Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

:: SEI / CADE - 0019386 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 21/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE REQUERIMENTOS Nº 08700.002856/2014-48 E Nº 08700.002857/2014-92 (ref. Processos Administrativos nº 08012.010338/2009-99 e 08012.002414/2009-92) Proponentes: Koninklijke Philips N.V. e outros. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Daniel Costa Rebello e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente aos Processos Administrativos nº 08012.010338/2009-99 e nº 08012.002414/2009-92. Suposto cartel internacional no mercado de tubos para displays coloridos (“CDT”) e no mercado de tubos para imagem colorida (CPT). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida por Koninklijke Philips N.V., Philips do Brasil Ltda., LP Displays Amazônia Ltda., LP Displays International Limited, João Gordo, Joel Garbi, José Jorge Duaik e Roberto Ribeiro no âmbito dos Processos Administrativos nº 08012.010338/2009-99 e nº 08012.002414/2009-92, que apuram, respectivamente, possível cartelização no mercado de tubos para displays coloridos (“CDT”) e no mercado de tubos para imagem colorida (CPT), conduta essa passível de enquadramento no artigo 20, incisos I e III, c/c art. 21, incisos I, II, III, IV e X, da Lei 8.884/94.

Os Processos Administrativos nº 08012.010338/2009-99 e nº 08012.002414/2009-92 foram instaurados em 22 de março de 2010, após a celebração de Acordo de Leniência entre a Secretaria de Direito Econômico – SDE e [CONFIDENCIAL]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Tendo em vista que os Processos Administrativos supracitados encontram-se ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE, conforme estabelece o art. 181 do Regimento Interno do CADE (RICADE). Nesses termos, em despacho do Superintendente-Geral de 10 de julho de 2014 foi dado início ao período de negociações. Em 04 de feveiro de 2015, em face da conclusão das negociações, os Requerentes protocolaram sua proposta final de termo de compromisso, nos termos do art. 181 §3º do Regimento Interno do CADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

1) Requisitos legais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. No § 2º do art. 85, a Lei determina as hipóteses em que a contribuição pecuniária é cabível, tornando-se requisito obrigatório do Compromisso; trata-se de casos envolvendo as condutas previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 36 da mesma Lei. Determina, ainda, que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

No presente caso, a suposta conduta investigada, qual seja, a prática de cartel, enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, a saber, “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) é obrigatório. Ademais, estabelece o RICADE, em seu art. 185, que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186, por sua vez, dispõe que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Sendo este o caso do presente feito, também será obrigatória a colaboração do proponente com a instrução processual, bem como de reconhecimento de participação na conduta investigada. a) Cessação de Prática A proposta apresentada pelo Requerente, em sua cláusula 3.3.1, abaixo transcrita, enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos dos Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e nº 08012.010338/2009-99 Assim, verifica-se que o requisito legal foi devidamente atendido. b) Fixação de Multa por Descumprimento As hipóteses de descumprimento do Termo de Cessação de Conduta foram tratadas na Cláusula Sétima da proposta final apresentada pelos proponentes: 7.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, após procedimento administrativo de apuração, nos autos dos próprios Requerimentos nº 08700.002857/2014-92 e/ou nº 08700.002856/2014-48, em que será resguardado ao Compromissário ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas neste Termo, os Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e nº 08012.010338/2009-99 voltarão a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 7.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 3.1.1 e 3.1.2, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de (i) R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso de Philips ou LPD, ou (ii) R$ 1.000,00 (mil reais) nos casos de Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi, ou qualquer outro Funcionário que venha a aderir a este Termo de Compromisso nos termos da Cláusula Sexta. 7.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 3.1.1 e 3.1.2, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 7.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à parte inadimplente, no valor de (i) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) no caso de Philips ou LPD, ou (ii) R$ 15.000,00 (quinze mil reais) nos casos de Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi, ou qualquer outro Funcionário que venha a aderir a este Termo de Compromisso.

A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na cláusula 7.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de (i) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) no caso de Philips ou LPD, ou (ii) R$ 15.000,00 (quinze mil reais) nos casos de Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi, ou qualquer outro Funcionário que venha a aderir a este Termo de Compromisso, conforme estabelece a cláusula 7.5.

