Telecomunicações por Fio

:: SEI / CADE - 0035390 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04 Representante: Secretaria de Direito Econômico - SDE ex officio Representados: Telemar Norte Leste S/A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Shermann Chrystie Miranda e Silva, José lnácio Gonzaga Franceschini, Ludmylla Scalia Lima e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Abuso de Posição Dominante. Procedimento Ordinário. Conduta infringente à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/11). Mercado de telefonia fixa na Região 1 do Plano Geral de Outorgas – PGO. Superintendência Geral – SG recomendou condenação da Representada por conduta infringente à ordem econômica. O Ministério Público Federal se manifestou pelo arquivamento do feito. A ProCADE opinou pela condenação por infração aos incisos I, II e IV do artigo 20, c/c incisos IV e V do artigo 21, ambos da antiga Lei nº 8.884/94, e arquivamento quanto ao inciso XII deste último artigo. Voto pelo arquivamento. Sumário: 1. DOS FATOS 3 1.1. DA REPRESENTAÇÃO 3 1.2. DAS INVESTIGAÇÕES 5 1.2.1. DA DECISÃO DA ANATEL 6 1.2.2. DOS PARECERES 7 1.3. DA INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR 8 1.4. DAS ALEGAÇÕES FINAIS 9 2. DAS PRELIMINARES 12 2.1.

DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO 12 2.1.1. DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS REUNIDOS NOS AUTOS 12 2.1.2. DO ÔNUS PROBATÓRIO EM VIRTUDE DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS 13 2.1.3. DA ALEGAÇÃO DE QUE A AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO CORROBORARIA A AUSÊNCIA DE EFEITOS 14 2.1.4. DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E DE BOA-FÉ DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ADICIONAL 15 2.2. DA SUPOSTA DESCONSIDERAÇÃO DOS ELEMENTOS DE DEFESA DO REPRESENTADO E DA AUSÊNCIA DE PONDERAÇÃO DE POSSÍVEIS EFEITOS BENÉFICOS DA CONDUTA VIS-À-VIS SUPOSTOS EFEITOS ANTICOMPETITIVOS 15 2.3. DA SUPOSTA DURAÇÃO DESARRAZOADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 15 2.4. DO SUPOSTO BIS IN IDEM 16 3. DO MÉRITO 19 3.1. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 19 3.2. DA CONDUTA 21 3.2.1. DA ESTRUTURA DE MERCADO À ÉPOCA DA CONDUTA 25 3.2.2. DAS PRÁTICAS ANTICOMPETITIVAS IMPUTADAS À REPRESENTADA 33 3.2.2.1. DAS AÇÕES PROMOCIONAIS PROMOVIDAS PELA TELEMAR 34 3.2.2.2. DA CLASSIFICAÇÃO DOS CLIENTES POR FAIXAS 34 4. DA CONCLUSÃO 39 1. DOS FATOS 1.1. DA REPRESENTAÇÃO A Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. (“Embratel”), a VÉSPER S/A (“Vésper”) e a CLICK 21 COMÉRCIO DE PUBLICIDADE LTDA. (“Click 21”) apresentaram, em 25 de maio de 2005, fls.

05/17, Autos de Acesso Restrito às Partes, Representação, apontando potencial adoção de condutas anticompetitivas pela “Telemar”, visando à monopolização do mercado de Serviço Telefônico Fixo Comutado (“STFC”), modalidade local, bem como à alavancagem artificial de sua participação nos mercados de STFC de longa distância nacional, e de serviços de acesso por banda larga à Internet, todos prestados no âmbito da Região I do Plano Geral de Outorgas – “PGO”. Buscando contextualizar a descrição do alegado ilícito, a Representação teceu rápida abordagem da desestatização do setor de telecomunicações iniciado em 1995, quando o mercado nacional de telefonia passou a ser explorado por empresas privadas que atuavam em grandes áreas definidas pelo Poder Público, as chamadas Regiões. A exploração comercial do mercado de telefonia na Região I[i] coube a “TELEMAR” e a Vésper recebeu a outorga para competir com “TELEMAR” nessa Região.

Segundo a Representação, a estratégia de ofertar de vantagens a clientes específicos, quais sejam, os que buscaram contatar a concorrente, ocorreu graças ao acesso da Representada à “informação privilegiada, conseguida não em virtude de uma maior eficiência econômica por parte da Telemar, mas em razão de ele prestar serviços a mais de 95% dos usuários da Região I do Plano Geral de Outorgas, o que decorre do controle monopólico da rede pública de telecomunicações, objeto do seu contrato de concessão”, e prosseguiu afirmando que “nem a Embratel, nem a Vésper, e muito menos o Clik 21 – e a rigor, nenhum concorrente da Telemar – terão condições de reagir de forma eficaz a essa estratégia. Afinal, a Telemar, devido ao já citado monopólio de rede pública de telecomunicações na Região I do PGO, é a única com condições estruturais de monitorar as chamadas e de traçar o perfil de mais de 95% (sic)(noventa por cento)(sic) dos usuários de STFC na Região I do PGO.” A Representação apontou que “Telemar” dispunha, em razão do controle da rede local de telefonia, de acesso privilegiado às informações sobre o tráfego telefônico nas redes de seus rivais, e do perfil de consumo de mais de 90% dos usuários dos serviços de telecomunicações da Região I do PGO e, valendo-se dessa situação única, passou a oferecer benefícios discriminados aos usuários, fechando o mercado aos concorrentes, já que apenas ela poderia cobrir qualquer oferta.

Tal estratégia discriminatória não estava ao alcance dos rivais, que não possuíam acesso a informações. Segundo a Representante, “com isso, a Telemar lograria promover um verdadeiro fechamento do mercado de STFC local na região 1 do PGO, eis que ela teria plena condição para cobrir quaisquer ofertas feitas por seus concorrentes - principalmente da Vésper, sua maior rival naquela região, não obstante sua ínfima participação de mercado - ao passo que a recíproca jamais seria verdadeira. Reitere-se: os concorrentes da Telemar não têm acesso a informações que lhes permitiriam adotar estratégia similar.” Segundo a Representante, tal prática também ocorreu no mercado de acesso à internet, permitindo supor uso de subsídios cruzados. As participações no mercado de internet seguem abaixo, fl. 15, Autos de Acesso Restrito às Partes [ACESSO RESTRITO]: Tabela 1 – Participação no Mercado Banda Larga – Região I – 1T05 Provedor Participação Velox ----- % Vírtua ----- % Outros ----- % Total 100,00% Fonte: Click 21, apresentada pela Requerente. A Representante informou ainda que “Telemar” aplicou “filtros de crédito”, por meio de consulta ao SPC e ao SERASA, e com base nisso negou contratação de novos telefones a potenciais clientes, o que a Representação afirmou ser uma prática ilegal.

A Representante assegurou que a confecção do Documento de Declaração de Tráfego de Prestação de Serviços (DETRAF), que deve ser expedido pela “Telemar”, e descreve o trafego na rede telefônica, não abre à Representada o direito de vasculhar os movimentos telefônicos dos clientes. Apontou que o DETRAF é documento de dados agregados sobre os usuários e o que a Representada usou foram dados individuais de clientela para ofertas comerciais precisamente segmentadas; portanto, imbatíveis e fruto de condições competitivas assimétricas. 1.2. DAS INVESTIGAÇÕES As investigações deste feito tiveram início neste SBDC em razão do Ofício n° 0247/2005/CADE, de 10 de maio de 2005, proveniente do então Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe, que deu ciência à SDE de “notícias inseridas nos jornais Folha de São Paulo (“Dinheiro”, de 8 de maio de 2005) e Estado de São Paulo ("Economia", de 9 de maio de 2005)”, os quais aventavam a “realização de práticas anticoncorrenciais pela Telemar”. O jornalista responsável pela reportagem que deu causa a este processo, em resposta a requerimento de informações formulado pela SDE, apresentou cópias de e-mails, estudos gráficos, classificação de clientes em faixas de interesse e mapeamento do perfil de clientes[ii] realizados pela Representada. A SDE, por meio do Despacho 138, de 23 de fevereiro de 2006, fl. 294, 3º Volume – Acesso Restrito aos Representados, recomendou o arquivamento da Averiguação Preliminar.

A Procade também opinou pelo arquivamento do feito tendo confirmado esse posicionamento de inexistência de infração à Ordem Econômica, fls. 387/388[iii]. O Plenário deste CADE, em 5 de maio de 2010, no entanto, determinou a instauração de Processo Administrativo para aprofundamento das investigações, fl. 438, 3º Volume – Acesso Restrito aos Representados, encaminhando autos de volta à SDE para “instauração de processo administrativo para a continuidade das investigações das condutas imputadas à Telemar”. Em atendimento à determinação do CADE, foi instaurado Processo Administrativo[iv] pela Secretária Substituta da Secretaria de Direito Econômico – SDE, por meio do Despacho nº 343, de 11 de maio de 2011, fl. 20, com vistas a apurar suposta existência de conduta infringente à ordem econômica passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V e XII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e X, da Lei 12.529/11. 1.2.1. DA DECISÃO DA ANATEL A Anatel instaurou o Processo Administrativo 53500.010117/2005 para apuração de prática anticompetitiva , no bojo do qual emitiu decisão cautelar, Despacho nº 170/2005, para determinar que Telemar se abstivesse de realizar o monitoramento e outras condutas similares que implicassem o uso de informações privilegiadas em prejuízo das atividades de outras prestadoras de serviços de telefonia.

Após a devida instrução, a ANATEL condenou a Telemar[v] ao pagamento de multa de R$11.433.363,38 (onze milhões, quatrocentos e trinta e três mil, trezentos e sessenta e três reais e trinta e oito centavos) por infração ao disposto no art. 24, inciso II, do Regulamento de Serviços de Telecomunicações (RST)4, aprovado pela Resolução nº 73, de 25/11/98; nos art. 5º, 6º e 70, inciso II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT); e na Cláusula 15.1, inciso XXIII, do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 26, de 27/5/98. Portanto, a ANATEL considerou os atos ora analisados como ilícitos regulatórios. 1.2.2. DOS PARECERES A Superintendência-Geral do CADE – SG, órgão que substituiu a SDE nas funções instrutórias[vi], acolhendo as razões da Nota Técnica nº 8 da Coordenação Geral de Análise Antitruste - CGAA 4, fls. 270/290, recomendou condenação da Representada por conduta infringente à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I,II e IV, c/c art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/11). A Procuradoria Federal Especializada Junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – ProCADE[vii] acompanhou a “Superintendência Geral quanto à condenação da representada no presente feito por infração aos incisos I, II e IV do artigo 20, c/c incisos IV e V do artigo 21, ambos da antiga Lei nº 8.884/94, e arquivamento quanto ao inciso XII deste último artigo”, fl. 307.

O Ministério Público Federal se manifestou[viii] pelo arquivamento do feito. O Parquet considerou reduzido o “potencial de fechamento de mercado oriundo da conduta, a configuração de infração à ordem econômica resta prejudicada, pois se torna desprezível a possibilidade de verificação dos efeitos dispostos nos incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94, vigente ao tempo da conduta.”, fl. 436. O Parquet, acompanhado nesse ponto a ProCADE, afirmou que não restou comprovado nos autos que a Representada efetivamente discriminava adquirentes pela fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais da própria prestação do serviço, pelo contrário, entendeu que a Telemar, ao desenvolver uma pluralidade de produtos/serviços, destinados a segmentos de renda e adimplência, propiciava benefícios ao consumidor e estímulo à competitividade. 1.3. DA INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR Em 18 de junho de 2014 e por meio do Ofício 2900/2014/CADE (fls. 536/538), este gabinete, em complementação à instrução até então realizada, solicitou à Anatel, informações sobre participações de mercado em STFC, classificação de clientes em critérios específicos, normas da Anatel referentes a “marketing ativo”, existência de reclamações da Vésper sobre possíveis infrações da Telemar e existência de algum reparo nas decisões da Anatel nos Procedimentos Administrativos 53500.010117/2005 e 53500.030253/2005. Em resposta de 02 de outubro de 2014, a Agência trouxe as informações solicitadas pelo CADE (fls. 726/727).

Em 24 de março de 2014, o CADE enviou o Ofício 1218/2014/CADE, em que solicitou o faturamento bruto da Representada, o que foi por ela tempestivamente respondido. Em 18 de julho de 2014, o CADE enviou o Ofício 2964/2014/CADE à Representada para obtenção de informações sobre planejamento estratégico da empresa, detalhamento do “plano welcome Vésper”, avaliação da “ação anti-Vésper”, ações de fidelização, detalhamento do script dos argumentos de venda “anti-Vésper”, detalhamento sobre o que seriam planos pré-configurados, resultados de pesquisa de mercado e fornecimento de dados de faturamento. As respostas foram tempestivamente apresentadas pela Representante, que argumentou que teve dificuldades de obtenção dessas informações em virtude do decurso do tempo entre a conduta e a requisição de informações. 1.4. DAS ALEGAÇÕES FINAIS Após regular intimação do CADE para apresentação de alegações finais (SEI 0009686 e 0010137), a Representada protocolizou manifestação (SEI 20773) para alegar os pontos que sintetizo a seguir.

A Representada defendeu a ocorrência de prescrição intercorrente no presente caso, visto entender que “o CADE permaneceu inerte no período entre a resposta da Representada ao Ofício n° 919/2006, em 19.04.2006, e a decisão final do Conselho quanto ao recurso de ofício da SDE em face do arquivamento da averiguação preliminar, em 05.05.2010, deixando de praticar quaisquer atos de "apuração inequívoca dos fatos" que pudessem interromper o prazo da prescrição intercorrente”, fls. 217, 2º Volume, durante o referido período o CADE apenas realizou “mero questionamento sobre o status” de processo em curso na Anatel. A Representada defendeu haver aqui investigação excessivamente longa sobre conduta unilateral sem a identificação concreta de efeitos anticompetitivos. E, em respeito ao Princípio Constitucional da Eficiência na atuação da Administração Pública, o feito deveria ser logo arquivado, fls. 218/219, 2º Volume. A Representada reclamou ainda da ausência de instrução complementar apta a modificar o entendimento das instâncias instrutórias. No mérito, defendeu a Representada que “única justificativa apresentada pela d. Superintendência-Geral deste E. CADE para recomendar a condenação da Oi por ilícito concorrencial confunde-se com a prática que ensejou a aplicação de penalidade pela Anatel no âmbito do Processo de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) n°53500.030253/2005”, fl.

737, e o CADE não pode cometer bis in idem e “valer-se unicamente dessa mesma capitulação jurídica para aplicar, novamente, uma sanção em relação aos mesmos fatos”. A Representada assinalou que a alegada conduta não restringiu a concorrência no setor, não havendo nos autos “qualquer demonstração de efeitos anticompetitivos”, fl. 738, mais até, o que há nos autos, segundo a Representada, é que “a Vésper e outras operadoras incrementaram sua participação no mercado de telefonia fixa na Região 1 do PGO desde 2003, isto é, durante e após a prática investigada, ao passo que a Oi continuamente perdeu participação”, fl. 735, e que “o market share detido pela Vésper, em 2003 e 2004, no mercado de telefonia fixa da Região 1 (respectivamente 0,51% e 0,96%), no qual competia com a Oi, foi superior àquele obtido na Região III (respectivamente 0,31% e 0,65%), no qual competia com a concessionária Telesp/Telefônica”. Segundo a Representada, “práticas unilaterais só podem ser caracterizadas como infrações à ordem econômica quando da demonstração de efeitos prejudiciais à concorrência por parte da autoridade concorrencial, sendo irrelevante alegada intenção do agente econômico”, fl. 247, entendimento que entende já ter sido exarado por esta Autarquia e disposto expressamente no “artigo 20 da Lei Concorrencial [Lei n° 8.884/94]", a qual "não leva em consideração a intenção para fins de responsabilização por conduta anticoncorrencial”, fl. 226.

A Representada afirmou que, dada a distância temporal dos fatos em análise, não há que se cogitar hoje da potencialidade lesiva da alegada conduta, pois, o que poderia decorrer de fatos tão antigos, espaçados por década, já ocorreu ou não poderia ocorrer, ou seja, visto que os efeitos reais são conhecidos, não há razão para se aviventar hipóteses sobre o que poderia haver, sendo conhecido o que de fato houve. E o ônus de tal prova, lastreada necessariamente em fatos havidos/conhecidos, é desta Autarquia. A Representada afirmou que “ competiu legitimamente, com base em seu mérito, e sem qualquer tipo de abuso” e que “o alinhamento de preços à oferta de rivais (meeting competition), com vistas a reter clientes integrantes de sua base de assinantes, ainda que adotado por empresa supostamente detentora de posição dominante, não constitui um ilícito concorrencial per se, sendo necessário a demonstração de efeitos líquidos anticompetitivos”, fl. 220, tendo apenas utilizado “informações de comportamento de consumidores para direcionar suas promoções”, fl. 226. Acrescentou que “ os fatos alegados na citada reportagem não são verdadeiros, uma vez que a Telemar não fez contato com os clientes da Vésper/Embratel por meio de identificação dos números desses clientes, que teriam entrado em contato com o Serviço de Atendimento ao Consumidor ("SAC") da Vésper”, fl. 350, tendo apenas buscado “estabelecer uma competição com a Vésper baseada no mérito de seu serviço de telefonia fixa”, fls.

228. Apesar do dito logo acima, a Representada reconheceu ter utilizado dados individuais de seus clientes, mas defendeu ter realizado isso com respaldo no art. 72 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997: Art. 72. Apenas na execução de sua atividade, a prestadora poderá valer-se de informações relativas à utilização individual do serviço pelo usuário. §1° A divulgação das informações individuais dependerá da anuência expressa e específica do usuário. A Representada defendeu que sua atuação no mercado ocorreu de maneira pró-competitiva, consubstanciada pela oferta de condições vantajosas aos consumidores. Nesse sentido, a prática de marketing ativo seria comum no mercado de telecomunicações e visaria a permitir que a "Oi" tivesse condições de competir com a Vésper/Embratel no mercado de telefonia fixa da Região I do PGO. As normas regulatórias não restringiriam o marketing ativo porque a única norma que teria imposto alguma restrição à utilização dessa ferramenta teria sido editada após a suposta conduta ilícita e dizia respeito ao serviço de telefonia móvel, o qual não é objeto do presente Processo. Além disso, as normas do STFC permitiriam a oferta de planos alternativos de serviço, desde que previamente homologados pela ANATEL, sem limitação à comercialização ao universo de usuários.

Segundo a Representada, a eventual posição dominante detida pela "Oi" à época dos fatos investigados não poderia justificar a identificação de ilícito concorrencial, uma vez que empresas detentoras de posição dominante possuiriam espaço legítimo de atuação, o que lhes permitiria fazer promoções que rivalizassem com concorrentes. Também afirmou que a perda de market share de outras empresas é um fato que por si só não poderia ser tratado como prejudicial à competição. O uso de informação privilegiada em estratégia potencialmente lesiva não poderia ser entendido como ilícito anticoncorrencial, uma vez que não podem ser enquadráveis nas infrações do art. 20 da Lei 8.884/94. Segundo a Representada, como tal uso não leva à adoção de uma conduta mercadológica com efeitos negativos sobre a concorrência, não geraria ilicitude no campo antitruste, podendo até ser punida em outras esferas. Ademais, a alegação genérica de classificação do uso de informação como abuso de posição dominante prejudicaria o exercício de defesa da Representada, pois "esta deve tentar se defender de uma alegação genérica de uso de informação que não encontra qualquer paralelo quer na jurisprudência pátria, quer em análise de direito comparado". Por fim, afirmou que eventual condenação pode agredir à concorrência do setor, ao sinalizar que a disputa por clientes por meio de marketing ativo pode ser considerada prática ilícita. 2. DAS PRELIMINARES 2.1.

DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO Nas alegações finais, o Representado alegou que a SG violou os princípios da verdade material e da vedação ao comportamento contraditório ao recomendar a condenação sem qualquer instrução adicional dos fatos (SEI 20773). Tal alegação se desdobra em diversos argumentos diferentes, os quais rebato individualmente para rejeitar a preliminar. 2.1.1. DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS REUNIDOS NOS AUTOS A Representada afirmou que “esclareça-se que o Plenário do CADE nunca disse haver provas irrefutáveis de infração; apenas foram apontados supostos indícios, que, se são suficientes para motivar a abertura de processo administrativo, definitivamente não o são para a condenação por infração à ordem econômica”. A primeira ressalva que deve ser feita é a regularidade do trâmite processual até então realizado, já que o feito havia sido remetido inicialmente ao CADE em sede de Averiguação Preliminar. Segundo a sistemática da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, o aprofundamento de investigações e a eventual imputação de sanções pela autoridade antitruste só poderia ser feita em sede de Processo Administrativo. Nesse sentido, ainda que o Plenário do CADE estivesse plenamente convencido da ocorrência da conduta, não o fez em virtude da inafastável necessidade de instauração de Processo Administrativo.

Em segundo lugar, a certeza da condenação só é possível após a regular instauração de Processo Administrativo pela autoridade instrutória e a apreciação colegiada dos fatos supostamente anticompetitivos que violariam a legislação de defesa da concorrência. Somente após essa apreciação é que o CADE fornecerá a certeza dos fatos imputados aos Representados, sob pena de pré-julgamento do feito. Se a autoridade incorresse no vício de pré-julgamento dos fatos, certamente inviabilizaria a ampla defesa do Representado, uma vez que a reunião de provas na instrução ficaria viesada e contrariaria o princípio basilar da presunção de inocência. No mais, a legislação autoriza o início da apuração apenas com base em indícios, o que não significa necessariamente que a parte será condenada: afinal, o Representado poderá apresentar outros indícios e/ou provas que refutem os fatos investigados e, com isso, obter o arquivamento das acusações. 2.1.2. DO ÔNUS PROBATÓRIO EM VIRTUDE DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS Outro argumento apontado pelo Representado é o de que “a decisão de recomendar a condenação com base em meros elementos indiciários por parte da SG – órgão de instrução de acordo com art. 13 da Lei 12.529/11 – distribui de forma ilegal o ônus probatório”, o que endossa um quarto elemento de análise dessa preliminar.

Há um juízo de discricionariedade da autoridade instrutória tanto na decisão de realização das investigações adicionais como também na condução dessas investigações, cujos elementos probatórios servem como fundamento na emissão dos pareceres da extinta SDE e atual SG. Se o parecer da autoridade entendeu que os elementos reunidos até então servem como base para uma condenação, cabe ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica valorá-los segundo a legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, a avaliação dos elementos de prova para condenação não é uma questão de irregularidade processual, mas sim pertencente ao mérito da conduta. Além disso, como já dito em inúmeros votos de minha autoria neste Conselho, para a “certeza da condenação”, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência da conduta. Esse entendimento é lastreado em reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que explicitam que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[ix]. 2.1.3.

DA ALEGAÇÃO DE QUE A AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO CORROBORARIA A AUSÊNCIA DE EFEITOS Um terceiro aspecto deve ser analisado, o qual diz respeito ao argumento do Representado de que a falta de instrução teria significado a ausência de efeitos decorrentes da conduta supostamente anticompetitiva: “a eventual condenação da Oi sem instrução adicional e sem suporte probatório idôneo quanto à produção de efeitos da conduta representaria evidente afastamento do standard de provas exigido pelo CADE para condenação por infração à ordem econômica”. Aqui vale o desdobramento em dois itens para analisar a relação entre instrução e efeitos concretos. Um raciocínio não leva diretamente ao outro. Os efeitos podem sim ter sido produzidos, mas não foram alcançados pela instrução realizada pela autoridade. Se eventualmente não houver nos autos alguma comprovação de efeitos da prática comercial discutida, isso não significa que ela não ocorreu, já que a natureza anticompetitiva da conduta nem sempre está ligada à produção real de efeitos. Adicionalmente, ressalto que, em muitos julgados, o CADE já explicitou que a condenação pode ser lastreada na potencialidade da produção de efeitos da conduta, o que leva à rejeição de mais este argumento do Representado. Por isso, o standard de provas em relação a efeitos potenciais ou reais não é afetado pela suposta ausência de instrução alegada pelo Representado. 2.1.4.

DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E DE BOA-FÉ DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ADICIONAL O quarto subitem da preliminar diz respeito a uma suposta ausência de motivação e de boa-fé da Administração decorrentes da ausência de instrução adicional, porquanto, segundo o Representado, “a SG simplesmente não apresenta o motivo específico pelo qual mudou substancialmente sua posição”. Nesse ponto, o Representado pretendeu discutir as razões que fundamentaram o parecer da SG que recomendou a condenação do Representado. Entendo que a análise desses fundamentos é matéria de mérito e será analisada no tópico pertinente. