Extração de Minerais Não-Metálicos Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0039173 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.010678/2014-29 (Ref.: Processo Administrativo 08012.004430/2002-43) Requerente: Vilmar Pasquali & Cia. Ltda. Advogados: Fabiano Dourado Mathias, Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo da Silva Alves dos Santos e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Processo Administrativo 08012.004430/2002-34. Mineração de areia. Noroeste do Paraná. Cartel. Influência de conduta uniforme. Termo de Ajustamento de Conduta. Reuniões em entidade de classe para discussões sobre informações sensíveis. Art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação. Recolhimento de contribuição pecuniária. Reconhecimento de culpa pelas compromissárias. Obrigações de terceirização da administração do terminal de extração de areia e de ampliação da capacidade de processamento de areia. Palavras-chave: TCC, cartel, areia, entidade de classe, uniformização de preços, condições de fornecimento, condições de pagamento, datas de reajuste, contribuição pecuniária, reconhecimento de culpa. VOTO VERSÃO PÚBLICA 1. Da Proposta de Termo de Compromisso de Cessação. 2 1.1. Da Análise das Propostas: Contribuição Pecuniária. 6 1.2. Da Análise das Propostas: Reconhecimento de Culpa. 7 1.3. Da Análise das Propostas: Obrigação de Cessação da Conduta. 7 1.4. Da Análise das Propostas: Fixação de Multa por Descumprimento. 7 1.5.

Das Demais Cláusulas. 8 2. Do Dispositivo. 9 Da Proposta de Termo de Compromisso de Cessação Cuidam os autos de Requerimento de Celebração de Compromisso de Cessação, apresentado em 18/12/2014 por Vilmar Pasquali & Cia. Ltda. (CNPJ 95.402.590/0001-95), em relação aos fatos investigados no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, instaurado para apurar possível formação de cartel de mineração de areia no Paraná, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos I, II e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. A Lei 8.884/94 previa, em seu art. 53, §3º, que a celebração de TCC poderia ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada. A Lei 12.529/11, por sua vez, não disciplina a matéria de forma específica, deixando à administração a tarefa de definir a questão por meio da edição de normas complementares (art. 85, §3º). As negociações dos acordos, portanto, representam um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em receber uma contribuição pecuniária do proponente em troca de diversas obrigações comportamentais e proativas em prol da concorrência.

Os acordos podem representar ganhos superlativos na ação investigativa, podem sabotar a união entre cúmplices, dão eficácia imediata à decisão do CADE e permitem a esta autarquia interferir no funcionamento de empresas, sob o viés competitivo, para além do que seria possível por meios puramente impositivos e, ao mesmo tempo, permitem tornar essa ingerência o menos invasiva possível, pois o preciso detalhamento da interferência estatal é fruto de relação dialogada com o sancionado; mas é vital que a autarquia disponha de poder discricionário para decidir sobre a possibilidade de acordos, sopesando as circunstâncias próprias de cada caso. Com base nessas premissas, tenho o entendimento de que os TCCs só devem ser firmados junto ao Tribunal do CADE em circunstâncias excepcionalíssimas que justifiquem o aguardo de toda a custosa fase instrutória – junto à SG e/ou em sede de instrução complementar – para a propositura. Por isso, em regra, não há conveniência e oportunidade para que TCCs sejam propostos em fase processual tão tardia porque o Tribunal já disporia de conjunto probatório suficiente para firmar sua convicção em relação à infração investigada.