A cláusula 7.3 prevê hipótese em que o descumprimento temporário de certas obrigações consideradas de menor importância – como a de recolhimento da contribuição pecuniária prevista no item 3.1.1, e a obrigação de apresentação do comprovante de pagamento prevista no item 3.1.3 – não implicará na decretação do descumprimento integral do TCC, mas tão somente a imposição de multa diária no valor de (i) R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso de Philips ou LPD, ou (ii) R$ 1.000,00 (mil reais) nos casos de Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi, ou qualquer outro Funcionário que venha a aderir a este Termo de Compromisso nos termos da Cláusula Sexta, desde que o atraso seja inferior a 30 (trinta) dias. Caso superior a esse período, o atraso injustificado será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.4. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulado multa para as hipóteses de descumprimento, parcial ou total, das obrigações previstas no TCC, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. c) Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1 Contribuição Pecuniária – Os Compromissárias se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária conforme estipulado abaixo:

3.1.1 As Compromissárias Philips, LPD e LPDI se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor total de R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais), com vencimento em 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão de homologação deste Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, na forma especificada no Anexo III (CONFIDENCIAL); 3.1.2. Cada um dos Compromissários Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), com vencimento em 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão de homologação deste Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, na forma especificada no Anexo III (CONFIDENCIAL). A conveniência e oportunidade do valor proposto será tratada em momento oportuno dessa Nota. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito da Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso III, tendo sido respeitado o mínimo previsto no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e/ou do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. d) Reconhecimento de Participação As proponentes reconheceram sua participação nos fatos investigados na Cláusula Segunda da proposta final apresentada: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Philips, da participação de suas subsidiárias nos fatos anteriores a 1º de julho de 2001 descritos nos Históricos das Condutas (Anexos I e II). 2.2. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela LPD, em seu nome e no nome de todas as empresas do Grupo LPD, dos fatos descritos nos Históricos das Condutas (Anexos I e II), posteriores a 1º de julho de 2001. 2.3. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, por Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi, dos fatos relacionados a eles e descritos nos Históricos das Condutas (Anexos I e II). 2.4. Os Anexos I e II serão tratados como documentos de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e serão juntados em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados nos Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e nº 08012.010338/2009-99, respectivamente, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos que estes, bem como servirão como prova para fins de instrução dos Processos.

Os demais representados serão notificados de que referidos documentos lhes estão sendo disponibilizados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa nos Processos Administrativos referidos e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.5. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos deste Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Conforme se observa, os signatários reconhecem sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Suas obrigações e efeitos limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, conforme cláusula 2.3. Destaca-se que, conforme item 2.4 da proposta, os Históricos das Condutas serão tratados como documentos de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo defesa sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. e) Colaboração nas Investigações Último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, o Histórico da Conduta, já anteriormente mencionado, apresenta concreta contribuição às investigações, pelo qual foram esclarecidos fatos e dado conhecimento acerca de outros aspectos da conduta investigada. Para além dessa colaboração, a proposta final apresenta, em sua cláusula 3.2, obrigações quanto à colaboração dos signatários. 3.2. Colaboração – As Compromissárias se obrigam a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados nos Processos Administrativos nºs 08012.002414/2009-92 e 08012.010338/2009-99, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos das investigações dos Processos Administrativos nºs 08012.002414/2009-92 e 08012.010338/2009-99; 3.2.3. Sempre que solicitados pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final dos Processos Administrativos nºs 08012.002414/2009-92 e 08012.010338/2009-99; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento.

Conforme se observa, a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com as investigações, seja no que se refere à juntada de documentos ou à prestação de informações, seja para o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, devidamente atendida a obrigação do art. 186. 2) Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo nos termos propostos. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve-se lembrar que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impactos sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. a) Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo Histórico da Conduta, subscrito pelo Superintendente-Geral Interino do CADE, no qual se descreve a participação dos Requerentes na conduta investigada, bem como se relata os fatos ocorridos no período. As informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas durante a instrução processual, assim como em alguns pontos as complementam, apresentando especificidades e maiores detalhes dos fatos investigados.

Tais informações relativas à conduta praticada e confessada pelo compromissário constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados. Nos históricos das condutas as compromissárias explicaram em detalhes as práticas e o funcionamento dos carteis de CPT e CDT, suplementando significativamente os Processos Administrativos por fornecerem uma narrativa do funcionamento, com descrição factual das atividades dos cartéis na Europa, Ásia e Brasil com as provas correspondentes. [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL] Ademais, considerando que os Requerimentos foram apresentados em momento oportuno para a instrução do caso – uma vez que o processo encontra-se em fase de produção probatória –, entende-se, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, que os Requerentes fazem jus à aplicação da maior redução percentual, conforme a ordem de propositura do TCC. Este percentual é compatível com o volume e a qualidade das informações carreadas aos autos. b) Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária proposta encontra-se nas cláusulas 3.1.1 e 3.1.2 do Termo, e consiste no pagamento de:

a) R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) referente às Compromissárias pessoas jurídicas e b) 60.000,00 (sessenta mil reais) referente a cada um dos compromissários pessoa física Destaca-se que, de acordo com os artigos 32 e 33 da Lei 12.529/2011, a obrigação pecuniária estará satisfeita para todas as compromissárias com o recolhimento total das contribuições arbitradas. Observado isto, em atenção a particularidades relatadas durante o período de negociações tal recolhimento se dará na forma especificada no Anexo III de natureza confidencial. Tendo em vista que a Lei nº. 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº. 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, de forma a se verificar não só o mínimo legal, mas também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade (Voto paradigma nesse sentido foi o da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57) da qual se pode extrair a seguinte regra: a) Empresa: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. b) Administrador: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial:

aplicação da Lei 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. i. Da contribuição das Compromissárias Philips e LPD Em relação à contribuição das Compromissárias, a metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia desenvolvida ao longo das negociações com a Requerente seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A metodologia teve como ponto de partida o faturamento auferido pelas requerentes no Brasil ano anterior à instauração do Processo Administrativo.

No caso da Philips adotou-se o faturamento da subsidiária brasileira por ramo de atividade, conforme a Resolução Cade nº 3/2012, no item 68. “Fabricação de eletrodomésticos”. Isso se deu em razão de o mercado objeto da conduta investigada (tubos de raios catódicos) ter perdido relevância econômica tendo em vista a substituição tecnológica pelos monitores e televisores de plasma e LCD, consequentemente o faturamento da requerente na dimensão do produto caiu de forma vertiginosa, além do fato da constituição da joint venture e da saída deste mercado específico em meados de 2001. No caso da LPD, em recuperação judicial, adotou-se o seu faturamento no Brasil em 2009, única informação desta natureza disponível e aplicável. No caso em tela não se aplicou o precedente adotado em situações similares, ou seja a consideração do faturamento nos 12 últimos meses da conduta, devido ao fato de a compromissária LPD ter dado continuidade à conduta, outrossim, a aplicação do faturamento da LPD em 2009 para toda a conduta resultaria em uma subpunição, pois a empresa já se encontrava em séria dificuldade econômica.

De qualquer forma, cumpre destacar que com base nas informações disponíveis nos autos do TCCs e dos Processos Administrativos a que se referem, é possível demonstrar que a contribuição pecuniária aferida a partir da base de cálculo acima exposta respeita o mínimo legal – i.e., a aplicação de uma alíquota superior a 0,1% sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo (2009). Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12; 08012.004573/2004-17; 08012.007149/2009-39). Todavia, no caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [CONFIDENCIAL]. Para a Philips, essa alíquota se justifica, tendo em vista ela ter participado da conduta [CONFIDENCIAL], quando estabeleceu uma joint venture (LPD) com outra empresa e se retirou deste mercado (destaca-se que a conduta durou, pelo menos, [CONFIDENCIAL]. De forma semelhante, para a LPD, a alíquota se justifica, tendo em vista que ela apenas inciou a conduta em meados de [CONFIDENCIAL], quando entrou no mercado. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração das Requerentes.

Quanto à agravante de duração da conduta, o caso concreto, pela longa duração do cartel [CONFIDENCIAL], chama a atenção sobre a necessidade de o elemento temporal do ilícito ser devidamente sopesado na hora da aplicação da sanção. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos na Lei nº 12.529/2011, art. 45: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência A duração da prática pode ser relacionada, pelo menos, aos incisos I, III, V e VI do mencionado artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado. Algumas tentativas de aplicação de tal preocupação podem ser vistas na jurisprudência do Tribunal do CADE, destacando-se o Requerimento nº 08700.004174/2011-27, no qual se considerou o faturamento da requerente durante todo o período de duração da prática, e não apenas o do ano anterior à instauração do processo. Todavia, ainda se carece de uma racionalização dessa ponderação.

De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10% da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Para fins de a multa ser efetivamente “superior à vantagem auferida”, reconhece-se que esse adicional ainda não seria suficiente. Nesse sentido, o modelo europeu, ao multiplicar a multa base pela quantidade de anos de duração da conduta, se mostra mais adequado para tal fim. Todavia, carecendo o CADE de normas próprias ou de jurisprudência nesse sentido, entende-se que a sua exigência em sede de negociação de TCC não seria razoável, uma vez que não guardaria relação, hoje, com um cenário de condenação crível. Por tal razão, a utilização dos 10% da alíquota-base se mostra adequada, não representando uma total ruptura com expectativas de condenação, mas, ainda assim, permite uma maior adequação da sanção às diferentes situações de duração das condutas. Assim, como a alíquota aplicada sobre a base de cálculo é de [CONFIDENCIAL], à multa é somado um adicional de [CONFIDENCIAL] desse valor por ano de participação na prática CONFIDENCIAL), o equivalente à [CONFIDENCIAL], resultando no valor superior a [CONFIDENCIAL] para a multa esperada. Por fim, entende-se que a Requerente faz jus à aplicação do desconto máximo previsto no art.

187, II, do RICADE (40%), tendo em vista ser a segunda a propor a celebração de TCC, além de ter colaborado de maneira significativa com a instrução do presente Processo Administrativo, conforme os argumentos apresentados no tópico anterior. Aplicando-se o desconto à multa esperada e somando-se o adicional de conduta, chega-se uma contribuição pouco superior a [CONFIDENCIAL]. Assim, a contribuição pecuniária negociada mostra-se oportuna e conveniente. ii. Da Contribuição de Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi Os compromissários Srs. Leo Mink, João Gordo, Roberto Ribeiro, José Jorge Duaik e Joel Garbi se obrigaram a recolher, cada um, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). O valor encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em relação a multas aplicadas a indivíduos não ocupantes de cargo de direção ou de administração, como é o caso dos representados, ou a contribuições pecuniárias. Nesse sentido, cumpre destacar que no exame do Requerimento nº 08700.001846/2012-23, julgado nesse ano, o Tribunal do CADE já considerou adequado o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para pessoa física não administradora,em prática que se assemelha às investigadas nos autos destes processos administrativos (cartel internacional). Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor apresentado. iii.

Do pagamento Relativo a outros funcionários Por fim, cabe destacar que a cláusula 6.1 do Termo de Compromisso possibilita que indivíduos que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para os Grupos Compromissários, e que não figurem como signatárias, poderão aderir ao Termo de Compromisso caso se tornem Representados nos respectivos Processos Administrativo ou em qualquer outro Processo Administrativo que apure os mesmos fatos, respeitadas as condições previstas na Cláusula Sexta do Termo. Entende-se que a cláusula se mostra de grande importância para garantir a devida colaboração da proponente com a instrução do feito, na medida em que confere proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam se mostrar reticentes a colaborar com as investigações de seu empregador, na medida em que poderia implicar sua responsabilização, não só administrativa, mas também criminal. Assim, por esses objetivos, busca-se fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Quinta da proposta final apresentada: 5.1. Os efeitos deste Termo de Compromisso estendem-se (i) a todas as pessoas jurídicas dos grupos econômicos da Philips ou da LPD, conforme definido na Resolução nº 2/2012/CADE, artigo 4º, que não estão atualmente sob investigação no que tange aos fatos investigados nos Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e nº 08012.010338/2009-99;

e (ii) a todas as demais pessoas físicas não signatárias deste Termo que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias, ou para qualquer sociedade empresária do grupo econômico da Philips ou do grupo econômico da LPD, (doravante “Funcionário”) e que, nos termos da Cláusula Sexta, venham a aderir a este Termo. Como não poderia deixar de ser, essa proteção mais ampla do TCC deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade de pessoas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. Nesse sentido, foi estabelecido na cláusula 6.5.1 que para Funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários de qualquer entidade integrante dos Grupos Econômicos das Compromissárias na época dos fatos investigados se obrigarão a recolher o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a homologação deste Termo de Compromisso ou até seis meses após a sua inclusão como representado em qualquer Processo Administrativo que apure os mesmos fatos investigados nos Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e/ou 08012.010338/2009-99, ou R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) se após essa data.

Destaca-se que os valores estabelecidos atendem às especificações da Lei nº 12.529/2011, artigo 37, inciso II. Com relação ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), para adesões ao Termo de Compromisso por funcionários que ocuparam cargos de administrador, este valor maior se justifica em consideração à análise de conveniência e oportunidade. Uma vez que o Processo Administrativo estará em fase já mais avançada, é razoável que a contribuição pecuniária exigida seja mais elevada. Ademais, conforme a cláusula 6.5.2, para os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 6.5.1 se obrigarão a recolher o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a homologação deste Termo de Compromisso ou até seis meses após a sua inclusão como representado em qualquer Processo Administrativo que apure os mesmos fatos investigados nos Processos Administrativos nº 08012.002414/2009-92 e/ou nº 08012.010338/2009-99, ou R$ 90.000,00 (oitenta mil reais) se após essa data. Sobre o valor de R$ 60.000,00, para funcionários que não ocuparam cargos de administrador, não é necessário maiores exames, que os já apresentados no tópico anterior. Quanto ao valor de R$ 90.000,00, de maneira similar à justificativa apresentada acima, este valor maior se deve à análise de conveniência e oportunidade. Tendo em vista que o Processo Administrativo estará em fase avançada, a exigência de contribuição pecuniária mais elevada se mostra razoável.

Tem-se, portanto, que os valores propostos devem ser considerados convenientes e oportunos. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, por entender conveniente e oportuna a celebração do acordo, uma vez que afasta as preocupações concorrenciais em relação à conduta investigada e reforça o caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora do Cade, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada em 04 de fevereiro de 2015. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral, Interino.