujeitava-se, conforme dispõe o parágrafo 1º

do artigo 173 da Constituição Federal, ao regime próprio das empresas privadas, bem como às

disposições da Lei 6404/76.

Conforme o art. 15 do Estatuto Social (fls. 119/125), a administração da ENERSUL era

composta por um conselho de administração, com funções deliberativas, e uma diretoria

executiva, a quem competia a gestão da Companhia. A Enersul contava também com um

conselho fiscal.

DAS EMISSÕES

CARACTERÍSTICAS DA OFERTA PÚBLICA DE AÇÕES

Em 23.09.93, a Assembléia Geral aprovou a proposta apresentada pela administração da

Enersul, visando à captação de recursos no mercado de capitais, mediante as emissões de

80.000.000 de ações preferenciais classe "B", ao preço unitário de CR$ 25,00, e de 55.000

debêntures conversíveis em ações ordinárias e preferenciais classe "B", com data de emissão

de 01.09.93 e valor nominal unitário de CR$ 95.830,00.

Tais recursos seriam destinados aos investimentos em redes de distribuição urbana e rural,

subestações, linhas de transmissão e geração de energia elétrica (fls. 129 e detalhamento às

fls. 88 e 155/184), que seriam realizados em 1993 e 1994. Tais investimentos constavam do

Programa Decenal do GCPS - Grupo Coordenador de Planejamento do Sistema Elétrico,

coordenado pela Eletrobrás, cujos prospectos apontavam previsão de recursos conforme fls.

1.374 dos autos.

As instituições coordenadoras da referida emissão foram a Primus Corretora de Valores e

Câmbio S.A e a Cambial S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, que prestaram

garantia firme na colocação, junto ao público, das 80 milhões de ações preferenciais classe "B"

de emissão da Enersul, com valor de unitário de CR$ 25,00, sendo que cada corretora deveria

garantir a colocação de 40 milhões dos referidos títulos.

Como o valor unitário das ações foi fixado em cruzeiros reais, sem a previsão de correção

monetária, houve uma perda monetária decorrente do tempo transcorrido. Assim, conforme

consta no quadro elaborado pela empresa (fls. 260), da previsão inicial da captação através das

ações, da ordem de US$ 20.800.000 houve uma perda monetária de US$ 8.173.095

correspondentes ao período do lançamento à subscrição dos títulos.

Nota-se, assim, que a previsão da Enersul de que a emissão de ações proporcionaria 18

milhões de dólares para investimentos, demonstrada no prospecto, também não foi correta, pois

não levou em conta a desvalorização monetária que, certamente, ocorreria até a data da

subscrição dos títulos, em razão das elevadas taxas de inflação então existentes, de cerca de 8

milhões de dólares.

CARACTERÍSTICAS DA OFERTA PÚBLICA DE DEBÊNTURES

De acordo com a escritura de emissão (fls. 146/153), foram emitidas 55.000 debêntures

nominativas, não endossáveis, com prazo de 5 anos e vencimento final em 01.09.98, ao valor

nominal unitário de CR$ 95.830,00, totalizando CR$ 5.270.650.000,00. Foi estipulado que, para

todos os efeitos legais, a data da emissão dos referidos títulos seria 01.09.93, que o valor

nominal das debêntures seria atualizado monetariamente pelo IGP-M calculado pela Fundação

Getúlio Vargas e que o produto da atualização agregar-se-ia "... ao valor nominal para fins de

cálculo do valor pecuniário de qualquer obrigação referente à emissão ...".

Às debêntures, foram "... conferidos juros ... efetivos à razão de 7,70329614% ao semestre ...".

A companhia nomeou e constituiu, como agente fiduciário dos debenturistas, a Aporte

Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Segundo o contrato de colocação (fls. 58/69), as instituições coordenadoras da referida emissão

foram a Primus e a Cambial, que prestaram garantia firme na colocação, junto ao público, de

20.000 debêntures (10.000 para cada corretora) e de melhores esforços na colocação das

demais 35.000 debêntures.

DO RECEBIMENTO DOS RECURSOS POR PARTE DA ENERSUL

A inspeção levada a efeito na Enersul apurou que a Eletrobrás subscreveu 9.968.155 ações e

2.973 debêntures, em 20.10.93.

Foi constatado, todavia, conforme os documentos acostados aos autos (fls. 185/186) que as

ações remanescentes foram subscritas pelo público em 21.10.93, mas somente em 28.10.93 os

coordenadores da emissão repassaram à Enersul os valores correspondentes recebidos, sem

qualquer atualização monetária.

As debêntures não adquiridas pela Eletrobrás foram subscritas em 21.10.93 e 11.11.93, tendo

os coordenadores efetuado o repasse dos recursos à Enersul, respectivamente, em 28.10.93 e

19.11.93, sem atualização monetária. Cabe ressaltar que, naquela ocasião, o país vivia uma

época de inflação elevada e o IGP-M, índice utilizado para atualizar o valor das debêntures

emitidas pela Enersul, variou 31,79% em agosto, 35,28% em setembro e 35,04% em outubro

de 1993.

Às folhas 260 dos autos encontra-se um quadro demonstrativo financeiro, elaborado pela

própria Enersul, apontando valores das distribuições, custos e totais líquidos recebidos.

No demonstrativo mencionado, observaram-se valores referentes a perdas monetárias do

lançamento à subscrição, onde não era prevista a correção do preço das ações nesse período,

bem como valores correspondentes à remuneração indireta dos coordenadores referente à

correção monetária compreendidos entre a data de captação no mercado e o repasse dos

recursos à ENERSUL. Tal remuneração estava prevista no contrato de lançamento para o

lançamento das ações e debêntures; por isso, configura-se como remuneração. Caso contrário,

deveria ter "cláusula" de proteção do poder aquisitivo monetário (correção monetária).

Durante cinco dias úteis, os recursos ficaram à disposição das corretoras Primus e Cambial,

que obtiveram receita financeira, configurando remuneração adicional indireta. Nada foi

mencionado nos prospectos de emissão de debêntures e de oferta pública de ações sobre o

prazo de cinco dias úteis que os coordenadores das emissões tiveram para efetuar o repasse

dos recursos para a Enersul.

Dessa forma, teria havido uma perda monetária da ordem de US$ 4.706.367, relativos à

diferença entre os valores que deveriam ingressar na companhia e aqueles que efetivamente

ingressaram, cumprindo salientar que, do total líquido recebido das corretoras Primus e

Cambial, a Enersul pagou, ainda, uma remuneração extra sobre a captação realizada à

empresa Consult - Consultoria e Assistência Técnica S/C Ltda.

Sobre a não incidência de atualização monetária no período compreendido entre a data da

subscrição e o recebimento dos recursos pela Enersul, o Sr. Renato Katayama, diretorpresidente da Enersul de maio/93 a fevereiro/94 e presidente do conselho de administração de

abril a dezembro/94 (fls. 1052/1053), declarou não considerar o referido prazo de repasse como

um "floating", mas como um custo de operação. Acrescentou que os prospectos das emissões

de ações e debêntures Enersul foram copiados do último lançamento público da Eletrobrás, e

que, no caso de resgate, os pagamentos efetuados aos debenturistas também teriam uma

defasagem de cinco dias.

O Sr. Paulo César de Arruda Cangussú, diretor econômico-financeiro da companhia no período

de 1991 a junho/94, declarou (fls. 1067) que questionou os coordenadores das emissões quanto

ao prazo existente entre a subscrição e o repasse dos recursos para a Enersul, e que as

corretoras teriam alegado que deveriam realizar a conferência dos boletins de subscrição por

parte dos debenturistas e acionistas e que a existência de tal prazo era comum no mercado

financeiro.

Os Srs. José Luiz Mesquita Prado, Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Antônio

Bosco da Costa, Marco Antônio Jatobá Abrão, Gil Azevedo Leal, Carlos Augusto Ramires de

Moraes, Antônio Carlos Martins Machado e Paulo Roberto Ribeiro Pinto declararam não ter

conhecimento do assunto.

A CPI instaurada pela Assembléia Legislativa de MS concluiu, no relatório (fls. 1558), que "...

restou plenamente demonstrado que o lapso de tempo registrado é comum em operações

dessa espécie, haja vista o grande número de pessoas envolvidas como tomadoras dos títulos

(ações e debêntures) e a necessidade de se preencher milhares de boletins de subscrição,

sendo certo que no caso da Enersul foi obedecido como parâmetro o contrato nº 8000532-2, de

25.05.93, firmado entre a Eletrobrás e um 'pool' de bancos, para a subscrição pública de ações

...". As cláusulas do referido contrato firmado pela Eletrobrás, que a CPI entendeu pertinentes

ao assunto, estão transcritas às fls. 1553/1554.

Diante do exposto, a Comissão de Inquérito entendeu que:

- no segundo semestre de 1993, as taxas de inflação situavam-se em níveis extremamente

elevados, como demonstra a variação mensal do IGP-M, superior a 30%. Nessa época, era

necessário que quaisquer recursos disponíveis fossem aplicados no mercado financeiro, e a

indexação diária dos contratos era prática generalizada. Vale lembrar, também, que em março

de 1994 o governo federal instituiu a URV, que levou à indexação total da economia segundo as

variações diárias do dólar americano. Nesse cenário, não é aceitável que um administrador,

racionalmente, deixasse de incluir uma cláusula de atualização monetária para os valores que

tivesse a receber, mesmo que fosse por alguns dias, pois tal atitude certamente causaria

grandes prejuízos para a empresa.

- conforme o quadro elaborado pela Enersul (fls. 260), as comissões previstas nos prospectos

de emissão, pagas às instituições coordenadoras, foram equivalentes a US$ 1.814.046,00.

Nota-se, porém, que essas comissões não representaram a única remuneração auferida pelas

instituições financeiras coordenadoras, uma vez que, por cinco dias úteis, estas últimas tiveram

à sua disposição os recursos oriundos das subscrições, repassando-os, então, à Enersul, sem

atualização monetária.

- ao receber o repasse dos recursos provenientes das subscrições de ações e debêntures, cinco

dias úteis após seu depósito nas instituições financeiras coordenadoras, sem que houvesse

qualquer atualização monetária, a Enersul teve uma perda monetária equivalente a US$

4.706.367,00, demonstrada no quadro de fls. 260. Nota-se que, em observação constante

desse quadro, a própria Companhia afirmou que tal valor representou uma "... remuneração

indireta aos coordenadores, referente à correção monetária ... entre a data da captação no

mercado e repasse à ENERSUL. Esta remuneração estava prevista no contrato de coordenação

para lançamento das ações e debêntures, por isso, configura-se como remuneração. Caso

contrário, deveria ter 'Cláusula' de proteção do poder aquisitivo monetário (Correção Monetária)

...".

- o prazo para repasse dos recursos à Enersul, sem atualização monetária, por parte das

instituições financeiras coordenadoras, considerado pela própria Companhia uma "remuneração

indireta aos coordenadores", não foi informado nos prospectos de emissão de debêntures e de

oferta pública de ações, constando, apenas, dos parágrafos 1º e 2º, do item XIII, do contrato de

colocação de debêntures conversíveis da Enersul, às fls. 67, e do parágrafo 1º, do item VIII, do

contrato de garantia firme de subscrição de ações de emissão da Enersul, às fls. 76.

- os Srs. Renato Katayama e Paulo César de Arruda Cangussú, respectivamente, diretorpresidente e diretor econômico-financeiro da Enersul, ao contratarem com as instituições

financeiras coordenadoras que os valores provenientes das captações mediante as emissões de

debêntures e ações seriam repassados à Companhia sem qualquer atualização monetária, não

agiram com o devido cuidado e diligência requeridos de um administrador, descumprindo o

disposto no artigo 153 da Lei 6404/76.

- a desvalorização dos recursos provenientes das emissões de ações e debêntures, em razão

da sua não atualização monetária por ocasião do repasse à Enersul, diminuiu o patrimônio da

Companhia, sem que a ela trouxesse nenhum benefício ou vantagem de ordem econômica,

prejudicando os interesses dos investidores. Caracterizada ficou, portanto, a prática de ato de

liberalidade por parte dos os Srs. Renato Katayama e Paulo César de Arruda Cangussú,

respectivamente, diretor-presidente e diretor econômico-financeiro da Enersul, vedada pelo

artigo 154, parágrafo 2º, alínea "a", da Lei 6404/76.

- os membros do conselho de administração e do conselho fiscal da Enersul, à época dos fatos,

declararam não terem sido informados, pela diretoria da Companhia, dos detalhes operacionais

das emissões.

Com exceção do Sr. Renato Katayama, que era conselheiro e diretor-presidente da Enersul,

não foi comprovada a participação ativa dos membros do conselho de administração da

companhia na contratação com as instituições financeiras coordenadoras das emissões e na

decisão de conceder-lhes um prazo de cinco dias úteis para repasse dos recursos à Enersul,

sem atualização monetária.

Todavia, ao não examinar os contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras

coordenadoras das emissões, os membros do conselho de administração da Enersul à época

dos fatos, Srs. Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Carlos Augusto Ramires de

Moraes, José Luiz Mesquita Prado, Marco Antônio Jatobá Abrão e Paulo Américo dos Reis,

deixaram de cumprir o disposto no inciso III do artigo 142 da Lei 6404/76, caracterizando

descumprimento do dever de diligência previsto no artigo 153 da mesma lei.

Por sua vez, os membros do conselho fiscal da Enersul à época dos fatos, Srs. Antônio Carlos

Vasques, Gil Azevedo Leal e Antônio Carlos Martins Machado, não exerceram sua competência

de fiscalizar os atos do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia,

respectivamente, Srs. Renato Katayama e Paulo César de Arruda Cangussú, e não verificaram

o descumprimento do dever de diligência e a prática de ato de liberalidade por parte destes

últimos. Descumpriram, pois, o disposto no inciso I do artigo 163 da Lei 6404/76, caracterizando

também o descumprimento do dever de diligência previsto no artigo 153, a eles aplicável por

força do disposto no artigo 165, "caput", todos da citada lei .

DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS

1 -Quitação de Débitos com a Eletrobrás

Segundo foi apurado pela inspeção, parte dos recursos captados, equivalente a US$

4.622.358,27, foi utilizada para quitar os débitos da Enersul para com a Eletrobrás, vencidos no

período de 01.06.93 a 20.10.93. Tal valor corresponde às subscrições de 9.968.155 ações e

2.973 debêntures da Enersul efetuadas pela Eletrobrás em 20.10.93.

Observa-se que, embora nos prospectos de emissão de debêntures e de subscrição pública de

ações (fls. 79/88 e 1368/1375), não tivesse sido previsto que parte dos recursos captados fosse

destinada à quitação de dívida para com a Eletrobrás, tal dívida fora contraída em função da

atividade operacional da Companhia, estando, pois, compreendida no seu objeto social, e o seu

pagamento não trouxe prejuízos para a Enersul.

2 - Empréstimos efetuados ao Estado de Mato Grosso do Sul

Foi apurado que a Enersul emprestou ao Estado de MS a maior parte dos recursos captados

com a emissão de ações e debêntures, conforme demonstrado às fls. 265. Tem-se, assim, que

os empréstimos efetuados pela Enersul ao Estado de MS atingiram o montante de U$

73.797.625,93 na data de 30.11.94.

Tão logo os recursos oriundos das emissões de ações e debêntures começaram a ingressar na

Companhia, a Enersul iniciou os empréstimos ao Estado de MS. Os empréstimos, que

totalizaram o equivalente a US$ 45.072.418,29, ocorreram até 07.03.94, sendo que, até o final

de 1994, ainda não haviam sido devolvidos à Companhia, pois, na data de vencimento de cada

contrato, era realizada uma "rolagem" da dívida, mediante repactuações.

Todos os empréstimos foram pactuados entre diretores da Enersul e representantes de seu

acionista controlador, o Estado de MS, beneficiário dos financiamentos. Verificando-se as atas

das reuniões dos conselhos de administração e do conselho fiscal da empresa, observa-se que

os empréstimos ao Estado de MS não foram aprovados em reuniões formais do conselho de

administração ou referendados pelo conselho fiscal da Enersul. Ressalve-se, porém que,

conforme foi apurado através das declarações prestadas pelos membros do conselho de

administração, os conselheiros que foram indicados pelo Estado de MS tiveram conhecimento

dos referidos empréstimos e deram sua aprovação.

Dessa forma, consoante as atas das reuniões, os conselhos de administração e fiscal da

Enersul somente foram informados dos empréstimos de recursos ao Estado de MS, quando

todo o principal já havia deixado a Companhia e já vinham sendo feitas repactuações da dívida,

pois os pagamentos não estavam sendo efetuados. O conselho de administração não aprovou

tais empréstimos, nem poderia aprová-los, posto não se compreenderem no objeto social da

Companhia.

Na reunião do conselho de administração ocorrida em 02.12.94, o conselheiro Paulo Roberto

Ribeiro Pinto, que tomou posse em 28.04.94 como representante da Eletrobrás, solicitou

informações sobre a dívida do Estado de MS, tendo o presidente do Conselho, Sr. Renato

Katayama, informado que a dívida, no valor de R$ 62 milhões, havia sido renegociada em

30.11.94.