Por isso, para assinatura de TCCs, o juízo de discricionariedade do Tribunal deve se pautar em critérios como lesividade da conduta, potenciais efeitos danosos ao mercado e custo da investigação até o momento do fechamento desse acordo, entre outros, mas também deve observar o estágio do processo em que ocorre a propositura e o fundamento que justifique a excepcionalidade do retardamento nessa propositura. No caso concreto, apesar de o acordo ter sido proposto após os pareceres da SG, da ProCADE e do MPF e também após instrução complementar em gabinete, entendo que é cabível a proposta, uma vez que a parte comprometeu-se a pagar uma contribuição pecuniária bem próxima à multa esperada e a reduzir a transparência entre rivais de forma a produzir uma solução negociada dos impasses anticompetitivos que permeiam o terminal. Além da confissão de culpa pelo Compromissário e da obrigação de cessação da conduta, a proposta veio conjugada também com o TCC da A.P.A., entidade de classe da qual a Requerente faz parte, em que a associação assumiu duas obrigações principais (i) a administração do terminal por um terceiro independente; e (ii) a criação de mecanismos de expansão automática da capacidade instalada conjunta do terminal sem a necessidade de consulta prévia aos associados e desde que o terminal tenha atingido reduzida capacidade ociosa. Ressalto que esses dois pontos foram os fatores decisivos que me convenceram a iniciar as negociações nesse tão avançado estágio processual.

O primeiro ponto mitiga as preocupações do CADE em relação à redução da transparência entre rivais e da necessidade de compartilhamento de informações sensíveis para gerenciar o terminal. Com uma administração profissional e externa, tais informações são repassadas a um terceiro neutro, encarregado de processá-las e lidar com as demandas cotidianas que dependam do conhecimento de preços, quantidades, custos, clientes, capacidades ociosas e outros parâmetros que, se de conhecimento de concorrentes, poderiam falsear a competição no mercado de mineração de areia no Paraná. Transcrevo abaixo a cláusula do TCC da A.P.A. pertinente: 3.2. Terceirização da Administração do Terminal – A APA compromete-se a alterar seu estatuto social, no prazo de 60 (sessenta) dias após a publicação da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente acordo, de forma a estabelecer que a administração do Terminal de Descarga de Areia Prezalino Semprebom ("Terminal") seja feita por pessoa natural ou jurídica terceirizada que não tenha qualquer vínculo familiar (de primeiro, segundo ou terceiro grau; em linha reta, na linha colateral ou por afinidade), empregatício ou societário com quaisquer das empresas associadas à APA ou de seus sócios, que deverá firmar acordo de confidencialidade e se comprometer a não compartilhar informações sobre a quantidade de areia extraída e vendida por cada empresa de forma desagregada e outras informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas associadas.

3.2.1. De forma a demonstrar o cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.2, a APA obriga-se a apresentar ao Cade cópia do comprovante de alteração ao seu estatuto social, no prazo de 15 (quinze) dias após a aprovação da alteração pela Assembleia Geral da APA, bem como cópia do contrato de prestação de serviços de administração firmado com o administrador no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente acordo. 3.2.2. O contrato de prestação de serviços de administração referido na Cláusula 3.2.1 deverá conter obrigação de aviso prévio, com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias, caso o administrador decida resilir o contrato, de modo a permitir que a Diretoria Administrativa da APA tenha tempo hábil para contratar outro administrador. 3.2.3. Caso o contrato de prestação de serviços com o administrador venha a ser resilido pelo administrador ou caso o administrador fique incapacitado de exercer suas atribuições previstas no contrato sem o aviso prévio referido na Cláusula 3.2.2., a Diretoria Administrativa da APA poderá assumir a administração do Terminal, em caráter provisório, até que outro administrador seja contratado, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias. 3.2.4.

Na hipótese descrita na Cláusula 3.2.3., a Diretoria Administrativa da APA deverá tomar todas as medidas necessárias para assegurar que as informações sobre a quantidade de areia extraída e vendida por cada empresa de forma desagregada e outras informações concorrencialmente sensíveis não serão compartilhadas entre as empresas associadas, limitando o acesso a tais informações a um grupo restrito de funcionários do Terminal, que deverão assinar acordo de confidencialidade se comprometendo a não divulgar essas informações. O segundo ponto permite que os extratores de areia de maior porte não boicotem eventual expansão dos de menor porte com a finalidade de manter o market share inicial. De certa forma, a utilização conjunta do terminal reduz a independência dos associados, porquanto as decisões de investimento e aumento das atividades não podem mais ser individualmente tomadas. Na sistemática antiga, a expansão do terminal era votada na A.P.A., o que permitia que alguns agentes, com a manipulação dos votos, pudessem impedir o crescimento e o acirramento da concorrência em relação a outros. Essa medida de expansão automática da capacidade do terminal minimiza possível criação de dificuldades a concorrentes que essa pré-discussão sobre investimento conjunto em capacidade instalada possa causar. Transcrevo a cláusula do TCC da A.P.A. pertinente: 3.3.

Capacidade de Processamento do Terminal – A APA compromete-se a tomar todas as medidas possíveis para evitar que o Terminal opere em níveis acima de 90% (noventa por cento) de sua capacidade máxima de processamento e armazenamento de areia e a expandir sua capacidade sempre que necessário e viável, seja por meio de aumento do período de funcionamento do Terminal ou por meio de investimentos para a ampliação e modernização da infraestrutura do Terminal, desde que exista área disponível e não existam quaisquer impedimentos de natureza legal, regulamentar ou ambiental ou determinações de quaisquer autoridades públicas que inviabilizem a expansão. 3.3.1. Para fins do disposto na Cláusula 3.3 acima, deverão ser consideradas, na definição da capacidade máxima de processamento e armazenagem do Terminal, a capacidade máxima efetiva: (i) de transporte da correia transportadora; (ii) de desaguamento das instalações de desumidificação; ou (iii) de armazenamento dos silos de estocagem. 3.3.2. Na definição da capacidade máxima de processamento e armazenagem do Terminal, deverá ser considerada a quantidade total de areia, em metros cúbicos, passível de processamento (desumidificação ou transporte) e armazenamento no período de 1 (um) ano, tendo em conta os dias e horários de funcionamento regular do Terminal (de 4:30h às 21:30h de segunda-feira a sexta-feira e de 6:00h às 16:00h aos sábados). 3.3.3.

De forma a demonstrar o cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.3, a APA obriga-se a apresentar ao Cade relatório anual sobre a quantidade de areia efetivamente processada e armazenada no Terminal e a capacidade máxima de processamento e armazenamento do Terminal para os anos de 2015, 2016, 2017 e 2018. 3.3.4. O prazo para a apresentação dos relatórios mencionados na Cláusula 3.3.3. terminará no dia 1º de fevereiro de cada ano subsequente. Há, ainda, medidas acessórias de internalização de regras de defesa da concorrência no estatuto da A.P.A. e de informação aos associados sobre a ilicitude das condutas objeto do presente Processo, o que contribui para a função pedagógica da Lei 12.529/11. Com isso, as preocupações ambientais identificadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná são harmonicamente compatibilizadas com as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE, o que contou com a inestimável contribuição do Procurador do Ministério Público Federal junto ao CADE. Nesse sentido, a assinatura conjunta do TCC da Compromissária e do TCC da A.P.A. é conveniente e oportuna no presente caso e se presta a colocar em prática medidas concretas de defesa da concorrência que vão além da seara financeira. DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS: CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA O art. 184 do RICADE prevê que, em se tratando de investigação de cartel, o valor pecuniário a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art.

37 da Lei 12.529/11, qual seja, 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Além disso, o art. 188 dispõe que a análise da contribuição pecuniária levará em consideração o estado do Processo Administrativo, observado, quando possível de estimação, redução percentual máxima de 15% da multa esperada. No presente caso, a contribuição pecuniária das empresas foi obtida a partir de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE] do faturamento bruto obtido pela Compromissária em 2009, ajustado pela Taxa SELIC. A fixação da alíquota em percentual tão alto e próximo à multa esperada foi premissa inafastável da negociação junto ao Tribunal, levando em consideração, principalmente, a fase processual avançada das investigações e a robustez do conjunto probatório até então reunido nos autos. Apesar da já encerrada instrução processual em gabinete, a Compromissária apresentou medidas que têm a aptidão de reduzir voluntariamente a transparência de mercado sem a intervenção do CADE e de incrementar a concorrência, dentro dos limites do TAC firmado junto ao Ministério Público. Por essa razão, optei por conceder o desconto máximo de 15%, o que resultou na contribuição enumerada no Anexo 1. Dessa forma, entende-se que o valor pecuniário a ser recolhido preenche os requisitos previstos na Lei 12.529/11 e no RICADE.

DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS: RECONHECIMENTO DE CULPA O art. 185 do RICADE estabelece que, em TCCs referentes a investigações de cartéis, o compromisso de cessação deve necessariamente conter reconhecimento, pelo Compromissário, de participação na conduta investigada. O Compromissário, então, reconheceu sua participação nos fatos investigados nos termos abaixo transcritos, o que demonstra o atendimento ao apontado requisito regimental: 2.1. Nos termos do art. 185 do Regimento Interno do CADE, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, de participação em conduta investigada nos autos do Processo, consistente na participação nas reuniões nas quais foram discutidos os assuntos registrados nas atas de reunião juntadas aos autos do Processo às fls. 2.614, 2.616 e 2.620. DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS: OBRIGAÇÃO DE CESSAÇÃO DA CONDUTA O art. 85, §1º, inciso I, da Lei 12.529/11, estabelece que, no TCC, deve constar especificação de obrigação do compromissário em cessar a conduta investigada, o que já consta na seguinte cláusula: 3.2. Conduta Futura – A Compromissária obriga-se a: 3.2.3. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas nos autos do Processo. Assim, o requisito legal foi plenamente atendido. DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS: FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO O art.

85, § 1º, inciso II, da Lei 12.529/11, dispõe que, nos TCCs, deve constar fixação de multa para o caso de descumprimento, total ou parcial das obrigações compromissadas, o que está também estipulado no TCC da Requerente: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso e Das Sanções 5.1. O eventual descumprimento das obrigações previstas no Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do Cade, nos autos do próprio requerimento nº 08700.000141/2015-31, em que será resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações. 5.2. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1. ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1. por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000,000 (cinco mil reais). 5.3. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 90 (noventa) dias a contar de seu vencimento, caracterizará negligência da Compromissária, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do Cade. 5.4.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), sem prejuízo das demais cominações legais, das penalidades previstas nos itens 5.2 e 5.3 e da retomada das investigações no Processo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista, o Processo Administrativo 08012.004430/2002-34 voltará a tramitar em face da Compromissária. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multas no TCC. A redação das cláusulas está de acordo com a regulação do RICADE, o qual estabelece, em seu art. 193, §2º, que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do Processo Administrativo serão realizados apenas quando do julgamento final do Processo. Logo, verifica-se que foram devidamente estipuladas as hipóteses de descumprimento das obrigações previstas no TCC, restando cumpridas as determinações legais. DAS DEMAIS CLÁUSULAS Por fim, a cláusula sexta trata da natureza executiva do TCC; a cláusula sétima prevê a disponibilização do TCC no sítio eletrônico do CADE e a manutenção da confidencialidade dos termos da negociação; a cláusula oitava dispõe sobre notificações havidas em decorrência do TCC. Todas apresentam-se em conformidade com a prática do Conselho.

Do Dispositivo Ante o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade e, no mérito, apresenta-se como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para providências quanto ao (i) traslado do Relatório SEI 0039172 para os autos do Requerimento 08700.010678/2014-29 e (i) à publicidade dos autos do presente Requerimento, à exceção do Apartado de Acesso Restrito 08700.001398/2015-19 (acesso restrito ao CADE e à Requerente). É o voto. Brasília, 25 de março de 2015 MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Anexo 1 – Contribuições Pecuniárias [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE] METODOLOGIA: Contribuição Pecuniária: [ACESSO RESTRITO] do faturamento ajustado Desconto TCC: -15% Valor Final a ser Pago: [ACESSO RESTRITO] do faturamento ajustado Representada Faturamento Bruto em 2009 Faturamento Ajustado* Valor Final a ser Pago Vilmar Pasquali & Cia. Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 100.146,89 * Taxa SELIC desde janeiro/2010, conforme calculados no mês de dezembro/2014: 46,28%