Conforme a ata da reunião do conselho fiscal de 02.12.94 (fls. 1987/1988), o conselheiro

Roberto Murga da Silva, eleito em 28.04.94 como representante da Eletrobrás, indagou sobre o

pagamento do empréstimo concedido ao Estado de MS, com vencimento em 30.11.94, no valor

aproximado de R$ 62 milhões, tendo sido informado sobre as características dos contratos

firmados em 30.11.94. O conselho recebeu a informação de que o cronograma de obras da

Enersul vinha sendo cumprido, "... inclusive, com a contratação de obras não constantes do

prospecto do lançamento de debêntures, com recursos obtidos junto a fornecedores de bens e

serviços, sendo a amortização desses financiamentos transferida para o Estado de MS, a título

de assunção de dívida ...". O Sr. Roberto Murga da Silva recomendou que a Enersul iniciasse

tratativas para efetivamente receber os empréstimos concedidos ao Estado de MS dentro dos

prazos estabelecidos nos contratos firmados em 30.11.94, manifestando a preocupação de que

a rolagem contínua do crédito em face do Estado trouxesse prejuízos financeiros à Companhia,

que estava auferindo receita sem realizá-la, e, em decorrência, poderia pagar tributos

adicionais.

De acordo com o que consta da ata de reunião dos conselhos de administração e fiscal da

Enersul (fls. 2021/2022), os então membros dos referidos conselhos, a saber, Srs. Ricardo

Augusto Bacha, Valter Pereira de Oliveira, Othoniel Mato Grosso Pereira, Thiago Franco

Cançado, Antero Lopes Bicca, Paulo Roberto Ribeiro Pinto, Roberto Murga da Silva, Frederico

Vitório Valente e Jesus Alfredo Ruiz Sulzer, após discutirem o relatório da administração,

demonstrações financeiras e parecer dos auditores independentes relativos ao exercício findo

em 31.12.94, deliberaram "... aprovar as demonstrações contábeis relativas ao exercício findo

em 31.12.94, exceto quanto à operação de empréstimo a que se refere a nota 04 das referidas

demonstrações, por terem sido consideradas prejudiciais aos interesses da Empresa.

Recomendaram, ainda, os conselheiros a inclusão, no Relatório da Diretoria, de informações

sobre o novo posicionamento do acionista majoritário no equacionamento da referida dívida,

exibindo, dessa forma, um indicador de credibilidade junto ao mercado ...".

O item 04 das notas explicativas (fls. 2590), objeto da não aprovação pelos membros do conselho de administração e fiscal, fornece as seguintes informações sobre o empréstimo ao Estado de Mato Grosso do Sul: "Em 1994, a Companhia efetuou empréstimos para o acionista majoritário, utilizando recursos provenientes do mercado de capitais para execução do programa de investimentos. Com objetivo de manter o poder aquisitivo, o empréstimo foi remunerado a taxa de juros acima da praticada no mercado (100% da taxa média diária do CDI-CETIP mais juros de 0,5% a.m., capitalizável diariamente), com vencimento inicial para 28 de junho de 1994 renovado para 30 de novembro de 1994. O saldo em 30 de novembro de 1994 foi transformado em dois contratos como segue: 1 - Empréstimos: - Capital de giro emprestado, vencimento final para janeiro de 1997 e retorno vinculado à execução de obras, com remuneração de 100% da taxa média diária do CDI-CETIP, mais 0,5 % a.m., ou, no mínimo, o rendimento das debêntures acrescido de 0,5% a.m.. 2 - Sub-rogação e assunção de dívidas: - Transferência da Enersul para o Estado de Mato Grosso do Sul dos empréstimos e financiamentos, com remuneração nas mesmas condições originais dos financiamentos: IGPM, TR e US$ mais juros de 10% a 18% a.a. e reembolso dos tributos incidentes, tendo a última parcela programada para abril de 1999. As obras executadas referem-se àquelas autorizadas pelo Estado. ..." Foram inseridas ainda, por recomendação dos membros dos conselhos de administração e fiscal, as seguintes informações integrantes do relatório da diretoria de 1994: "... O Acionista Majoritário, Estado de Mato Grosso do Sul, vem pagando as prestações e cumprindo todas as cláusulas dos contratos de empréstimo e subrogação e assunção de dívida, efetuados com recursos provenientes principalmente da emissão de debêntures. Portanto, não há qualquer expectativa de perda referente a essas operações. ..." Porém, até a assinatura dos contratos de empréstimo e de sub-rogação e assunção de dívida, que ocorreu em 30.11.94, os empréstimos não foram pagos nos seus prazos de vencimento, tendo sido sempre repactuados. De tal maneira, embora, formalmente, não tenha existido nenhum inadimplemento até fins de 1994, quando se encerrou a administração comandada pelo Sr. Renato Katayama e o governo do Estado pelo Sr. Pedro Pedrossian, certo é que não houve pagamentos, havendo, pura e simplesmente, "rolagens" da dívida. Conforme as informações constantes da mencionada nota explicativa, a própria administração da Enersul admitiu que não utilizou os recursos oriundos das emissões de ações e debêntures para os fins previstos, ao reconhecer que "... efetuou empréstimos para o acionista majoritário,

utilizando recursos provenientes do mercado de capitais para execução do programa de

investimentos ...".

Alegou, porém, que os empréstimos foram efetuados em 1994, com vencimento inicial para

28.06.94, renovado para 30.11.94, quando se deu a repactuação mediante a transformação em

dois contratos. Conforme visto, a saída de recursos da Enersul ocorreu de novembro/93 a

março/94.

A inspeção efetuada na Enersul apurou que, após a celebração dos dois últimos contratos no

final de novembro/94, o Estado de MS efetuou transferências de recursos para a Companhia,

ocorridas entre 09.01.95 e 31.08.96, amortizando parcialmente os débitos contratuais

existentes, no montante equivalente a US$ 33.019.173,05 (fls. 981 e 381/398).

Em 05.11.96, foi realizado um encontro de contas entre a Enersul, a Empresa de Saneamento

de MS - Sanesul - e o Estado de MS, consubstanciado nos documentos de fls. 415/423, no qual

foram consolidados os débitos e créditos existentes entre as referidas entidades, tomando-se

como data-base 30.10.96.

Após o encontro de contas, o Estado ficou com um débito da ordem de R$ 79.855.745,69,

conforme planilha de fls. 424.

O Termo de Compromisso firmado em 05.11.96 estabeleceu que o crédito da Enersul deveria

ser pago pelo Estado mediante sua compensação mensal com o ICMS da Enersul, no valor

equivalente a 37,5% do total devido, ou seja, metade da parte do ICMS pertencente ao Estado.

Ficou estabelecido, também, que o saldo devedor eventualmente existente deveria ser liquidado

por ocasião da privatização da Enersul ou, então, ser objeto de acordo entre credor e devedor.

Foi acordado, também, que o inadimplemento do Estado implicaria o retorno imediato e

automático às condições previstas nos contratos firmados em 30.11.94. Apurou-se, por ocasião

da inspeção, consoante os documentos de fls. 400/414, que as amortizações dos saldos

devedores do Estado junto à Enersul, na forma prevista no mencionado termo de compromisso,

vinham sendo feitas com regularidade desde dezembro/96.

Segundo as demonstrações financeiras da Enersul referentes ao exercício findo em 31.12.1997

(fls. 1695/1696), publicadas em 19.02.98, a Companhia não teria mais nenhum valor a receber

do Estado de MS.

Contudo, não há nenhuma nota explicativa que demonstre como foi liqüidado o empréstimo

que, em 31.12.96, estava avaliado em R$ 289.800.000,00.

Em relação aos empréstimos efetuados pela Enersul ao Estado de MS, prestaram depoimento à

CVM os seguintes diretores e conselheiros, todos indicadas pelo Estado do Mato Grosso do

Sul: Srs. Sérgio de Almeida Bonfim, Antônio Bosco da Costa, Augusto Maurício da cunha e

Menezes Wanderley, Marco Antônio Jatobá Abrão, Renato Katayama, Antônio Thadeu da

Costa Medeiros, Paulo Américo dos Reis, Paulo César de Arruda Cangussú, Antônio Carlos

Vasques e Gil Azevedo Leal.

Prestaram também depoimento sobre os mesmos empréstimos os seguintes integrantes dos

conselhos de administração e fiscal, estes indicados pela Eletrobrás ou pela Eletrosul : Srs.

Carlos Augusto Ramires de Moraes, José Luiz Mesquita Prado, Antero Lopes Bicca, Paulo

Roberto Ribeiro Pinto, Antônio Carlos Martins Machado e Roberto Murga da Silva.

Houve divergências entre as declarações prestadas pelos membros do conselho de

administração indicados pelo Estado de Mato Grosso do Sul e pelos conselheiros indicados

pela Eletrosul e Eletrobrás.

Em resumo, os primeiros admitiram que tomaram conhecimento dos empréstimos ao Estado de

MS, quando estes foram concedidos e tentaram justificá-los, alegando que, enquanto não fosse

solucionada a questão das tarifas, em razão da maior remuneração oferecida, seria mais

vantajoso emprestar os recursos provenientes das referidas emissões ao Estado do que aplicálos no mercado financeiro ou realizar as obras imediatamente.

Os demais conselheiros, indicados pela Eletrobrás ou Eletrosul, declararam que o conselho de

administração não aprovou a concessão dos referidos empréstimos, e nem poderia, pois

estavam fora do objeto social da Enersul.

As mesmas divergências ocorreram entre as declarações prestadas pelos membros do

conselho fiscal indicados pelo Estado de MS e pelos conselheiros indicados pela Eletrobrás. Os

primeiros declararam que, após terem participado de questionamentos e discussões sobre os

empréstimos ao Estado de MS fiscal, concluíram que o negócio não traria prejuízo à Companhia

e não se opuseram à sua concessão. Todavia, o Sr. Antônio Carlos Martins Machado, membro

do conselho fiscal até abril/94, indicado pela Eletrobrás, declarou não ter tomado conhecimento

dos referidos empréstimos. O Sr. Roberto Murga da Silva, conselheiro indicado pela Eletrobrás

que tomou posse em abril/94, declarou que, a partir do momento em que tomou conhecimento

dos fatos, passou a cobrar a execução das obras e o retorno dos recursos da Enersul

emprestados ao Estado de MS.

Consoante o relatado no parágrafo 61 do Relatório da Comissão de Inquérito (3111/3112), os

conselhos de administração e fiscal da Enersul somente foram informados sobre os

empréstimos, quando todo o principal já havia deixado a companhia e a diretoria já havia

realizado repactuações, visto que os pagamentos não estavam sendo efetuados.

Até então, o assunto só fora discutido, informalmente, com os conselheiros que representavam

o acionista controlador, não tendo sido levado ao conhecimento dos conselheiros indicados pela

Eletrosul e Eletrobrás e, segundo foi apurado, assim que tomou conhecimento do assunto, o

conselheiro Roberto Murga da Silva, representante da Eletrobrás no conselho fiscal da Enersul,

realizou diversas interpelações. Dessa forma, no tocante às operações de empréstimo ao

Estado de MS, não ficou comprovada a ocorrência de irregularidades na atuação dos membros

do conselho de administração e do conselho fiscal da Enersul, indicados pela Eletrobrás ou

Eletrosul.

3 - Da Execução das Obras Previstas nos Prospectos de Emissão

Segundo foi apurado pela inspeção levada a efeito na Enersul (fls. 987/992), a análise do

cronograma da execução financeira das obras (fls. 508/511) elaborado pela Enersul e cujos

valores foram apresentados em UFIR, demonstrou que a destinação de recursos financeiros

prevista nos prospectos de emissão de debêntures e de oferta pública de ações não foi

obedecida, havendo retardamento significativo do cronograma de execução financeira das

obras relacionadas nos referidos prospectos.

Observou-se, pois, que, em 1993 e 1994, a execução financeira correspondeu,

respectivamente, a apenas 37,86% e 47,4% do previsto no cronograma financeiro. Até

30.01.97, o realizado correspondia somente a 65,39% do previsto nos prospectos de emissão

de debêntures e de oferta pública de ações.

Com relação ao cronograma físico, foram apresentados documentos (fls. 612/613), atualizados

até março/97, demonstrando que, embora vários projetos estivessem sendo implantados,

ocorreram consideráveis atrasos em relação às estimativas fixadas.

O Sr. Renato Katayama, quando indagado sobre a realização das obras que justificaram o

aumento de capital e a emissão de debêntures, bem como sobre o cumprimento do

cronograma, declarou (fls. 1052) que foi elaborado um programa de obras, para o qual foi

estimado um valor equivalente a US$ 99 milhões, e a Enersul captou, com as referidas

emissões, o equivalente a US$ 66 milhões. Disse ainda (fls. 506/507) que a Enersul realizou

obras que, em 1993, totalizaram US$ 21 milhões e, em 1994, US$ 43 milhões. Ressaltou que,

nessa época, a Enersul construiu o edifício de sua sede operacional, ao custo de US$ 6

milhões.

Esclareceu ainda o Sr. Renato Katayama que a Enersul, em 1992, havia licitado três obras:

Usina Costa Rica, linha de transmissão Maracaju-Jardim e uma rede urbana em todo o Estado

de MS. Os contratos, realizados conforme permitia o Decreto Lei 2300, vigente à época,

obrigavam os vencedores da licitação a captar os recursos para financiar as referidas obras, no

valor total equivalente a US$ 22 milhões.

Segundo o Sr. Renato Katayama, houve dificuldade na captação dos recursos, que somente

começaram a ingressar na Enersul no final de 1993, ou seja, após terem sido captados os

recursos, provenientes das emissões de ações e debêntures. Declarou que, ao todo, a Enersul

captou o equivalente a US$ 88 milhões, gastou, em obras, o equivalente a US$ 70 milhões, e

aplicou a diferença de US$ 18 milhões no mercado financeiro, emprestando-a, posteriormente,

ao Estado de MS. No entanto, observa-se que tais assertivas divergem dos dados constantes

dos parágrafos 54 (fls. 3108/3109) e 77 (3120/3121) do Relatório da Comissão de Inquérito.

O Sr. Paulo César de Arruda Cangussú, então diretor econômico-financeiro da Enersul,

declarou (fls. 1067) que, enquanto permaneceu na Enersul a empresa realizou as obras

constantes dos mencionados prospectos e cumpriu o cronograma preestabelecido, afirmativa

que diverge dos fatos relatados nos parágrafos 77 a 79 (fls. 3120/3121) do Relatório da

Comissão de Inquérito.

O Sr. Antero Lopes Bicca, conselheiro indicado pela Eletrosul, declarou (fls. 1083) que o

conselho de administração acompanhava a evolução das obras, pedindo à diretoria que

elaborasse relatórios e fizesse exposições quanto ao andamento e cumprimento do cronograma

físico-financeiro.

O Sr. Roberto Murga da Silva, membro do conselho fiscal de abril/94 a abril/97, indicado pela

Eletrobrás, declarou (fls. 1530) que, na ocasião em que ingressou no conselho fiscal da Enersul,

tomou conhecimento de que as obras não vinham sendo realizadas de acordo com o

cronograma físico-financeiro inicialmente previsto, e procurou fazer a fiscalização, através do

exame de relatórios gerenciais. Declarou ter alertado os acionistas sobre o fato, especialmente,

a Eletrobrás, mediante ressalvas nas demonstrações financeiras da Enersul. Esclareceu que,

como tinha havido uma solução de continuidade nas obras e os empréstimos ao Estado de MS

já haviam sido realizados, buscou assegurar que os empréstimos efetuados fossem

remunerados a taxas superiores àquelas pagas aos debenturistas e que, numa tentativa de

minimizar os efeitos do atraso já incorrido, foram feitas gestões junto à diretoria para que o mencionado cronograma foi reelaborado, o que se deu em agosto/94. Assim, não ficou comprovada a ocorrência de irregularidades na atuação dos membros do conselho de administração e do conselho fiscal da Enersul, indicados pela Eletrobrás ou pela Eletrosul, quanto ao atraso na execução do cronograma físico-financeiro das obras previstas nos prospectos de emissão de debêntures e de oferta pública de ações aprovadas na AGE de 23.09.93. A Comissão de Inquérito, ressalta o fato de que a CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada pela Assembléia Legislativa de MS para apurar diversos fatos relacionados à Enersul, entendeu não haver irregularidade relacionada aos atrasos na execução do cronograma físico-financeiro das obras previstas no prospectos de emissão, conforme mencionado em trecho de seu relatório (fls. 1564), a seguir transcrito: "... Conforme consta dos documentos encaminhados a esta CPI, apenas parte das obras previstas no plano de investimentos aprovado pela AGE de 23.09.93 e constante do projeto encaminhado à CVM para lançamento de Ações e Debêntures, foi executada até a presente data. Nisto parece não haver qualquer irregularidade, pois o cronograma físico-financeiro das obras previstas foi alterado em razão dos motivos constantes da Ata de Reunião do Conselho de Administração da Enersul realizada em 02.08.94 ...". A conclusão a que chegou a CPI (fls. 1569) é a de que "... Pode-se concluir de tudo quanto se examinou que não houve qualquer irregularidade na tomada de valores da Enersul pelo Estado de Mato Grosso do Sul, haja vista que: a) a Enersul alterou o cronograma físico-financeiro das obras, conforme autorização do Conselho de Administração, agindo nos limites de sua competência; b) o Tribunal de Contas do Estado estabeleceu as regras que disciplinam o repasse de recursos das entidades da Administração Indireta para o tesouro do Estado, rigorosamente cumpridas no caso sob exame; c) os empréstimos feitos ao Tesouro do Estado pela Enersul foram remunerados a taxas superiores às praticadas no mercado financeiro, o que causou ganho à empresa e seus acionistas ..." Em suas considerações, a Comissão de Inquérito ressalta o fato de que a CPI, não abordou os seguintes aspectos: - a alteração do cronograma físico-financeiro das obras ocorreu em meados de 1994, enquanto que os empréstimos já vinham sendo realizados desde novembro de 1993; 90. a alteração foi, na verdade, uma tentativa de minimizar os problemas que ocorreram em virtude do atraso do cronograma inicialmente previsto e, 90. a CPI não considerou os prejuízos causados aos investidores em razão desse atraso, bem como não levou em consideração que, embora a Enersul tenha emprestado recursos ao Estado de MS, inicialmente a curto prazo e remunerados a taxas superiores às praticadas no mercado financeiro, não houve pagamentos no curto prazo, mas somente

repactuações que iniviabilizaram a execução das obras previstas no cronograma inicial,

apresentado nos prospectos de emissão.

4 - Da Conclusão da Comissão de Inquérito sobre a Aplicação dos Recursos

A Comissão de Inquérito destaca o fato de que das análises e considerações constantes dos

itens de nº 52 a 79 do Relatório (fls. 3106/3121), onde são elaboradas análises sobre os

empréstimos concedidos pela Enersul ao Governo do Estado de Mato Grosso do Sul, bem

como relatados os depoimentos tomados dos administradores da companhia, foi observado que

o programa de obras relacionado nos prospectos da emissão de debêntures e da oferta pública

de ações, apresentando uma perspectiva de ampliação dos negócios da Enersul, e,

conseqüentemente, de crescimento da Companhia, foi um mero pretexto para a captação de

recursos, que, desde que ingressaram na Enersul, tiveram destino diverso daquele constante do

plano de investimentos inicial, em detrimento dos investidores que adquiriram ações e

debêntures da Companhia.

A maior parte dos recursos captados foi repassada ao Estado de MS que, por sua vez, até

30.12.94, quando se encerrou o mandato do governador para o período 1990/1994, eleito em

1990, nada pagou à Companhia, tendo apenas repactuado as dívidas, em cada vencimento.

Não se sustenta, portanto, a alegação de que os referidos empréstimos foram aplicação de

sobras momentâneas de caixa.

Em agosto de 1994, ou seja, quase um ano após o início dos empréstimos ao Estado de MS, o

conselho de administração da Enersul foi formalmente comunicado da reelaboração do

cronograma físico-financeiro das obras relacionadas nos prospectos de emissão. Tal

reelaboração teria tido como objetivo minimizar os efeitos do atraso das obras previstas no

plano de investimentos inicial, relacionadas nos prospectos de emissão de ações e debêntures.

Ao utilizar a maior parte dos recursos captados com as referidas emissões para fins diversos

daqueles mencionados nos respectivos prospectos e não previstos no estatuto social da

Companhia, isto é, ao deixar de investi-los na execução de obras necessárias à melhoria da

qualidade dos serviços prestados pela Companhia para, ao invés disso, conceder empréstimos

ao acionista controlador, os Srs. Renato Katayama, diretor-presidente de 26.05.93 a 09.02.94;

Antônio Thadeu da Costa Medeiros, diretor-presidente de 09.02.94 a 15.08.94; Antônio Bosco

da Costa, diretor-presidente de 15.08.94 a 30.12.94; Paulo César de Arruda Cangussú, diretor

econômico-financeiro de 1991 a 09.06.94 e Paulo Américo dos Reis, vice-presidente de 1991 a

30.12.94 e diretor econômico-financeiro de 09.06.94 a 30.12.94, bem como, os membros do

conselho de administração e do conselho fiscal da Enersul indicados pelo Estado de MS, Srs.

Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Marco Antônio Jatobá Abrão, Antônio

Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal, os quais, como eles próprios declararam, tiveram

conhecimento dos empréstimos e a eles anuíram não agiram, portanto, no melhor interesse da

Companhia e com a cautela que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração

de seus próprios negócios, descumprindo o disposto no artigo 153 da Lei 6404/76.

Utilizaram, ainda, o poder que lhes foi conferido, que deveria ter como finalidade o interesse

social da Enersul, para lograr fins diversos daqueles almejados pela Companhia, emprestando

recursos ao Estado de MS, atividade esta não compreendida no objeto social da empresa e

contrária aos interesses daqueles que investiram em debêntures e ações emitidas por esta

última. Descumpriram, assim, o disposto no caput do artigo 154 da Lei 6404/76.

Ao captar recursos no mercado para o Governo do Estado de MS, fazendo com que a

companhia desempenhasse o papel de um banco, fora de seu objeto social, os administradores

incorreram na prática de ato de liberalidade, descumprindo o disposto no artigo 154, parágrafo

2º, "a", combinado com o artigo 155, "caput" e inciso I, ambos da Lei 6404/76.

DA ATUAÇÃO DO AGENTE FIDUCIÁRIO

Não foi detectado o descumprimento, por parte da Aporte, dos deveres relacionados no

parágrafo 1º do artigo 68 da Lei 6404/76. Como o destino dos recursos, previsto no prospecto

de emissão das debêntures, não integra a escritura de emissão (fls. 146/153) o fato de

emprestar parte dos recursos para o Estado de MS não configurou inadimplemento de

obrigações assumidas pela Companhia na escritura de emissão. Assim, não caberia ao agente

fiduciário qualquer atitude, senão a de informar o ocorrido, o que foi feito.

DA PARTICIPAÇÃO DA CONSULT - CONSULTORIA EMPRESverdana E ASSISTÊNCIA

TÉCNICA S/C LTDA

Foi apurado que a Enersul contratou a empresa Consult-Consultoria Empresverdana e

Assessoria Técnica S/C Ltda. para participar dos processos de lançamento de ações e

debêntures, tendo esta última, inclusive, recebido uma remuneração variável em função dos

valores efetivamente captados.

A Consult-Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. (fls. 1096/1098 e

1522/1523) é uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com sede em Nova Iguaçu

- RJ, tendo como sócios, com 19.999 cotas, o Sr. João Baptista de Carvalho Athayde e o Sr.

Carlos Eduardo Guaraná Mendonça, com uma cota.

O Sr. João Athayde, sócio-gerente, declarou (fls. 1536) que o Sr. Carlos Guaraná nunca

exerceu nenhuma atividade na Consult, esclarecendo que, por ocasião da constituição dessa

empresa, havia a intenção de que ele exercesse algumas atividades, o que não ocorreu.

Declarou, ainda, que atua na área de engenharia econômica e "corporate finance", sobretudo na

estruturação, organização e avaliação de empresas. O Sr. Antônio Pereira de Queiroz, contador

que presta serviços à Consult, afirmou (fls. 1504) que o Sr. Carlos Guaraná não tem poderes

para representá-la.

Foi constatado que, concomitantemente a cada contrato firmado com a Enersul, a Consult

contratou os serviços do advogado Luiz Epelbaum, a quem repassou parte da remuneração

recebida. O Sr. Athayde (fls. 1539) esclareceu que as empresas Ecel – Escritório de Cobrança

Especializada e Oito de Dezembro Consultoria, Administração e Participação S/C Ltda., que

prestaram serviços à Consult, relacionados aos contratos firmados entre a Enersul e a Consult,

são de propriedade do Sr. Luiz Epelbaum.

A empresa Oito de Dezembro Consultoria, Administração e Participação S/C Ltda. foi fundada

após o encerramento da Ecel e, segundo o Sr. Luiz Epelbaum, tem por objeto apenas a

prestação de serviços de natureza jurídica, tendo como sócios, cada qual com participação de

50% no capital, o advogado Luiz Epelbaum e a administradora e advogada Maria Pedrossian de

Abrantes, sobrinha do então governador do Estado de MS, Pedro Pedrossian. Em 03.01.94,

conforme a certidão (fls. 1521/1521-V) a sede da empresa foi transferida para a Rua Fernanda

Isabelle nº 92 - Vista Alegre - Nova Iguaçu - RJ, ou seja, para o endereço onde funciona a

Consult e reside seu contador, Sr. Antônio Pereira de Queiroz.

CONTRATOS FIRMADOS ENTRE A ENERSUL E A CONSULT

Em 1993, a Enersul emitiu cartas-convite para contratar uma empresa de consultoria. Segundo

a ata da reunião para abertura e julgamento das propostas apresentadas (fls. 958)

apresentaram propostas as empresas Jocad Consultoria e Administração Ltda., A. Barrozo S/C

Ltda. e Consult - Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. tendo sido

vencedora a proposta apresentada pela Consult, no valor de Cr$ 460.000.000,00, equivalentes

a US$ 15 mil.

O Relatório da Comissão de Inquérito, em seus itens 116 a 143 descreve, de forma detalhada, o

processo de escolha da Consult, relaciona os pagamentos feitos pela Enersul a Consult, no

valor de US$ 1.442.260,98 (item 126 – fls. 3137) no período de maio/93 a dezembro/94, bem

como os pagamentos feitos pela Consult ao Sr. Luiz Epelbaum. Está consignado (item 143 –fls.

3142) que, em 1993 e 1994, o total desses pagamentos importou na quantia de US$

686.540,96.

Em 20.04.1993, foi celebrado entre a Enersul e a Consult o contrato DJU.S/001/DF/04.93 que

teve por objeto "... a prestação de serviços técnicos de consultoria financeira com finalidade de

diagnosticar a situação econômico-financeira da Enersul, tendo em vista a possibilidade de

captação de recursos para seus investimentos e financiamento de capital de giro, considerando

os reflexos da Lei nº 8631/93 e Decreto nº 774/93 ....". Seu valor foi de Cr$ 460.000.000,00,

equivalentes, na data da assinatura do contrato a US$ 15 mil. A licitação se deu na modalidade

"carta-convite".

Em 30.04.93, a Consult e o advogado Luiz Epelbaum firmaram o contrato de fls. 1242/1243,

tendo sido o Sr. Luiz Epelbaum remunerado por dois pagamentos de Cr$ 110.400.000,00 cada

um, efetuados à Ecel em 21.05 e 30.06.93 (consoante fls. 1117 e 1506).

Segundo a planilha de fls. 661, a Enersul pagou à Consult, a título de honorários, em 19.05.93 e

16.06.93, o equivalente a US$ 10.875,94 e, a título de reembolso de despesas de viagens e

passagens aéreas, o equivalente a US$ 14.153,76.

O trabalho efetuado pela Consult consubstanciou-se no relatório datado de 07.06.93 (fls.

667/704), que concluiu, dentre outros pontos, ser necessário que a Enersul captasse recursos

de longo prazo e promovesse um reajuste nas tarifas.

Em 28.06.93, foi firmado o contrato DJU.S/003-DF/06.93 com dispensa de licitação por "notória

especialização", tendo como objeto a "... prestação de serviços técnicos de consultoria

financeira, com a finalidade de captação de recursos para a Enersul, em forma de emissão

pública ou privada de ações, debêntures em suas diversas formas e títulos a serem negociados

no mercado internacional ...", cuja possibilidade fora levantada no estudo de viabilidade

realizado pela Consult. A contratação teria duração de 24 meses e os serviços deveriam ser "..

prestados através de contratos e negociações, com coordenação técnica dos Agentes

Financeiros do Mercado de Capitais em âmbito nacional e internacional, supervisão e

assessoria na preparação da documentação necessária às emissões de títulos, contatos com a

CVM, Bolsas de Valores, Autoridades Financeiras brasileiras e internacionais, cobrindo os

campos técnicos e jurídicos, inclusive orientação na realização de Assembléia de Acionistas e

tudo o mais que se fizer necessário para a implementação das captações de recursos

almejados ...".

A título de remuneração, a Enersul pagaria à Consult uma parte fixa, de Cr$ 650.000.000,00,

equivalentes a US$ 12.262,53, em duas parcelas, bem como, faria o reembolso das despesas

de viagens, deslocamentos, acomodações, hospedagens e refeições, das despesas de

impressão dos relatórios, de assessoria legal no exterior e de quaisquer despesas

extraordinárias.

Neste contrato, foi estabelecido, também, o pagamento de uma remuneração variável à

Consult, consistente em "... uma taxa remuneratória de 2% (dois por cento) sobre os valores

efetivamente captados, nas ocasiões em que os recursos ingressarem na Companhia, e pagos

no prazo de 02 (dois) dias úteis ...". Observa-se, assim, que à Consult, que não era integrante

do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, foi atribuída uma "taxa de sucesso"

sobre os valores captados com as emissões de ações e debêntures, que não foi mencionada

nos prospectos de emissão de ações e debêntures.

Em 30.06.93, a Consult e o advogado Luiz Epelbaum firmaram um contrato de prestação de

serviços de "completa assessoria no campo jurídico", estabelecendo o pagamento, da primeira

ao segundo, de uma parcela fixa, correspondente a 48% dos honorários fixos que a Enersul

contratara com a Consult. Foi estipulado, também, que o Sr. Luiz Epelbaum também receberia

da Consult uma remuneração variável, equivalente a 7,5% sobre a remuneração de sucesso

que esta última receberia da Enersul, ou seja, 7,5% dos 2% aplicados sobre o valor captado

com as emissões. Nota-se, às fls. 1217, que em 26.11.93 a Consult fez um pagamento de CR$

17.760.000,00 para a Oito de Dezembro, equivalentes a US$ 77.456,50.

De acordo com a planilha de fls. 742, a Enersul pagou à Consult, em 02.07 e 28.07.93,

honorários fixos equivalentes a US$ 11.926,51 e reembolsos de despesas de viagens e telefone

equivalentes a US$ 27.839,39. A título de remuneração variável, a Enersul pagou à Consult, em

01.11 e 23.11.93, o equivalente a US$ 1.217.106,98.

O Sr. Renato Katayama, diretor-presidente da Enersul de maio/93 a fevereiro/94, declarou (fls.

1053) que a remuneração variável paga à Consult também é conhecida como taxa de êxito ou

remuneração por venda realizada e que, na ocasião em que foi apresentado o primeiro relatório,

acenando com a possibilidade de captação de recursos mediante a emissão de ações e

debêntures, a Enersul optou por fazer a parte principal do pagamento à Consult somente se

houvesse êxito na emissão. Disse não saber esclarecer porque essa remuneração variável,

paga à Consult, não constou dos prospectos de emissão de ações e debêntures, elaborados

pela própria Consult em conjunto com os bancos Primus e Cambial.

O contrato DJU.S/003-DF/06.93, em 16.02.95, foi denunciado pelo então diretor-presidente da

Enersul, Sr. Walter Pereira de Oliveira, através da carta nº 066/DP, considerando-se rescindido

a partir de 20.03.95.

Foi realizada inspeção na Consult, tendo sido apurado que, no período de 1991 a 1994, os

pagamentos e recebimentos mais relevantes ocorreram em 1993 e 1994. Apurou-se, também,

que todos os recebimentos e pagamentos contabilizados foram registrados na conta Caixa, não

se utilizando a conta Bancos (fls. 1107/1184). Observa-se, todavia, a existência de cópias de

comprovantes de depósitos efetuados pela Enersul na conta-corrente bancária nº 21432-9,

agência 0571, do Banco Itaú, em nome da Consult (fls. 751, 753, 754, 773, 774, 776, 778, 780).

Foi apurado, segundo os registros contábeis que, em 1993 e 1994, a Consult pagou ao Sr. Luiz

Epelbaum, através das empresas Ecel e Oito de Dezembro, o equivalente a US$ 686.540,96.

O Sr. João Athayde prestou depoimento a esta CVM (termo às fls. 1.536/1539), tendo

declarado, entre outros fatos, que recebeu um percentual sobre a remuneração de êxito

recebida da Enersul pela Consult; que, até prestar os serviços para a Consult, nunca tinha

visitado a Enersul e não conhecia nenhum de seus administradores; e que os serviços por ele

prestados consistiram em (1) análise, crítica e aconselhamento nos contratos assinados pela

Consult e a Enersul relacionados ao escopo da contratação, (2) sugestões de natureza legal na

confecção dos relatórios, inclusive, recomendações, (3) análise, crítica e aconselhamento nas

minutas de contratos apresentados pelos bancos à Enersul, (4) assessoria jurídica completa nas

alterações societárias que se fizeram necessárias na Enersul para o lançamento de ações e

debêntures, (5) acompanhamento jurídico completo nas sondagens do mercado internacional,

tendo em vista a legislação brasileira e regulamentações das autoridades monetárias relativas

às captações de recursos internacionais, (6) discussão, sugestões e recomendações, como

contratado da Consult, para as medidas e deliberações relativas às emissões de títulos da

Enersul, (7) assessoria, nos aspectos jurídicos, na consultoria permanente prestada à empresa

e (8) assessoria jurídica em aspectos específicos, tais como, os relativos a concessões.

O relatório da CPI instaurada pela Assembléia Legislativa do Estado de MS (fls. 1551/1552)

considerou que a primeira contratação da Consult, por parte da Enersul, ter-se-ia dado em

obediência à lei, por carta-convite, bem como que a segunda contratação ocorrido após a

elaboração do diagnóstico oferecido, concluindo pela possibilidade de captação de recursos

pela Enersul. A licitação teria sido inexigível, em face de notória especialização do sócioproprietário da Consult.

Porém, em seu relatório, a CPI não levou em consideração que a Consult venceu a licitação na

modalidade "carta-convite", a qual deu origem ao primeiro contrato firmado com a Enersul e ao

estudo de viabilidade, oferecendo um preço equivalente a US$ 15 mil e que, como remuneração

pelos serviços prestados em razão do segundo contrato, cuja licitação foi dispensada, recebeu

US$ 1.200 mil. Cumpre lembrar que, conforme as declarações do Sr. João Athayde analisadas

nos parágrafos 168 a 170 do Relatório da Comissão de Inquérito, os registros das operações na

CVM foram efetuados pela Primus, que, para isto, foi remunerada.

Em seu relatório, a Comissão de Inquérito consigna que, após efetuar as emissões de ações e

debêntures aprovadas em 1993, a Enersul firmou mais dois contratos com a Consult.

O primeiro, de número DJU.S/013-DF/12.93, teve como objeto a ".. prestação de serviços nos

setores técnicos ligados às áreas de planejamento econômico-financeiro e administrativo, para

dar suporte às suas atividades empresariais, acompanhando a evolução de sua situação

econômica e financeira, tendo em vista a recente emissão de ações, debêntures conversíveis e

a projetada emissão de 'euro-bonds', neste acompanhamento se incluindo os contatos com o

mercado financeiro e o sistema de informações necessário ao mercado, como uma companhia

de capital aberto ...". O prazo para a prestação dos serviços foi estipulado entre 01.12.93 e

30.11.96, e poderia ser prorrogado por vontade das partes.

Como remuneração, foi estabelecido que a Enersul pagaria mensalmente à Consult CR$

2.938.250,00, reajustados pela variação do IGP-M, bem como, faria o reembolso das despesas

de viagens, telecomunicação, correspondências, publicações e traduções realizadas. Segundo

a planilha(fls. 785/786), até 21.03.95 foi pago à Consult, a título de honorários, o equivalente a

US$ 126.277,03, e a título de reembolso de despesas de viagens e telefone, o equivalente a

US$ 42.064,57.

O Sr. João Athayde justificou o referido contrato esclarecendo que, feita a emissão de ações e

debêntures, a Enersul tornou-se, efetivamente, uma companhia aberta, mas necessitava de

melhoramentos com relação às previsões orçamentárias e à elaboração de demonstrações

financeiras e, assim, a Enersul contratou a Consult, através do contrato DJU.S/013-DF/12.93,

para prestar serviço de consultoria permanente na área de administração econômico-financeira,

que teve, como objetivos principais, melhoramentos no planejamento e a boa apresentação das

demonstrações financeiras e que a prestação dos serviços se deu pelo seu comparecimento, no

mínimo uma vez por mês, a reuniões da diretoria e do conselho de administração da Enersul.

Alegou ter elaborado diversas recomendações escritas e instalado um sistema

computadorizado de elaboração de orçamentos permanente.

O contrato DJU.S/013-DF/12.93 foi denunciado em 16.02.95, considerando-se rescindido a

partir de 20.03.95.

Nas declarações prestadas, não houve consenso entre o Sr. João Athayde (fls. 1.538) e o Sr.

Renato Katayama (fls. 1.054) quanto à natureza dos serviços executados pela Consult.

Segundo este último, o contrato foi firmado para que a acompanhasse os trâmites da emissão

de debêntures e da oferta pública de ações realizada em 1993 pela Enersul, mas o Sr. João

Athayde declarou que essa tarefa foi realizada pelo Banco Primus, e não pela Consult. Não foi

apresentada a esta Autarquia prova de que a Consult tenha prestado a "consultoria permanente

na área de administração econômico-financeira", objeto do referido contrato. Igualmente,

conforme fls. 997, a inspeção realizada na Companhia apurou que nos arquivos desta última

inexistiam provas da execução dos serviços contratados.

A Comissão de Inquérito concluiu, assim, que os Srs. Renato Katayama, diretor-presidente, e

Paulo César de Arruda Cangussú, diretor econômico-financeiro, responsáveis pela contratação

da referida empresa por parte da Enersul, praticaram ato de liberalidade à custa da Companhia,

o que é vedado pela Lei 6404/76, em seu artigo 154, parágrafo 2º, alínea "a".

O segundo contrato firmado entre a Consult e a Enersul após a distribuição pública dos valores

mobiliários, DJU.S/014-DF/12.93, de 22.12.93 (fls. 884/890), teve por objeto "... prestar

consultoria à Enersul para fins de elaboração de um projeto de organização financeira,

societária e administrativa de empresa(s) subsidiária(s) para construir e operar as duas Usinas

Termelétricas projetadas para os municípios de Corumbá e Campo Grande, ambas concebidas

pelo estudo de viabilidade que, no momento, a Enersul desenvolve. A consultoria contratada

inclui o dimensionamento e forma do capital da(s) subsidiária(s), bem como, a avaliação de

suas ações e a sua capacidade de mútuo a longo prazo. Nela também está incluída a completa

assessoria para estudo de viabilidade quanto à captação de recursos para a construção dessas

Usinas e operações dessa(s) nova(s) empresa(s), inclusive com a participação, no capital

social, de investidores empresariais ou institucionais, nacionais e internacionais, bem como, o

acesso ao mercado de capitais, de forma pública. ...". A Consult tinha a obrigação de entregar

um relatório evolutivo, um relatório conclusivo, pesquisar a aceitação do mercado financeiro

quanto à criação da subsidiária e a forma de participação e elaborar um relatório sobre a

evolução da montagem financeira das operações. Por ocasião da inspeção na Enersul, foi

apurada existência somente do relatório conclusivo (fls. 892/918).

Como remuneração, foi estabelecido que a Enersul pagaria à Consult CR$ 21.937.989,00, em

três parcelas, bem como reembolsaria as despesas de viagens, deslocamentos, acomodações,

hospedagens e refeições, de impressão dos relatórios, assessoria legal no exterior e quaisquer

despesas extraordinárias.

Foi estabelecido, também, que a subsidiária a ser criada deveria efetuar à Consult o pagamento

de uma remuneração variável, "... equivalente a 2% (dois por cento) dos recursos captados e

aceitos sob a forma de subscrição de ações, participação no capital ou associações, desde que

a conclusão dos trabalhos em questão indiquem (sic) a viabilidade da aludida captação para

implementação dos projetos deste contrato, ficando expressamente excluídos da incidência

deste percentual, os recursos advindos da participação da Enersul, do Estado de Mato Grosso

do Sul ou de empresas por ele controladas. ...".

Segundo a planilha de fls. 883, a Enersul pagou à Consult, a título de parcela fixa de honorários,

o equivalente a US$ 94.867,83 e a título de reembolso de despesas de viagens, o equivalente a

US$ 8.855,12.

O Sr. Renato Katayama declarou (fls. 1053) que, com a possibilidade da entrada de gás natural

proveniente da Bolívia, surgiu a oportunidade de serem construídas duas usinas termelétricas

em Corumbá e em Campo Grande e, assim, a Enersul contratou a Consult, por notória

especialização, para elaborar um estudo sobre a viabilidade de se criar uma empresa

subsidiária para construir e operar as referidas usinas termelétricas. Declarou que,

posteriormente, a Enersul elaborou os projetos das usinas, que não foram construídas porque

ainda não há transporte de gás da Bolívia para o Brasil. Disse acreditar que todos os relatórios

elaborados pela Consult foram entregues à Enersul que, provavelmente, os mantêm

arquivados.

O Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 3155 – item 180) consigna o fato de que, segundo

declarações prestadas, nenhum dos membros do conselho de administração e do conselho

fiscal declarou ter conhecido os Srs. João Athayde antes da contratação da Consult pela

Enersul, tendo os Srs. Sérgio de Almeida Bomfim, Renato Katayama, Antônio Thadeu da Costa

Medeiros, Augusto M. da C. e Menezes Wanderley, Marco Antônio Jatobá Abrão, Paulo Américo

dos Reis, Paulo César de Arruda Cangussu e José Luiz Mesquita Prado afirmado que os

conheceram após a contratação da Consult.

Os Srs. Antônio Bosco da Costa, Paulo Roberto Ribeiro Pinto, Gil Azevedo Leal, Antônio Carlos

Vasques, Antônio Carlos Martins Machado e Roberto Murga da Silva afirmaram nunca terem

conhecido o Srs. João Athayde.

O Sr. Antônio Thadeu da Costa Medeiros, membro do conselho de administração e diretorpresidente de fevereiro a agosto/94 declarou (fls. 1056/1057) que, à época da licitação para

contratar uma empresa de consultoria, trabalhava na área operacional da Enersul, nada tendo a

ver com a área financeira e que somente conheceu a Consult após sua contratação e que

manteve contato com o Sr. João Athayde por ocasião do contrato firmado com a Consult, para

estudar a viabilidade da realização de investimentos em usinas térmicas.

Acerca dos contratos firmados entre a Consult e a Enersul, prestaram depoimento a esta CVM

os seguintes membros do Conselho de Administração : Carlos Augusto Ramires de Moraes,

Marco Antônio Jatobá Abrão, Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, José Luiz

Mesquita Prado, Antero Lopes Bicca e Antônio Bosco da Costa. Todos negaram haver

participado da escolha da Consult, bem como que afirmaram que os contratos estabelecidos

com a mesma empresa não lhes teriam sido apresentados.

Os Srs. Antônio Carlos Vasques, Gil Azevedo Leal, Antônio Carlos Martins Machado e Roberto

Murga da Silva, que foram membros do conselho fiscal da Enersul no período de 1991 a 1994

declararam, respectivamente ( fls. 1072, 1074, 1439 e 1530), que o conselho fiscal da Enersul

não tomou conhecimento da contratação da Consult para a prestação de serviços à Enersul e,

dessa forma, não examinou os contratos firmados entre ambas e não fiscalizou a execução dos

serviços contratados.

O exame das atas das reuniões do conselho de administração e das declarações prestadas,

analisadas nos parágrafos 182 a 183 do Relatório da Comissão de Inquérito, revela que os dois

primeiros contratos firmados entre a Consult e a Enersul não foram objeto de deliberação do

conselho de administração da Enersul, bem como, não houve fiscalização, por parte desse

órgão, da prestação de serviços por parte da Consult.

É ressaltado pela Comissão de Inquérito que não foi comprovada a participação ativa dos

membros do conselho de administração da Enersul na contratação da Consult, exceto do Sr.

Renato Katayama, que ocupava o cargo de diretor-presidente da Companhia. Porém, os demais

membros desse órgão, Srs. Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Carlos Augusto

Ramires de Moraes, José Luiz Mesquita Prado, Marco Antônio Jatobá Abrão e Paulo Américo

dos Reis não procederam ao exame dos três primeiros contratos firmados entre a Consult e a

Enersul, como era seu dever legal e estatutário, e não fiscalizaram a efetiva prestação de

serviços por parte da empresa contratada, deixando de cumprir, assim, o disposto no inciso III

do artigo 142 da Lei 6404/76, caracterizando descumprimento do dever de diligência previsto no

artigo 153 da mesma lei.

Por fim, em seu Relatório, a Comissão de Inquérito concluiu que restou comprovado, também,

que, no tocante aos três primeiros contratos firmados entre a Consult e a Enersul, os membros

do conselho fiscal desta última, à época dos fatos, Srs. Antônio Carlos Vasques, Gil Azevedo

Leal e Antônio Carlos Martins Machado, não exerceram sua competência de fiscalizar os atos

dos administradores da Companhia e verificar o cumprimento de seus deveres legais e

estatutários, descumprindo o disposto no inciso I do artigo 163 da Lei 6404/76, bem como, não

cumprindo o dever de diligência previsto no artigo 153, a eles aplicável por força do artigo 165,

"caput", todos da citada lei.

Em face de todo o exposto em seu relatório, a Comissão de Inquérito propôs a

responsabilização das seguintes pessoas:

1) Renato Katayama, na qualidade de diretor-presidente da Enersul de 26.05.93 a 09.02.94, e

Paulo César de Arruda Cangussú, na qualidade de diretor econômico-financeiro da Companhia

de 1991 a 09.06.94, em virtude de terem:

1.1) contratado com as instituições financeiras coordenadoras que os valores das captações

provenientes das emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93 fossem

repassados à Companhia sem atualização monetária, conforme o relatado nos parágrafos 31 a

44 e concluído no parágrafo 45, configurando o descumprimento do dever de diligência e prática

de ato de liberalidade à custa da Companhia, infringindo eles, assim, o disposto,

respectivamente, no artigo 153 e na alínea "a", do parágrafo 2º, do artigo 154, todos da Lei

6404/76;

1.2) emprestado recursos da Enersul ao Estado de Mato Grosso do Sul, conforme o relatado

nos parágrafos 52 a 90 e concluído nos parágrafos 91 a 98, o que caracteriza descumprimento

dos deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas

atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa

da Companhia, infringindo eles, assim, o disposto no artigo 153; no "caput" do artigo 154; na

alínea "a", do parágrafo 2º, do mesmo artigo 154, e no "caput" e inciso I, do artigo 155, todos da

Lei 6404/76;

1.3) contratado a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda., que não

era integrante do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, para prestar serviços,

inclusive de colocação, relacionados à emissão primária de debêntures e ações da Enersul,

conforme o relatado nos parágrafos 108 a 157 e concluído nos parágrafos 158 a 161,

configurando o descumprimento do dever de diligência, o não exercício de suas atribuições para

lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia,

infringindo eles, assim, o disposto, respectivamente, no artigo 153, no "caput" do artigo 154 e na

alínea "a" do parágrafo 2º do mesmo artigo 154, todos da Lei 6404/76, e

1.4) contratado a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. em

01.12.93, para prestar serviços cuja execução não foi comprovada, conforme o relatado nos

parágrafos 163 a 169 e concluído no parágrafo 170, configurando a prática de ato de

liberalidade à custa da Companhia, infringindo eles, assim, o disposto na alínea "a", do

parágrafo 2º, do artigo 154 da Lei 6404/76.

2) Sérgio de Almeida Bomfim, na qualidade de diretor-presidente da Enersul de 01.03.93 a

26.05.93, em virtude de ter contratado a Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria

Técnica S/C Ltda., que não era integrante do sistema de distribuição de títulos e valores

mobiliários, para prestar serviços relacionados à emissão primária de debêntures e ações da

Enersul, conforme o relatado nos parágrafos 108 a 157 e concluído nos parágrafos 158 a 161,

configurando o descumprimento do dever de diligência, o não exercício de suas atribuições para

lograr os fins e no interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia,

infringindo ele, assim, o disposto, respectivamente, no artigo 153, no "caput" do artigo 154 e na

alínea "a" do parágrafo 2º do mesmo artigo 154, todos da Lei 6404/76;

3) Antônio Thadeu da Costa Medeiros, na qualidade de diretor-presidente da Enersul de

09.02.94 a 15.08.94, e Antônio Bosco da Costa, na qualidade de diretor-presidente da

Companhia de 15.08.94 a 30.12.94, em virtude de terem emprestado recursos da Enersul ao

Estado de Mato Grosso do Sul, conforme o relatado nos parágrafos 52 a 90 e concluído nos

parágrafos 91 a 98, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade

para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da

Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, infringindo eles, assim, o

disposto no artigo 153; no "caput" do artigo 154; na alínea "a", do parágrafo 2º, do mesmo artigo

154, e no "caput" e inciso I, do artigo 155, todos da Lei 6404/76.

4) Carlos Augusto Ramires de Moraes e José Luiz Mesquita Prado, na qualidade de membros

do conselho de administração da Enersul, respectivamente, de 1990 a março de 1994 e de 1991

a 28.04.94:

4.1) por não terem examinado os contratos celebrados entre a Enersul e as instituições

financeiras coordenadoras das emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de

23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o

disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no artigo 153, da Lei 6404/76, conforme

o relatado nos parágrafos 31 a 47 e concluído no parágrafo 48, e

4.2) por não terem examinado os três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a

Consult, caracterizando o descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o

disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no artigo 153, da Lei 6404/76, conforme

o relatado nos parágrafos 180 a 185 e concluído no parágrafo 186.

5) Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, e Marco Antônio Jatobá Abrão, o

primeiro, na qualidade de membro do conselho de administração da Enersul de 1992 a 28.09.94

e o segundo, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia de

08.06.93 a 09.02.94 e de 28.09.94 a 30.12.94:

5.1) por não terem examinado os contratos celebrados entre a Enersul e as instituições

financeiras coordenadoras das emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de

23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o

disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no artigo 153, da Lei 6404/76, conforme

o relatado nos parágrafos 31 a 47 e concluído no parágrafo 48;

5.2) por não terem examinado os três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a

Consult, caracterizando o descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o

disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no artigo 153, da Lei 6404/76, conforme

o relatado nos parágrafos 180 a 185 e concluído no parágrafo 186, e

5.3) por terem tomado conhecimento dos empréstimos de recursos da Enersul ao Estado de

Mato Grosso do Sul e a eles anuído, conforme o relatado nos parágrafos 52 a 90 e concluído

nos parágrafos 91 a 98, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e de

lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e no

interesse da Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, infringindo eles,

assim, o disposto no artigo 153; no "caput" do artigo 154; na alínea "a", do parágrafo 2º, do

mesmo artigo 154, e no "caput" e inciso I, do artigo 155, todos da Lei 6404/76.

6) Paulo Américo dos Reis, vice-presidente de 1991 a 30.12.94, diretor econômico-financeiro de

09.06.94 a 30.12.94 e membro do conselho de administração da Enersul de 1991 a 30.12.94,

por:

6.1) na qualidade de vice-presidente e de diretor econômico-financeiro da Enersul, ter

emprestado recursos da Companhia ao Estado de Mato Grosso do Sul, conforme o relatado nos

parágrafos 52 a 90 e concluído nos parágrafos 91 a 98, o que caracteriza o descumprimento

dos deveres de diligência e de lealdade para com a Companhia, o não exercício de suas

atribuições para lograr os fins e no interesse da Enersul, a prática de ato de liberalidade à custa

da Companhia, infringindo ele, assim, o disposto no artigo 153; no "caput" do artigo 154; na

alínea "a", do parágrafo 2º, do mesmo artigo 154, e no "caput" e inciso I, do artigo 155, todos da

Lei 6404/76;

6.2) na qualidade de membro do conselho de administração, não ter examinado os contratos

celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das emissões de ações

e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, caracterizando o descumprimento do dever de

diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo 142, e no

artigo 153, da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 31 a 47 e concluído no

parágrafo 49, e

6.3) na qualidade de membro do conselho de administração, não ter examinado os três

primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult, caracterizando o descumprimento

do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no inciso III, do artigo

142, e no artigo 153, da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 180 a 185 e concluído

no parágrafo 186.

7) Antônio Carlos Martins Machado, na qualidade de membro do conselho fiscal da Enersul de

27.04.93 a 28.04.94, por:

7.1) nos contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das

emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, não ter fiscalizado os atos do

diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia, caracterizando o

descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no

inciso I, do artigo 163, e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165,

todos da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 31 a 47 e concluído no parágrafo 49,

e

7.2) nos três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult, não ter fiscalizado os

atos do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia, configurando o

descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no

inciso I, do artigo 163, e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165,

todos da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 180 a 185 e concluído no parágrafo

187.

8) Antônio Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal, na qualidade de membros do conselho fiscal da

Enersul, respectivamente, de 1991 a 30.12.94 e de 1991 a novembro/94, por:

8.1) nos contratos celebrados entre a Enersul e as instituições financeiras coordenadoras das

emissões de ações e debêntures aprovadas na AGE de 23.09.93, não terem fiscalizado os atos

do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia, caracterizando o

descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no

inciso I, do artigo 163, e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165,

todos da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 31 a 47 e concluído no parágrafo 49;

8.2) nos três primeiros contratos celebrados entre a Enersul e a Consult, não terem fiscalizado

os atos do diretor-presidente e do diretor econômico-financeiro da Companhia, configurando o

descumprimento do dever de diligência e infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no

inciso I, do artigo 163, e no artigo 153, aplicável por força do disposto no "caput" do artigo 165,

todos da Lei 6404/76, conforme o relatado nos parágrafos 180 a 185 e concluído no parágrafo

187, e

8.3) terem tomado conhecimento dos empréstimos de recursos da Enersul ao Estado de Mato

Grosso do Sul e a eles anuído, conforme o relatado nos parágrafos 52 a 90 e concluído nos

parágrafos 91 a 98, o que caracteriza descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade

para com a Companhia, o não exercício de suas atribuições para lograr os fins e no interesse da

Enersul e a prática de ato de liberalidade à custa da Companhia, infringindo eles, assim, o

disposto no artigo 153; no "caput" do artigo 154; na alínea "a", do parágrafo 2º, do mesmo artigo

154, e no "caput" e inciso I, do artigo 155, aplicáveis por força do disposto no "caput" do artigo

165, todos da Lei 6404/76.

9) Estado de Mato Grosso do Sul, acionista controlador da Enersul à época dos fatos e seu

administrador, governador Pedro Pedrossian, no tocante ao empréstimo de recursos da Enersul,

por não terem utilizado seu poder de controle com o fim de fazer a Companhia realizar seu

objeto e cumprir sua função social, e por terem praticado atos configurados como exercício

abusivo de poder pelas alíneas "a" e "c" do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei 6404/76,

infringindo, assim, o disposto, respectivamente, no parágrafo único do artigo 116 e no artigo

117, "caput", todos da citada Lei, conforme o relatado nos parágrafos 52 a 90 e concluído nos

parágrafos 91 a 99.

10) Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. e seu sócio-gerente

João Baptista de Carvalho Athayde, por terem desenvolvido esforços de colocação das ações e

debêntures emitidas pela Enersul sem serem integrantes do sistema de distribuição de títulos e

valores mobiliários, consoante o relatado nos parágrafos 108 a 157 e concluído nos parágrafos

158 a 160, infringindo, assim, o que dispõe o artigo 15, inciso I, alínea "a", combinado com o

artigo 16, inciso I, ambos da Lei 6385/76.

Finalizando o Relatório, os membros da Comissão de Inquérito tecem os seguintes

comentários:

a) conforme fls. 1600, 1629/1636, 1992 e 1994, no decorrer dos trabalhos, foi trazido ao

conhecimento da comissão que, em 14.11.95, a Enersul teria firmado com o Estado de MS um

contrato de cessão de direitos de uso de uma conta garantida e que membros da diretoria da

Companhia teriam viajado para a Itália, às custas da Companhia, no carnaval de 1996,

conforme fls. 1600. Também chegou ao conhecimento da comissão que, em 21.10.96, o Estado

de MS e um escritório de advocacia teriam firmado um contrato de prestação de serviços para

acompanhamento dos procedimentos de privatização da Enersul, com cláusula de remuneração

de êxito, conforme fls. 1637/1641. Visto que tais fatos ocorreram fora do período abrangido pelo

presente inquérito e não estão relacionados ao seu objeto, foram os dois primeiros assuntos

comunicados, para as providências cabíveis, à SEP e o último, ao SGE, conforme memorandos

CVM/SFI/GFI4/Nºs 028/98 e 029/98, às fls. 3081 a 3084.

b) no decorrer dos trabalhos, a inspeção realizada na Consult, consubstanciada no relatório de

fls. 1090/1095, identificou, dentre os lançamentos registrados na rubrica "Serviços Prestados",

não somente notas fiscais relativas aos contratos firmados entre a Consult e a Enersul como

também outras referentes a serviços que teriam sido prestados à Empresa de Saneamento de

Mato Grosso do Sul - Sanesul, às fls. 1199 e 1204, à Companhia Matogrossense de Mineração

- Metamat, às fls. 1206 e à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul,

às fls. 1205 e 1207. Analisados os referidos contratos, não foram detectadas irregularidades no

tocante àqueles firmados com a Sanesul, porém, nos demais, foram detectados indícios de uma

possível realização de atividades privativas dos integrantes do sistema de distribuição de títulos

e valores mobiliários por parte da Consult, que não era integrante desse sistema. Visto que tais

fatos não estão relacionados ao objeto do presente inquérito, foram comunicados à SMI,

conforme o memorando CVM/SFI/GFI4/Nº 030/98, às fls. 3085/3087, para suas providências.

c) foi apresentada proposta para que fossem notificadas, de imediato, as seguintes pessoas às

quais foram atribuídas responsabilidades:

Consult Consultoria e Assessoria Técnica S/C Ltda.;

João Baptista de Carvalho Athayde; Estado de Mato Grosso do Sul; Sérgio de Almeida Bomfim; Antônio Bosco da Costa, e Antônio Thadeu da Costa Medeiros. d)d) ao Sr. Paulo Américo dos Reis, vice-presidente de 1991 a 30.12.94, diretor econômicofinanceiro de 09.06.94 a 30.12.94, e membro do CA da Enersul, de 1991 a 30.12.94, inabilitação, por 1 (um) ano, para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385/76, por: e) foi proposto, também, que se comunique o Ministério Público, em função da existência de indícios de crimes de ação penal pública. Em 18.11.1998, o Relatório apresentado pela Comissão de Inquérito foi apreciado pelo Colegiado (fls. 3174/3175) que, acolhendo voto da Diretora-Relatora à época (fls. 3170/3171), deliberou, à vista da conclusão de que teria havido ato de liberalidade à custa da Enersul S/A, baixar os autos em diligência para que a SEP esclarecesse se, no ano de 1993 e no primeiro trimestre de 1994, período de inflação elevada, houve algum contrato de intermediação, nas distribuições públicas registradas na CVM prevendo a correção monetária dos recursos obtidos com a colocação de valores mobiliários. Foi determinado, também, que deveria ser esclarecido quais eram os valores captados e qual era o prazo para o repasse desses recursos em cada contrato. Foi aprovada a proposta de não acolhimento da acusação formulada contra o Sr. Pedro Pedrossian como responsável pela prática de exercício abusivo de poder, pois o Colegiado entendeu que a CVM tem competência legal para apurar atos ilegais de acionistas controladores de companhias abertas, que, no caso da Enersul, é o Estado do Mato Grosso do Sul, e não seu Governador. Cabe ao Estado, conforme dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, promover ação regressiva contra os agentes públicos que tiverem agido com culpa ou dolo na prática do ato, se for o caso, e não à CVM. Em 22.02.99, através do MEMO/CVM/SRE/Nº 17/99 (fls. 3176/3177), foi encaminhado à Diretora-Relatora a relação das distribuições públicas de debêntures e ações registradas na CVM no ano de 1993 e primeiro trimestre de 1994, contendo informações a respeito da remuneração auferida pelas instituições financeiras bem como o prazo de repasse dos recursos captados para a emissora, conforme fora determinado pelo Colegiado. Em 15.03.199, a relação foi encaminhada à Comissão de Inquérito para que a mesma se manifestasse quanto à manutenção, ou não, da acusação de prática de ato de liberalidade à custa da companhia. A Comissão de Inquérito (fls. 3185/3187) manifestou-se acerca da diligência efetuada e manteve sua opinião anteriormente exposta no seu Relatório, quanto às responsabilidades nele apontadas.

A Comissão ressalta o fato de que o prospecto é o documento que contém os dados básicos

sobre a companhia emissora e a distribuição. Tanto é assim que no prospecto deve constar o

demonstrativo do custo da distribuição e a percentagem desse custo em relação ao preço

unitário da distribuição. Assim, no entendimento da Comissão, é no prospecto onde está

demonstrado, ao potencial investidor e para os antigos acionistas, qual a parcela dos recursos

aplicados pelos subscritores que efetivamente será destinada à companhia emissora.

No entender da Comissão, os custos previstos nos prospectos de emissão de ações e de

debêntures da Enersul a título de comissão foi de US$ 1.814.046, conforme informações da

companhia (fls. 260). Desta forma, teria sido ocultado um valor de US$ 4.706.367 que os

subscritores e antigos acionistas julgavam que seriam aplicados nos projetos da Enersul, mas

que, de fato, constituíram-se em "remuneração indireta" para as instituições financeiras

coordenadoras das emissões, sem que a esta remuneração estivesse atrelada qualquer

contraprestação de serviços por parte dessas instituições.

Segundo a conclusão da Comissão, a diligência realizada apenas corrobora e reforça a

convicção de que, apesar de em nenhuma das emissões ter sido prevista atualização monetária

incidente no período verificado entre o recebimento dos recursos por parte das instituições

financeiras coordenadoras e o repasse destes às emissoras, ocorreu o seguinte:

das 97 emissões realizadas entre janeiro de 1993 e março de 1994, aproximadamente

64% do número de emissões tiveram o repasse de recursos para a companhia emissora

realizado na data da própria liquidação financeira por parte dos subscritores ou, então, até

o dia seguinte a essa liquidação e assim, praticamente, não houve floating;

das mesmas 97 emissões, apenas a efetuada pelo Banco Bandeirantes S/A teve o prazo

de floating superior ao das emissões realizadas pela Enersul, sendo necessário, todavia,

considerar que, provavelmente, o floating foi gerado em benefício do próprio banco, ou

seja, a própria companhia emissora, e

ainda em relação às 97 mencionadas emissões, apenas as realizadas pela Eletrobrás e

Eletropaulo podem ter seus prazos de floating considerados aparentemente iguais aos das

emissões efetuadas pela Enersul.

Concluindo sua análise sobre as diligências efetuadas, a Comissão de Inquérito manteve seu

entendimento anteriormente manifestado em seu Relatório, inclusive quanto às

responsabilidades nele apontadas, e propôs a inclusão no inquérito do Sr. Marco Antônio

Jatobá Abrão, a quem foram atribuídas responsabilidades.

O Colegiado, em reunião realizada nos dias 24 e 28.06.1999, aprovou o voto da DiretoraRelatora, no sentido de que, tendo em vista a existência de indícios de materialidade e de

autoria suficientes para prosseguir o feito, fossem, de imediato, notificadas as pessoas arroladas

às fls.3164 e 3187, bem como intimadas as pessoas às quais foram atribuídas

responsabilidades pela Comissão às fls. 3158/3163, excluindo-se o Sr. Pedro Pedrossian, em

virtude da decisão do Colegiado de 18.11.1998.

Finalmente, quanto à providência sugerida no item 193 do Relatório (fls. 3164),

encaminhamento de comunicação ao Ministério Público, foi deliberado aguardar-se o

julgamento do inquérito para, então, decidir-se a esse respeito.

DAS DEFESAS Devidamente notificados, os Indiciados apresentaram suas defesas, a seguir resumidas. Defesa de José Luiz Mesquita Prado (fls. 3239/3257). Alega que o Conselho de Administração não tem o dever de fiscalizar senão o que é levado ao seu conhecimento, sendo que a matéria objeto do presente inquérito não teria sido levada ao Conselho de Administração, o que teria sido confirmado pelo Sr. Augusto Maurício Wanderley, também indiciado no presente. Contratos como os que aqui se discutem não seriam passíveis de exame pelo Conselho de Administração. O Defendente ter-se-ia pautado pela devida diligência, apresentando uma série de excertos de atas de reuniões, dando conta de sua participação nas mesmas. O tipo não teria ficado caracterizado, porque não seria correta a aplicação de penalidades com base em standards de conduta, sob pena de violação ao princípio da tipicidade. Defesa de Antônio Carlos Martins Machado (fls. 3284/3292) Adotando a mesma linha da defesa anteriormente comentada, repete-lhe os argumentos, variando tão somente os excertos apontados, relativos às reuniões das quais o Defendente teria participado. Defesa de Carlos Augusto Ramires de Moraes (fls. 3.305/3317) Adotando a mesma linha das defesas anteriores, repete-lhes os argumentos, variando tão somente os excertos apontados, relativos às reuniões das quais o Defendente teria participado. Defesa da CONSULT e Assessoria Técnica S/C LTDA. e de João Baptista de Carvalho Athayde (fls. 3335/3377) Preliminarmente, alegam ter sofrido cerceamento em seu direito de defesa, por conta de terem sido notificados do inquérito CVM 12/97 somente pela notificação 205/99, de 8.07.99, o que, a seu ver, implicaria afronta constitucional, com subseqüente nulidade do inquérito. Alega que a ENERSUL não produzia lucro e que era desconhecida do mercado, demandando a contratação de uma empresa de consultoria, a fim de se analisar a viabilidade da emissão de valores mobiliários no mercado, bem como outras alternativas de captação de recursos. A atividade desempenhada pelos Defendentes não seria passível de ser confundida com a atividade de distribuição de valores mobiliários. A forma de remuneração adotada não estaria a implicar atividade de distribuição, sendo comum no mercado. A atividade praticada pelos Defendentes teria sido tão somente a de consultoria e assessoramento. A acusação seria inepta, inexistiriam provas quanto à mesma, bem como inexistiria a culpa concreta dos Defendentes. A CPI promovida pela Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul teria concluído pela regularidade na contratação da ENERSUL.

As viagens realizadas pelo segundo Defendente ao exterior, às expensas da ENERSUL seriam irrelevantes ao fim de embasar qualquer acusação no presente inquérito. A aprovação da contratação da 1a Defendente estaria a envolver a competência da Diretoria, e não a do Conselho de Administração. A contabilização dos honorários da CONSULT a título de "comissão por captação" decorreria de provável desconhecimento de tal expressão, por parte de algum contador da ENNERSUL. O depoimento do Sr. Renato Katayama não estaria correto, no que tange aos Defendentes. Competiria à Administração o ônus da prova. Requer a decretação da nulidade do inquérito e a improcedência da acusação, com a conseqüente absolvição. Defesa de Sérgio de Almeida Bonfim (fls. 3425/3429) Alega que, diante do quadro em que se encontrava a ENERSUL, houve necessidade de se contratar assessoria consultiva, através de empresa contratada por processo licitatório. Alega haver o Defendente deixado a presidência da ENERSUL antes que a empresa de assessoria concluísse o seu trabalho. Sempre teria agido com diligência em suas funções. A CONSULT não teria sido contratada para o fim de distribuir ações, e sim para o fim de que se conhecesse o seu perfil financeiro. Decisões posteriores teriam ocorrido fora de sua administração. Requer a exclusão do seu nome do inquérito em tela. Defesa do Estado do Mato Grosso do Sul (FLS. 3430/3454) Alega basicamente que a CVM teria chegado a uma conclusão diferente da CPI promovida pela Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul. O Colegiado desta Autarquia jamais se teria pronunciado acerca do abuso de poder, bem como que o Defendente não teria sido notificado, para as devidas manifestações, não tendo sido ouvido no inquérito. Não se saberia quando o Colegiado teria chegado à conclusão de que os atos do acionista controlador da ENERSUL teriam sido abusivos. Outrossim, não teria sido ouvido o Governador do Estado, Sr. Pedro Pedrossian, que não deveria ter sido excluído do feito. As conclusões da Comissão de Inquérito estariam dissociadas das provas dos autos. O princípio da ampla defesa insculpido na Constituição Federal também seria extensivo à pessoa do Estado, e este teria ficado prejudicado, em face de cerceamento. Requer a nulidade do feito.

Sustenta que a prescrição dos ilícitos seria de reger-se pelo art. 287 da Lei 6.404/76, em face do que o objeto do inquérito encontrar-se-ia prescrito. No mérito, o exame da matéria, por parte da Comissão de Inquérito, teria sido perfunctório, sendo que o ente controlador da ENERSUL teria obtido parecer do Tribunal de Contas do Estado, no sentido de poder a Secretaria de Estado de Fazenda centralizar em seu caixa as eventuais disponibilidades das empresas para aplicação no mercado de valores. A alteração no cronograma de obras da ENERSUL teria sido autorizada pelo Conselho de Administração, que nada teria feito a respeito, deixando de exercitar as funções que lhe eram próprias. O empréstimo efetuado em 1993 teria sido pago ainda naquele mesmo ano. Não haveria comprovação de prejuízo, sem o que não caberia falar-se em abuso de poder por parte do acionista controlador. Não haveria, outrossim, nexo causal entre a ação do Estado e os empréstimos procedidos pela ENERSUL. O Estado não deveria estar sendo confundido com seus agentes. O Estado do Mato Grosso do Sul nada mais estaria a dever à ENERSUL, que teria sido privatizada. Requer seja declarada a nulidade do Inquérito, por cerceamento de defesa, bem como que seja declarada a prescrição das irregularidades enfocadas, com base no art. 287 da Lei 6.404/76, e ainda a improcedência da acusação de abuso de poder. Defesa de Renato Katayama, Antônio Bosco da Costa, Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Marco Antônio Jatobá Abrão, Antônio Thadeu da Costa Medeiros, Paulo Américo dos Reis, Paulo César de Almeida Cangussú, Antônio Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal (fls. 3.603/3.622) Alegam que o Inquérito apresentaria incoerências, porquanto os empréstimos ao Estado do Mato Grosso do Sul não teriam sido aprovados em reuniões formais do Conselho de Administração, ou tampouco referendados pelo Conselho Fiscal da ENERSUL, dos quais negam ter tido oportuno conhecimento. O Conselho Fiscal somente teria ficado sabendo de tais empréstimos em 1o de agosto de 1994. Os Srs. Marco Antônio Jatobá Abrão, Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, Antônio Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal não teriam tido conhecimento dos empréstimos, e, conseqüentemente, não teriam dado sua anuência aos mesmos. A CONSULT teria sido contratada tão somente para a prestação de assessoria financeira, e não para distribuir valores mobiliários no mercado. Às fls. 997 dos autos estariam as provas da realização dos serviços de consultoria contratados, e, conseqüentemente, não teria havido violação ao dever de zelo e de diligência. A despeito da inflação, não eram atualizados monetariamente os valores das emissões, de sorte que os Defendentes teriam atuado corretamente, ao abrirem mão da correção referente aos cinco dias em que os recursos provenientes da captação pública deixaram de ser repassados à ENERSUL.

O empréstimo efetuado ao Estado do Mato Grosso do Sul teria sido um bom investimento, porque o caixa da ENERSUL apresentar-se-ia superavitário à época da entrada dos recursos tomados junto ao público. Se os recursos, ao invés de aplicados, tivessem permanecido em bancos, eles não estariam sendo acusados. Pedem a improcedência da acusação. Em 30 de novembro de 2000, o procurador da Consult e do Sr. João Baptista de Carvalho Athaýde, Dr. João Henrique Lara Fernandes, encaminhou petição a esta Autarquia, requerendo o adiamento do julgamento, marcado para o dia 7 de dezembro do corrente ano. O peticionário argumentou que vinha de substituir os antigos defensores dos indiciados em questão, por força de substabelecimento, e que não tivera acesso aos autos, para preparar sua defesa oral. Às fls. 3.656/3.657, este Relator negou deferimento à solicitação apresentada, eis que os autos estavam acessíveis ao Requerente. Despacho publicado em 05.12.2000, no DOU, acostado às fls. 3658. Na data de 06.12.2000, os Srs. Antônio Bosco da Costa e outros ingressaram com petição endereçada a este Relator, requerendo o adiamento do julgamento, marcado para a data de 7.12.2000. Alegaram a impossibilidade de fazer valer o seu direito de apresentar defesa oral, consoante facultado no inciso XXII da Deliberação CVM 175/94, eis que somente teriam tido conhecimento da data aprazada para o julgamento em 5 de dezembro do corrente. Concluíram o seu pedido, sustentando que o modo de intimação efetuado por esta Autarquia teria violado os parágrafos 2º e 3º da Lei 9.784/99, aplicável subsidiariamente aos procedimentos administrativos promovidos pela CVM. Não obstante o alegado, não assiste razão aos Requerentes, eis que as intimações que supostamente não teriam sido realizadas, em verdade o foram, nos termos do art. 9º da Deliberação 349, de 20 de julho de 2000, mediante publicação no Diário Oficial da União, na data de 17.11.2000. Outrossim, foram divulgadas na home page da CVM, na Internet, na mesma data. Em face de as intimações terem sido processadas regularmente, não cabe aos Requerentes alegar que somente teriam ficado sabendo da realização do julgamento dois dias antes da realização do mesmo, razão pela qual indeferi a medida requerida, mantendo a data inicialmente marcada para o feito. Despacho às fls. 3663/3664. Deu-se ciência aos interessados através da disponibilização do presente Despacho na home page da CVM. É o Relatório. Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 2000 WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO Diretor - Relator

VOTO Senhores Membros do Colegiado: Registre-se que os acusados não compareceram à sessão de julgamento, não obstante regularmente intimados para tanto, devendo o feito prosseguir, à revelia dos mesmos. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO Em que pese a alegação, por parte da Procuradoria do Estado do Mato Grosso do Sul, no sentido de estarem prescritas as irregularidades enfocadas no presente, há que se apontar o equívoco existente em tal afirmação. Observa-se que a Defesa desconhece a lei de regência do instituto da prescrição, que é a de número 9.873, de 23 de novembro de 1999, e não o art. 287 da Lei nº 6.404/76, que cuida de prescrição natureza cível. A Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, estabelece em seu art. 1o: "Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado." E o art. 2o da mesma lei cuida das hipóteses de interrupção da prescrição: "Art. 2o Interrompe-se a prescrição : I – pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (...)" Vê-se, de tal sorte, que, muito embora as irregularidades sob enfoque tenham tido início no ano de 1993, prosseguindo ao longo do ano de 1994, o processo promovido pela CVM logrou interromper a fluência do prazo, eis que diversos foram os atos persecutórios por parte desta Autarquia, que investigou continuamente os fatos em tela. Assim, foram expedidas notificações, tanto da instauração do inquérito, quanto para apresentação de defesas, foram feitas inspeções e tomados diversos depoimentos. Não é supérfluo mencionar que, à época da ocorrência dos fatos aqui apurados, a Lei nº 9.873/99 ainda não estava em vigor. Tal lei resultou da conversão da Medida Provisória 1.85817, em face da sua aprovação, pelo Congresso Nacional. A Medida Provisória que viria a se tornar lei fora editada, em sua 1a versão, em 1.997, modificando o art. 33 da Lei nº 6.385/76, que instituía o prazo prescricional de oito anos para as infrações das normas legais de incumbência da CVM. E, por sua vez, a disposição prescricional de oito anos surgira dando nova redação à Lei nº 6.385/76 em sua versão original. Anteriormente a junho de 1997, porém, não havia nenhuma lei que determinasse qualquer prazo

prescricional para irregularidades na órbita de atuação da CVM. Por conseqüência, a regra era a

imprescritibilidade, já que a prescrição é de ser, necessariamente, determinada em lei, não

sendo permitido ao administrador abrir mão de seu poder-dever punitivo.

Diante do silêncio legal, que permaneceu até junho de 1997, implicando a imprescritibilidade até

então, tem-se que todas as alterações que se lhe sucederam foram benéficas, tanto a primeira,

que introduziu o prazo de oito anos, quanto a atual, que fixa esse mesmo prazo em cinco.

Embora praticados sob a égide da lei anterior, certamente aplica-se ao caso concreto o disposto

na lei atual, em face do princípio da retroatividade benigna. No entanto, o prazo em questão foi

interrompido diversas vezes, podendo até mesmo ser dito que a investigação fluiu

continuamente, do que se conclui que a prescrição não logrou ser atingida, e o processo

permanece em curso, e válido.

Quanto ao dispositivo legal invocado pela Defesa, que foi o art. 287 da Lei nº 6.404/76, devo

lembrar que o mesmo é destinado às ações de natureza cível, a serem promovidas por

particulares, em face dos mais diversos interesses societários. Mas não tem nada a ver com a

atuação do poder público.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CONSEQÜENTE NULIDADE DO

INQUÉRITO

A Consult Assessoria, o Sr. João Baptista de Carvalho Athayde e o Estado do Mato Grosso do

Sul sustentam que teriam sofrido cerceamento de defesa, pelo fato de terem sido notificados

após o encerramento da fase investigatória, por ocasião da apresentação do Relatório de

Inquérito.

A alegação não merece acolhida, uma vez que lhe falta respaldo na melhor doutrina jurídica.

Tampouco se apresenta condizente com os fatos.

A tese em que se baseiam os Defendentes parte de que o indiciado teria que ter sido notificado

logo no início do procedimento investigatório, de sorte a acompanhar a coleta das provas.

Cumpre lembrar que, ao tempo das ações aqui apuradas, estava em vigor a Deliberação CVM

nº 16/84, que estabelecia, em seu inciso V, que o Colegiado, após o recebimento do Relatório

de Instrução, poderia concluir pela responsabilidade do indiciado, hipótese em que determinaria

sua intimação, para os fins da Resolução nº 454/77, do Conselho Monetário Nacional,

atualmente reformulada pela Resolução nº 2785/2000.

Não obstante os indiciados sustentarem que o inquérito estaria eivado de nulidade, tal alegação

não merece prosperar. No momento em que se inicia uma investigação, não se possuem os

elementos necessários à formação de um juízo acerca de algum fato sob o qual haja suspeitas

de irregularidades. É exatamente isso que se irá buscar, mesmo porque, caso já se soubesse,

no momento inicial, quais os autores das irregularidades, não haveria necessidade de

investigação, e, conseqüentemente, não haveria razão de ser do próprio inquérito.

Na fase inquisitorial, que é aquela que precede o contraditório, e onde se busca investigar, não

existe ainda convicção de culpa; a propósito, se houvesse, haveria pré-julgamento, o que não é

o caso. A fase inquisitorial não comporta ainda o contraditório, que só vem a ser inaugurado a

partir da intimação para defesa, independentemente da constituição de uma Comissão, nos

termos do art. 4o e parágrafo único da Resolução nº 2785, de 18 de outubro de 2000. A partir

desse ato, instaura-se o processo administrativo propriamente dito, que implica a necessidade

de ser expedida notificação a cada um dos indiciados, para que, à vista da prova colhida, a

consubstanciar a acusação, apresentem defesa.

Antes da vigência da Resolução nº 2785/2000, considerava-se instaurado o inquérito a partir da

aprovação do Relatório da Comissão de Inquérito.

Por outro lado, a alegação, por parte da defesa do Sr. João Baptista de Carvalho Athayde, de

desconhecimento dos atos irregulares a ele imputados, bem como a negação da tipicidade dos

mesmos, merece ser rebatida, e o será, mais detalhadamente, quando examinarmos a sua

defesa. O mesmo se diga quanto ao Estado do Mato Grosso do Sul, que, conforme será

analisado adiante, não pode argüir cerceamento algum, assegurado que teve a defesa ao longo

de todo o procedimento, bem como deferidos todos os seus requerimentos.

Todos os Defendentes tiveram, à sua disposição, os elementos necessários à correta

identificação do diploma legal de regência do procedimento administrativo. Foram enviadas

notificações a todos os indiciados da instauração do inquérito, bem como notificações a todos,

acerca do respectivo indiciamento e subseqüente abertura de prazo, para produção de defesa.

Todos os documentos aqui referidos se encontram nos autos, com os devidos recibos.

O inquérito e o processo administrativo realizados por esta Autarquia obedecem estritamente ao

regramento contido na Resolução CMN nº 454/77, ora modificada pela de número 2785, de 18

de outubro de 2000, e que, tanto em sua versão anterior, quanto na presente, sempre fez, e

continua fazendo, clara distinção entre as duas fases. Assim, o artigo 2o determina que o

inquérito considerar-se-á instaurado com a sua notificação, por escrito, aos indiciados. E o artigo

8o dispõe que a apresentação de defesa pelo indiciado instaura a fase litigiosa, o processo

administrativo propriamente dito.

Na versão anterior, vigente à época dos fatos de que trata o presente, o art. 2o determinava

considerar-se o inquérito instaurado com a sua notificação, por escrito, aos indiciados.

Conseqüentemente, a apresentação de defesa, pelo indiciado, instaurava a fase litigiosa. Essa

disposição não apenas permanece mantida, como vem de ser tornada ainda mais clara, no

sentido de que a apresentação da defesa, por parte do acusado, instaura a fase litigiosa do

procedimento.

A fase de inquérito, conforme reiteradamente proclamado pelos Tribunais, sempre foi a fase

investigatória, de apuração da materialidade e autoria de possíveis irregularidades. A doutrina

equipara dita fase ao que, no processo penal, é definido como inquérito criminal: é a fase de

coleta de provas, de investigação dos fatos, de tomada de depoimentos. Aí podem ocorrer até

mesmo investigações sigilosas, para que melhor possam os autos ser analisados e como

proteção aos possíveis indiciados. Somente com a apresentação de Defesa é que se instaura a

fase de processo administrativo, e o contraditório, como elemento constitutivo de ampla defesa,

passa a ser exercido pelo acusado.

Destaque-se ainda que a todos os acusados foi assegurada a garantia de ampla defesa, a

saber: escolheu-se o rito adequado, que é aquele previsto na Resolução CMN nº 454/77, e que

foi estritamente observado. Outrossim, foram todos eles cientificados do procedimento, e

contestaram a acusação.

O inquérito administrativo promovido pela CVM em face de seus administrados decorre do

poder de polícia do qual a Autarquia é dotada, e é análogo ao inquérito policial, sobre o qual

Damásio de Jesus, em seu Código de Processo Penal Anotado, refere os seguintes julgados:

Quanto ao contraditório:

"O princípio do contraditório é inexigível no inquérito policial, que não possui

instrução criminal, e sim investigação criminal de natureza inquisitiva (STF, HC

55.447). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 522/396."

Quanto à legalidade, é certo que o processo administrativo deve pautar-se por ela. E o inquérito

CVM nº 25/98 assim o fez, atento, rigorosamente, ao comando da Resolução CMN nº 454/77.

Por conseguinte, é de se rejeitar a preliminar relativa ao suposto cerceamento de defesa, em

face de o indiciamento em questão ter-se processado tempestivamente, tanto para os que foram

notificados por ocasião da Portaria presidencial, inaugurando a fase investigatória, quanto para

aqueles que foram notificados por ocasião da aprovação do Relatório, umbral da fase

contraditória.

DEFESA DE JOSÉ LUIZ MESQUITA PRADO (fls. 3.239/3257)

Em que pese a sustentação, por parte da defesa, de que o conselho de administração somente

seria responsável por matérias que fossem levadas ao seu conhecimento, entendo que outro

deve ser o enfoque da matéria.

Na verdade, os membros do conselho de administração devem diligenciar, no sentido de obter o

conhecimento das matérias relevantes para a companhia, ao contrário do que se alega.

Observe-se que, pelo art. 142 da Lei nº 6.404/76, entre outras funções, compete ao conselho de

administração fixar a orientação geral da companhia (inciso I); eleger e destituir os diretores,

fixando-lhes as atribuições (inciso II); fiscalizar a gestão dos diretores, podendo examinar, a

qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitando informações sobre contratos

celebrados e em vias de celebração (inciso III).

Nota-se, portanto, que a postura de passividade que pretende o Defendente não se coaduna

com o comando legal, que impõe diligência e efetiva participação.

A propósito, veja-se a lição de Fran Martins, em seus "Comentários à Lei das S.A.", vol. 2, tomo

I, 1a edição:

"O órgão (o conselho de administração) supervisiona esses negócios, cabendo à

Diretoria, como gestora da sociedade, fazer com que tais negócios se realizem de

acordo com os planos traçados pelo conselho de administração. (...)

A Diretoria é, na realidade, um órgão técnico que, representando a sociedade, procurará

realizar o objeto social, seguindo a orientação fixada pelo Conselho(...).

A competência do Conselho de Administração é bastante ampla; é ele, na verdade, não apenas

um órgão de deliberação (art. 138, parágrafo 1o ) como, igualmente, de fiscalização, invadindo

até as atribuições do Conselho Fiscal, órgão que tem como finalidade precípua vigiar certos

atos e sobre os mesmos pronunciar-se. Assim, ao Conselho de Administração cabe fiscalizar a

gestão dos diretores, bem como examinar, a qualquer tempo, os livros e os papéis da

companhia(...) Dada a alta responsabilidade do Conselho de Administração, que, formado

por acionistas, na realidade representa o comando da sociedade, a lei dá a esse órgão

poderes que ultrapassam as suas funções de órgão deliberativo(...)"

Não se pode admitir a tese de que fiscalizar a Diretoria seja uma faculdade dos integrantes do

Conselho de Administração, portanto, e não uma obrigação. O contrário não faria qualquer

sentido, tanto para os acionistas, quanto para a companhia considerada em seu todo. Os

conselheiros têm a obrigação de fiscalizar, e se não se empenharem em tal atividade, adotando

uma postura negligente de laissez faire, podem a vir responsabilizados, nos termos da Lei. O

fato de suas deliberações serem colegiadas está longe de lhes servir de escusa, para a sua

omissão individualmente considerada. Se todos deliberarem algo que não seja do interesse da

companhia, em conseqüência, são responsáveis todos aqueles que participaram, referendando

a deliberação, desde que não tenham manifestado a sua discordância no momento oportuno.

Mas são responsáveis não apenas quando deliberarem em contrário aos interesses da

companhia, como também quando deixarem de orientar a diretoria convenientemente, ou

deixarem de fiscalizar a atuação dos diretores.

Em síntese, é inaceitável que os conselheiros aleguem desconhecer matérias de tamanha

relevância para a companhia aberta, sob o argumento de não terem sido as mesmas levadas ao

seu conhecimento. Compete-lhes diligenciar pela obtenção de tal conhecimento.

Ainda que os empréstimos ao Estado do Mato Grosso do Sul não tivessem sido, no momento

de sua efetivação, levados ao Conselho de Administração, cumpria aos seus membros

acompanhar os passos da companhia, a partir do lançamento das emissões públicas,

fiscalizando a entrada e a utilização dos recursos. Tanto isto é correto, que os conselheiros

designados pela Eletrosul e pela Eletrobrás trataram de cumprir com o seu papel, solicitando

explicações, para saber se os recursos ingressados na companhia haviam sido empregados

efetivamente conforme o plano proposto.

É mais do que simples coincidência o fato de apenas os conselheiros indicados pelo acionista

controlador, a quem aproveitou o desvio do plano de aplicação, apenas eles não terem tomado

conhecimento de que o plano fora alterado, para que o controlador fosse favorecido.

De modo que tenho por correta a imputação feita pela Comissão de Inquérito, no que tange à

falha administrativa por parte de conselheiros, entre os quais o ora Defendente, caracterizandose a adequação dos tipos apontados, em face dos desvios do objeto da captação de recursos

obtidos junto ao público, bem como dos atos de liberalidade para com a Consult, para com o

acionista controlador e para com os intermediários na colocação pública. Não se trata de

imputação em torno de um mero standard de conduta, e sim de sua omissão diante de atos

concretos considerados abusivos, cuja fiscalização cumpria ao conselho de administração.

Finalmente, os excertos de reuniões trazidos à colação pela Defesa não lhe aproveitam, tendo

em vista que não dizem respeito aos atos relacionados ao presente inquérito, e sim a outras

matérias de caráter diverso, alheias à questão presentemente investigada pela CVM.

O mesmo se diga para a Defesa de CARLOS AUGUSTO RAMIRES DE MORAES, às fls.

3.305/3.317.

A Defesa do Sr. ANTÔNIO CARLOS MARTINS MACHADO, às fls. 3.284/3.292, é de idêntico

teor à do Sr. José Luiz Mesquita Prado, diferindo desta última apenas no que concerne aos

excertos das participações em reuniões, que dizem respeito ao Defendente.

No entanto, embora apresentando argumentos de defesa idênticos, tanto o membro do

Conselho de Administração quanto o conselheiro fiscal, entendo, no presente caso, que a

responsabilidade deste último é menor do que a dos membros do Conselho de Administração,

aos quais compete a orientação da diretoria, e não apenas a fiscalização.

DEFESA DA CONSULT Assessoria Técnica S/C LTDA. e de JOÃO BAPTISTA DE

CARVALHO ATHAYDE (fls. 3.335/3.377)

Conforme abordado anteriormente, em sede de preliminar, rejeito a alegação relativa ao suposto

cerceamento de defesa, eis que os indiciados foram regularmente cientificados do inquérito,

através da Notificação CVM 205, de 8.07.99, havendo apresentado defesa, conforme

assegurado pelo ordenamento jurídico pátrio.

No mérito, sustentam os Defendentes, pessoas não integrantes do sistema de distribuição de

valores mobiliários, que a atividade por eles desenvolvida junto à ENERSUL teria sido tão

somente de consultoria financeira. Ora, tal alegação não possui o menor poder de

convencimento, até porque os Defendentes foram remunerados sobre o valor da colocação

pública, o que é típico dos pagamentos feitos a intermediários de mercado. E tal pagamento foi

efetuado, tendo atingido a cifra de U$ 1.442.260,98 até dezembro de 1994, sendo que em tal

montante não estão incluídos os U$ 15.000,00 também pagos pela ENERSUL aos

Defendentes, pela análise financeira da companhia, conforme contratada antes da emissão

pública.

Ainda que alguma atividade de consultoria tenha sido exercida, é claro que não foi apenas isso.

Os Defendentes foram remunerados como consultores, pela produção do relatório de fls.

667/704, mas também como participantes na distribuição dos títulos da Enersul, e, quanto à

questão, considero suficiente a prova contida nos autos.

Em 28.06.93, foi firmado um novo contrato, tendo como objeto a "prestação de serviços técnicos

de consultoria financeira, com a finalidade de captação de recursos para a Enersul, em forma de

emissão pública ou privada de ações, debêntures em suas diversas formas e títulos a serem

negociados no mercado internacional...", cuja possibilidade fora levantada no estudo de

viabilidade realizado pela Consult. A contratação teria duração de vinte e quatro meses, e os

serviços deveriam ser "...prestados através de contratos e negociações , com coordenação

técnica dos Agentes Financeiros do Mercado de Capitais em âmbito nacional e internacional,

supervisão e assessoria na preparação da documentação necessária às emissões de títulos,

contatos com a CVM, Bolsas de Valores, Autoridades Financeiras brasileiras e internacionais,

cobrindo os campos técnicos e jurídicos, inclusive orientação na realização de Assembléia de

Acionistas e tudo o mais que se fizer necessário para a implementação das captações de

recursos almejados..."

A título de remuneração, a Enersul pagaria à Consult uma parte fixa, de Cr$ 650.000.000,00,

em duas parcelas, bem como faria o reembolso de despesas de viagens, deslocamentos,

acomodações, hospedagens e refeições, das despesas de impressão de relatórios, de

assessoria legal no exterior e de quaisquer despesas extraordinárias.

No segundo contrato referido, foi estabelecido também o pagamento de uma remuneração

variável à Consult, consistente em "uma taxa remuneratória de 2% (dois por cento) sobre os

valores efetivamente captados, nas ocasiões em que os recursos ingressarem na Companhia, e

pagos no prazo de 02 (dois) dias úteis..." Observa-se, de tal sorte, que à Consult, que não era

integrante do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, foi atribuída uma "taxa de

sucesso" sobre os valores captados com as emissões de ações e debêntures, que não foi

mencionada nos prospectos de emissão de ações e debêntures.

De acordo com a planilha de fls. 742, a Enersul pagou à Consult, em 02.07 e 28.07.93,

honorários fixos equivalentes a U$ 11.926,51 e reembolsos de despesas de viagens e telefone

equivalentes a U$ 27.839,39. A título de remuneração variável, a Enersul pagou à Consult, em

01.11 e 23.11.93, o equivalente a U$ 1.217.106,98.

Em depoimento a esta CVM, o Sr. Renato Katayama, diretor-presidente da Enersul de maio de

1993 a fevereiro de 1994, declarou (fls. 1.053) que a remuneração variável paga à Consult

também é conhecida como taxa de êxito ou remuneração por venda realizada e que, na ocasião

em que foi apresentado o primeiro relatório, acenando com a possibilidade de captação de

recursos mediante a emissão de ações e debêntures, a Enersul optou por fazer a parte principal

do pagamento à Consult somente se houvesse êxito naquele processo. Disse não saber

esclarecer por que essa remuneração variável, paga à Consult, não constou dos prospectos de

emissão de ações e debêntures, elaborados pela própria Consult, em conjunto com os bancos

Primus e Cambial.

Inspeção realizada pela CVM na Consult logrou apurar que os pagamentos e recebimentos

mais relevantes para aquela pequena empresa ocorreram de 1993 a 1994. Apurou também que

todos os recebimentos e pagamentos contabilizados foram registrados na conta Caixa, não se

utilizando a conta Bancos.

Relativamente ao dissenso entre o Defendente, Sr. João Athayde, e o Sr. Renato Katayama,

quanto à prestação de serviços à Enersul, por parte da Consult, diante da prova colhida pela

Comissão de Inquérito, pode ser aferido que, neste ponto, o Sr. Katayama expressou a

verdade, quando declarou que o contrato DJU.S/013-DF/12.93 foi firmado, para que a Consult

acompanhasse os trâmites da emissão de debêntures e da oferta pública de ações realizada em

1993. Afinal, não existia na Companhia qualquer documento que comprovasse que a Consult

houvesse prestado consultoria permanente na área de administração econômico-financeira.

Após a distribuição pública de valores mobiliários, a Consult e a Enersul firmaram um novo

contrato, DJU.S/014/12.93, em 22.12.93, cujo objeto seria o de consultoria financeira. A Consult

deveria entregar uma série de relatórios periódicos, mas somente um relatório foi encontrado na

empresa (fls. 892), o que claramente demonstra que os serviços em questão não foram

realizados.

A ausência de qualquer documento que ampare a alegação da existência de uma consultoria

técnica, por parte dos Defendentes, é prova bastante de que referida consultoria não ocorreu. A

propósito, os Defendentes tampouco a apresentam. De modo que os honorários percebidos da

Enersul, na menos grave das hipóteses, justificar-se-iam à vista da sua participação na

colocação junto ao público.

De tão vultosa remuneração, tudo o que se tem comprovado como tendo sido feito resume-se a

um único relatório e algumas viagens ao exterior, às custas da companhia, cuja motivação não

ficou suficientemente bem explicada.

Relativamente à negação de culpa concreta, por parte da Defesa, tal alegação é inteiramente

descabida, porque a participação dos Defendentes – que, por sinal, são duas pessoas, uma

física, e outra jurídica, pertencente em 99% à primeira – é incontestável, à vista dos autos, tanto

em face dos depoimentos colhidos, quanto do exame da documentação contratual e contábil.

Se o Sr. João Baptista de Carvalho Athayde era o dono e o responsável pela Consult, e esta

empresa recebeu comissões calculadas sobre o êxito de colocações públicas, é óbvio que eles

transgrediram a legislação vigente, no que tange ao art. 15 da Lei nº 6.385/76, uma vez que não

faziam parte do sistema de distribuição ali previsto.

Não se está a imputar aos Defendentes, porém, qualquer culpa por conta do fato de os recursos

terem sido emprestados ao Estado do Mato Grosso do Sul. A culpa é concreta, pelo fato de sua

participação na distribuição pública, tão somente.

O fato de não constar o nome da Consult nos prospectos apresentados à CVM não serve a

provar, como quer a Defesa, ao fato de não se relacionarem os serviços da empresa com a

intermediação. Muito ao contrário, demonstra a omissão dos administradores da Enersul, que

subtraíram tal informação ao conhecimento do órgão regulador – e, conseqüentemente, do

próprio mercado – a informação de que pessoas não integrantes do sistema de distribuição

disposto em lei dele estariam participando. Ou seja, a omissão se deveu ao fato de que, caso

houvesse sido apresentada a verdade em sua inteireza, teria sido vetada pela Comissão de

Valores Mobiliários.

Independentemente de a competência para a contratação da Consult ser da Diretoria, é certo,

porém, que os integrantes do Conselho de Administração deveriam ter-se informado a respeito,

inclusive quanto às condições em que a empresa estava sendo contratada. Mas nenhuma das

pessoas ouvidas em depoimento soube ou quis explicar de onde teria surgido a indicação da

Consult, pequena empresa sediada em Nova Iguaçu, Estado do Rio de Janeiro.

A não ter aparecido documentação relativa à intensa atividade laborativa, conforme contratada,

por parte da Consult, e, por outro lado, havendo provas de que esta última recebeu honorários

calculados sobre o montante da colocação, é óbvio que os fartos recursos percebidos pelos

Defendentes se deram à conta de sua participação na referida distribuição.

De todo o exposto, tem-se que o processo administrativo se encontra plenamente conforme o

Direito, devendo ser rejeitada, por impertinente, a argüição de suposta nulidade.

No mérito, tem-se que a imputação oferecida pela Comissão de Inquérito está correta, tendo

sido corroborada pela farta prova constante nos autos.

DEFESA DE SÉRGIO DE ALMEIDA BONFIM (fls. 3.425/3.429)

Em que pese o exíguo período de tempo ao longo do qual o Defendente esteve à frente da

Enersul, na condição de seu diretor-presidente, o fato é que ocorreu em sua curta gestão a

primeira contratação da Consult, através de carta-convite.

É fato que o Defendente deixou a presidência da Enersul em 25.05.93, e, portanto, lá não

esteve, por ocasião da celebração do segundo contrato com a mesma Consult, agora

envolvendo custos substancialmente maiores, vinculados à captação de recursos, e

caracterizando liberalidade por parte dos administradores da companhia.

O Sr. Sérgio Bonfim foi, certamente, o responsável pela contratação da Consult, ao menos em

um primeiro momento. Mas não é de se lhe atribuir responsabilidade pelos fatos que se deram

após a sua saída, aproveitando-lhe a justificativa de que o contrato celebrado sob sua

responsabilidade envolveria somente consultoria financeira.

A participação do Defendente, portanto, é diminuta, se comparada à dos demais indiciados, já

que ele está a responder apenas pela contratação inicial da Consult, sem que o avençado

mencionasse ainda a participação de tal empresa na emissão que viria a ser realizada. Como

as irregularidades associadas à Consult ocorreram depois de sua saída da Enersul, entendo

que a defesa é de ser acatada.

DEFESA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL (fls. 3.430 e seguintes)

Já examinamos, preliminarmente, a alegação relativa à pretensa nulidade do Inquérito, em face

de suposto cerceamento de defesa.

Conforme aqui sustentado anteriormente, no início deste Voto, o Inquérito foi devidamente

instruído, assegurando-se ao indiciado a mais completa garantia de defesa, tanto através das

tempestivas notificações de seu interesse, quanto do atendimento de requerimentos propostos

pelo indiciado. De modo que, tão logo iniciada a fase contraditória, o indiciado foi chamado a se

defender, e o fez, sem qualquer obstáculo ou cerceamento, muito ao contrário, e, portanto o

Inquérito é válido, pautado que foi pelos princípios de nosso Direito.

Viu-se igualmente o desacerto da alegação relativa à prescrição das irregularidades, mesmo à

luz da lei vigente, que é a de número 6.385/76, modificada pela de número 9.873/99, e que se

apresenta mais benéfica, em relação à norma revogada.

Apontou-se o equívoco por parte da Defesa, segundo a qual a prescrição reger-se-ia pelo art.

287 da Lei nº 6.404/76, quando, na verdade, tal disposição legal seja endereçada aos

particulares, para ações de natureza cível, conforme, aliás, expressamente referido na lei, e não

para ações administrativas a serem promovidas pelo Poder Público.

Foi também argüído não se saber quando o Colegiado da CVM ter-se-ia pronunciado quanto

aos atos de poder, por parte do controlador da Enersul.

Ora, o Colegiado não se pronunciou acerca de tal matéria, por que deverá fazê-lo nesta

oportunidade, que é a do julgamento. O que o Colegiado aprovou, no entanto, foi o relatório da

Comissão de Inquérito, em face de suspeitas de irregularidades, descritas no mencionado

documento, a serem comprovadas ou não, conforme se apresentassem as Defesas. Não há, no

ato da aceitação do Relatório da Comissão de Inquérito, pelo Colegiado, qualquer juízo

definitivo de valor. Se houvesse, aí, sim, haveria pré-julgamento, e subseqüente vício a anular o

procedimento.

Em face dos indícios encontrados, portanto, deu-se ciência às pessoas implicadas no feito, para

que apresentassem a sua versão dos fatos.

Quem se pronunciou acerca do abuso de poder, de tal modo, foi a Comissão de Inquérito,

havendo o Colegiado, em vista dos substanciais indícios de materialidade e autoria

apresentados no relatório apresentado pela Comissão, autorizado o prosseguimento do feito,

inaugurando a fase contraditória, em função do que ordenou a notificação dos interessados.

Os atos acima referidos se encontram documentados nos autos, entre eles o Relatório da

Comissão de Inquérito, o Voto do Relator, propondo a aprovação do mesmo Relatório, em face

dos indícios apurados, e a ata da reunião do Colegiado que acompanhou tal Voto.

A Defesa tem pleno conhecimento do que aqui se afirma, ainda que estranhamente venha a se

dizer cerceada, eis que teve garantido o seu livre acesso aos autos, conforme fls. 3.417/3.424,

de modo que não é o Inquérito que está a se distanciar das provas, e sim as alegações de

Defesa, apartadas que estão da realidade contida nos autos.

A Defesa sustenta que o Estado do Mato Grosso do Sul não se fez ouvir no processo. Ora, o

Estado não é uma pessoa física, cujo depoimento possa ser tomado. O Estado, como pessoa

jurídica de direito público, manifesta a sua vontade através de seus procuradores, como está a

fazer neste momento.

Quanto ao fato, suscitado pela Defesa, relativo à exclusão do Governador do Estado do Mato

Grosso do Sul à época dos fatos, isto se deu, por conta de não haver sido apurada a

responsabilidade do mesmo, na condição de agente do Estado. Além do que não ficou apurado

que o Governador tenha gerenciado pessoalmente o empréstimo tomado à Enersul.

De todo modo, cumpre lembrar que o Estado tem o direito, quando não mesmo o dever, de agir

em regresso contra o (s) responsável (eis) pelas irregularidades em seu nome, seja ele o antigo

Governador, seja outra autoridade qualquer. No âmbito da CVM, porém, não se logrou

aprofundar nos meandros da administração pública estatal, para apontar quais seriam as

pessoas físicas acobertadas pela pessoa de direito público, a quem incumbe fazê-lo, daqui por

diante.

Ao contrário do que sustenta a Defesa, portanto, o exame procedido pela CVM mostrou-se

minucioso e acurado, sendo bastante, para que se chegue a uma conclusão de sua

profundidade, a leitura dos autos, nos quais há farta análise a respeito da prova colhida, termos

de depoimentos, relatórios de inspeções, tudo isso reunido e consubstanciado no Relatório de

fls. 3.089/3.165. A afirmação de que o exame dos autos teria sido perfunctório é vazia de

conteúdo, por conseguinte.

Relativamente ao argumento segundo o qual o ente controlador teria obtido parecer favorável

do Tribunal de Contas do Estado, no sentido de poder a Secretaria de Estado de Fazenda

centralizar, em seu caixa, as eventuais disponibilidades das empresas, para aplicação no

mercado de valores, também aí não há maior sentido. A uma, o Tribunal de Contas do Estado

jamais poderia sobrepor-se à legislação federal, para o fim de retirar da companhia aberta, a

título de empréstimos, recursos que se destinavam a finalidade diversa. A duas, os recursos não

se destinavam ao mercado de valores, conforme aponta o parecer, mas sim à melhoria da

empresa, conforme plano preestabelecido, e que teria sido a própria razão da emissão pública.

A propósito, e em defesa do próprio Tribunal de Contas, deve ser dito que o parecer apontado

não conferia à Enersul o direito a proceder como procedeu, eis que, repita-se, os recursos não

se destinavam à aplicação no mercado de valores mobiliários. Ao contrário, haviam sido

provenientes de um apelo feito junto ao público, devendo ser aplicados em melhorias para a

empresa, com subseqüente valorização da mesma. Não se destinava a fazer caixa para o

Estado do Mato Grosso do Sul, e, portanto, não se ajusta ao fato concreto.

Relativamente à alteração do cronograma de execução do plano de aplicação de recursos,

embora a Defesa pretenda que tenha um tal ato sido autorizado pelo Conselho de

Administração, rejeito tal afirmação, por contrária à prova coletada.

Na verdade, nada foi aprovado pelo Conselho de Administração, pelo menos, antes de os

recursos saírem da empresa.

À toda evidência, alguns dos seus membros, tais como o Sr. Renato Katayama, que à época

era o diretor presidente da companhia, tiveram conhecimento de que o cronograma não vinha

sendo cumprido, e que os recursos vinham de ser repassados ao controlador.

Nesse passo, há que se elogiar a conduta diligente de alguns dos conselheiros, que, atentos,

trataram de cobrar, quando tiveram a oportunidade de o fazer, em 1994, a razão de não estarem

os recursos apurados sendo aplicados conforme o previsto. Por conta de terem agido de tal

forma, deixaram de ser incluídos no presente feito.

Premido pela cobrança dos conselheiros realmente interessados na sorte da companhia, o Sr.

Renato Katayama, então, teve que revelar abertamente que os recursos destinados à melhoria

da empresa já haviam sido aplicados diversamente, e que tinham sido emprestados ao

acionista controlador, já não se encontrando em poder de quem de direito, ou seja, da Enersul.

Apresentado como um fato consumado, portanto, outra solução não houve que não se alterar o

cronograma, já que os recursos já haviam sido entregues irregularmente.

De modo que, enquanto alguns conselheiros quedaram-se inertes no cumprimento de suas

funções, a afirmação não é extensiva a todos, porquanto alguns deles protestaram contra o

empréstimo e contra a desídia no cumprimento do plano proposto para a aplicação dos

recursos.

Insiste também a Defesa em que o primeiro empréstimo teria sido regularmente pago pelo seu

tomador, o Estado do Mato Grosso do Sul, ainda no ano de 1993.

Ora, o argumento é não é convincente, porque tal suposto pagamento foi feito apenas para

regularizar contabilmente a saída do dinheiro da Enersul, de modo a que a escrituração contábil

apresentasse feição de regularidade, na data de 31.12.93. Tanto isso é verdade, que

imediatamente após, ou seja, no início de janeiro de 1994, os recursos foram novamente

entregues ao controlador, buscando caracterizar-se um novo empréstimo, quando, na verdade,

o que estava a ocorrer nada mais era do que uma rolagem do primeiro.

Ainda que, presentemente, o Estado do Mato Grosso do Sul nada mais deva à Enersul, e que

esta tenha sido privatizada, tal fato não elide a irregularidade cometida no passado, quando, na

condição de acionista controlador, exerceu abusivamente o poder que lhe era inerente, para o

fim de obter recursos em seu benefício, em detrimento da companhia, dos usuários dos

serviços que a mesma prestava, e do público investidor como um todo, através da utilização de

um plano que logo foi deixado de lado. Não apenas foi cometida uma infração formal, como

todos foram prejudicados, uma vez que os tomadores das ações e das debêntures

publicamente lançadas foram induzidos a erro, avaliando um negócio em lugar de outro, e

supondo estar investindo em uma companhia a ser valorizada por uma série de realizações,

quando, em verdade, estavam apenas financiando o Estado do Mato Grosso do Sul, em

infringência à legislação. Não apenas foram cometidas liberalidades, acarretando-se prejuízos

para a Enersul, como também houve o desvio do objeto da captação pública, irregularidade

formal que ficou amplamente comprovada, em detrimento da credibilidade do mercado de

valores mobiliários como um todo. Embora seja alegado não ter havido também nexo causal entre a ação do Estado e a operação irregular do empréstimo tomado à Enersul, o fato foi que tal ato abusivo se deu, em proveito do controlador, que foi o beneficiário do empréstimo. Como o controlador era pessoa de direito público, seus agentes deram curso à ação irregular, estabelecendo o nexo entre causa e efeito, cumprindo-lhe agora atuar em regresso contra os agentes, conforme venha a ser apurado por ele, internamente. Decerto que, pelo fato argüido pela Defesa, segundo a qual não há que se confundir o Estado e seus agentes, é que o primeiro foi indiciado, na condição de controlador abusivo e beneficiário da irregularidade. Acerca da responsabilidade por parte do controlador que é pessoa jurídica, ensina Modesto Carvalhosa, em seus "Comentários à Lei de Sociedades Anônimas": "Terá responsabilidade igual à que cabe ao controlador pessoa física a pessoa jurídica de direito público, da administração centralizada ou descentralizada, que controla sociedade de economia mista (...). Também será responsável e terá os mesmos deveres a pessoa jurídica que revestir a figura de sociedade controladora." Acerca do conceito de liberalidade, prossegue o mesmo autor acima citado: "Haverá liberalidade direta, quando parcela do patrimônio é doada ou emprestada (comodato) a terceiros, ou quando onerada a favor de outra pessoa física ou jurídica, sem a contrapartida eqüitativa para a companhia." No presente processo houve liberalidade, tanto em benefício do acionista controlador, que era o Estado do Mato Grosso do Sul, quanto da Consult, e ainda em face dos intermediários da colocação pública. Pelo exposto, a defesa oferecida pelo Estado do Mato Grosso do Sul é de ser rejeitada, em sua totalidade. DEFESA DE RENATO KATAYAMA, ANTÔNIO BOSCO DA COSTA, AUGUSTO MAURÍCIO DA CUNHA E MENEZES WANDERLEY, MARCO ANTÔNIO JATOBÁ ABRÃO, ANTÔNIO THADEU DA COSTA MEDEIROS, PAULO AMÉRICO DOS REIS, PAULO CÉSAR DE ARRUDA CANGUSSÚ, ANTÔNIO CARLOS VASQUES E GIL AZEVEDO LEAL (fls. 3.603/3.622) Embora esta Defesa alegue suposta incoerência do inquérito, uma vez não terem sido os empréstimos concedidos ao Estado do Mato Grosso do Sul autorizados pelo Conselho de Administração, o argumento não se sustenta, porque cumpria àquele Conselho acompanhar os negócios da Companhia, fiscalizando a sua gestão, e não simplesmente cruzar os braços, para alegar que ninguém lhes deu ciência do que estava acontecendo. Se não souberam, deveriam ter buscado saber. Valem para esta Defesa os comentários tecidos neste Voto, quando do exame das alegações oferecidas pelos Srs. José Luiz Mesquita Prado, Antônio Carlos Martins Machado e Carlos Augusto Ramires, portanto.

Os Defendentes, membros do Conselho de Administração da Enersul, não só deixaram de

questionar a matéria objeto do presente feito, como certamente tiveram conhecimento da

mesma, indicados que haviam sido pelo acionista controlador, que foi o beneficiário da

irregularidade. Não é factível que tenha sido mera coincidência que apenas os demais

conselheiros, justamente aqueles indicados pelas controladas, ficassem intrigados com o fato

de ter havido uma emissão pública, sem que o plano que a justificava tivesse sido

implementado, e somente eles questionassem a razão de aquilo haver acontecido, em reunião

de agosto de 1994, enquanto que os demais, quais sejam, os ora Defendentes,

permanecessem inertes, quanto à abordagem da matéria.

Outrossim, o Sr. Renato Katayama exerceu também o cargo de diretor-presidente da Enersul

até fevereiro de 1994, e, portanto, não pode alegar que desconhecia o desvirtuamento do plano

inicial, não havendo nada que justificasse tal atitude, e sem que sequer fosse dado

conhecimento aos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração.

A propósito, deve ser ressaltado que os empréstimos efetuados irregularmente ao Estado do

Mato Grosso do Sul foram assinados pelo Sr. Renato Katayama, na condição de diretorpresidente, e pelo Sr. Paulo César de Arruda Cangussú, diretor financeiro.

Quando os membros do Conselho de Administração indicados pela Eletrosul e pela Eletrobrás

(e não pelo acionista controlador, como é o caso dos Defendentes) solicitaram as devidas

explicações ao Sr. Renato Katayama, ele teve então que justificar a não utilização dos recursos

conforme planejado, dando oficialmente a notícia dos empréstimos que vinham de ser

efetuados.

As justificativas oferecidas, tanto na reunião do Conselho de Administração, quanto no presente

feito, foram completamente desprovidas de lógica, porque, se o caixa da Enersul era

superavitário, e a companhia não necessitava de recursos, qual teria sido a razão para a

captação através de distribuições públicas? Outrossim, que excelente negócio seria aquele,

consistente no empréstimo do dinheiro recolhido pela empresa ao controlador, que sequer

pagava em dia, havendo rolado por diversas vezes o devido pagamento ?

É cristalino que o Sr. Renato Katayama e o Sr. Paulo Cangussú realizaram um empréstimo

indevidamente, às custas da companhia aberta e com óbvio favorecimento ao controlador.

Quanto aos demais Defendentes, deixaram de cumprir com seus deveres de orientar a Diretoria

e fiscalizar devidamente a empresa, posicionando-se ao inverso, isto é, sendo orientados pela

Diretoria e deixando de exercer as funções de fiscais. Omitiram-se, dando, na verdade, o seu

assentimento a tudo o que estava sendo feito na companhia.

Os Srs. Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, na qualidade de membro do

Conselho de Administração da Enersul de 92 a 94, e os srs. Marco Antônio Jatobá Abrão, na

qualidade de membro do mesmo Conselho de 8.06.93 a 9.02.94 e 28.09.94 a 30.12.94,

deixaram de examinar, conforme deveriam ter feito, os contratos celebrados entre a Enersul e

as instituições financeiras coordenadoras das emissões de ações e debêntures aprovadas na

AGE de 23.09.93. Deixaram igualmente de examinar os contratos celebrados entre a Enersul e

a Consult, a fim de aferir a sua pertinência, e, embora certamente tivessem tomado

conhecimento dos empréstimos da Enersul ao controlador, omitiram-se diante dos mesmos.

O Sr. Marco Antônio Jatobá Abrão, membro do Conselho de Administração, ao contrário do que

agora sustenta a sua Defesa, aprovou, portanto, o empréstimo inicial de novembro de 1993,

bem como a sua repactuação, em junho de 1994, e ainda os últimos contratos de novembro de

1994, pelo que se infere de seu depoimento a esta CVM, cujo termo se encontra nos autos, às

fls. 1.048/1.049. E não é crível igualmente que já não tivesse o conhecimento desses

empréstimos, anteriormente a novembro de 1993.

O mesmo se diga quanto ao Sr. Augusto Maurício da Cunha e Menezes Wanderley, que

declarou, às fls. 1.045, que o Conselho de Administração aprovou todos os contratos firmados

até 1994. Aprovar, não aprovou, ainda que alguns dos conselheiros o houvessem feito,

oficiosamente, em acordo com a Diretoria e com o controlador, como é o caso do Defendente.

Devo frisar que nem todos os conselheiros são responsáveis pela irregularidade em tela, por

não lhe terem conferido a sua anuência, e portanto foram excluídos do feito. Quando aqueles

conselheiros, tendo insistido em obter uma explicação, tomaram conhecimento do que se

passava na companhia, o repasse dos recursos já havia sido implementado, de sorte que só

lhes restou concordar com a repactuação, a fim de que algum dia os recursos retornassem à

empresa. Os Defendentes, porém, pessoas às quais foram atribuídas responsabilidades, estes

já tinham completo conhecimento dos fatos, e a eles anuído, muito embora não se houvesse

discutido a questão no âmbito do Conselho, propriamente.

Os Srs. Gil Azevedo Leal e Antônio Carlos Vasques, respectivamente membros do Conselho

Fiscal de 1991 a novembro de 1994 e de 1991 a dezembro de 1994, encontram-se na mesma

situação do Sr. Antônio Carlos Martins Machado, ou seja, sua responsabilidade subsiste,

porque tiveram conhecimento dos fatos apontados no inquérito e não se opuseram aos

empréstimos, que consideraram regulares. Porém, tal responsabilidade, é menor do que a dos

membros do Conselho de Administração, conforme expusemos, quando da defesa do Sr.

Antônio Carlos Martins Machado.

Relativamente à contratação da Consult como prestadora de assessoria, e conforme aqui

comentado, anteriormente, a afirmação não se sustenta, haja vista não terem sido encontrados

documentos comprobatórios da realização dos serviços correspondentes ao contrato de

assessoria financeira, à exceção de um único relatório, ao mesmo tempo em que eram pagas

comissões sobre o valor das colocações. Em conseqüência, os Defendentes deixaram de

exercer suas funções no interesse da companhia aberta, não tendo procedido com zelo nem

com diligência diante da mesma.

Relativamente à liberalidade praticada pela administração da Enersul, em favor dos

intermediários das colocações, da qual resultou prejuízo de U$ 4.566.038 pela demora na

entrega à empresa dos valores carreados junto ao público, tem-se que não apresenta

justificativa, porquanto diligência efetuada pela Comissão de Inquérito, cujo resultado foi

acostado aos autos às fls. 3.176 e seguintes, demonstrou que a prática de reter por cinco dias

úteis os recursos estava longe de ser a praxe do mercado.

Finalmente, os Defendentes sustentam que os empréstimos, conforme realizados pela Enersul

ao Estado do Mato Grosso do Sul, teria sido um bom negócio para a companhia, ou, pelo

menos, teria sido mais atrativo do que manter os recursos em bancos. Inaceitável, a alegação,

primeiro, porque a emissão se deu sob outro fundamento, qual seja, para que se realizassem

obras de interesse da companhia, e que iriam melhorar o seu rendimento operacional, o que não

se fez, e não com vistas a permanecerem os recursos em bancos. Por conseguinte, a aplicação

dos recursos obtidos junto ao público não corresponderam às condições apresentadas quando

da obtenção do registro, estando eivada de irregularidades. Segundo, porque é de todo

incoerente afirmar-se que a distribuição se fez com vistas a melhorias na empresa, e, tão logo

os recursos foram obtidos, terem-nos repassado ao controlador, qualquer que fosse a razão.

O produto da arrecadação não era de ser repassado, nem tampouco mantido em bancos.

Esses recursos estavam destinados ao incremento da companhia, na época em que foram

levantados.

Face a todo o exposto, rejeito as alegações apresentadas pelas Defesas, exceção feita à do Sr.

Sérgio de Almeida Bonfim, conforme anteriormente exposto neste Voto, entendendo terem sido

comprovadas as demais imputações oferecidas pela Ilustre Comissão de Inquérito.

Assim, proponho a absolvição do Sr. Sérgio de Almeida Bonfim.

Quanto aos demais indiciados, com base no art. 11 da Lei nº 6.385/76, proponho a aplicação

das seguintes penalidades, em função das imputações constantes do Relatório da Comissão de

Inquérito, constituída com a finalidade de "apurar a eventual existência de irregularidades

relacionadas com a emissão pública de debêntures realizada pela Empresa Energética do Mato

Grosso do Sul S/A - Enersul aprovada pela Assembléia Geral Extraordinária, ocorrida em

23.09.1993".

Ao Sr. Renato Katayama a pena de inabilitação, pelo prazo de 4 (quatro) anos para o

exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade integrante do

sistema de distribuição de valores mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei

nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

Ao Sr. Paulo César de Arruda Cangussú a pena de inabilitação, pelo prazo de 4 (quatro)

anos para o exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de entidade

integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, conforme disposto no art. 11,

inciso IV, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

Aos Srs. Antônio Thadeu da Costa Medeiros e Antônio Bosco da Costa a pena de

inabilitação, pelo prazo de 2 (dois) anos para o exercício do cargo de administrador de

companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores

mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de

1976.

Aos Srs. Carlos Augusto Ramires de Moraes, José Luiz Mesquita Prado, Augusto Maurício

da Cunha e Menezes Wanderley, Marco Antônio Jatobá Abrão e Paulo Américo dos Reis a

pena de inabilitação, pelo prazo de 1 (um) ano para o exercício do cargo de administrador

de companhia aberta ou de entidade integrante do sistema de distribuição de valores

mobiliários, conforme disposto no art. 11, inciso IV, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de

1976.

Aos Srs. Antônio Carlos Martins Machado, Antônio Carlos Vasques e Gil Azevedo Leal a

pena de multa no valor de R$ 3.681,78, conforme disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385,

de 7 de dezembro de 1976;

Ao Estado do Mato Grosso do Sul a pena de multa no valor de R$ 3.681,78, conforme

disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976;:

À Consult Consultoria Empresverdana e Assessoria Técnica S/C Ltda. a pena de multa no valor de R$ 3.681,78, conforme disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976; Ao Sr. João Baptista de Carvalho Athaýde a pena de multa no valor de R$ 3.681,78, conforme disposto no art. 11, inciso II, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Outrossim, proponho que cópia dos autos seja encaminhada ao Ministério Público Federal, para as providências cabíveis na esfera de competência daquele Órgão, tendo em vista os indícios encontrados da ocorrência de crime de ação pública. É o meu VOTO Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 2000 WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO DIRETOR-RELATOR Voto da Diretora Norma Jonssen Parente : Acompanho o voto do Relator. Voto do Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho : Acompanho o Relator. Voltar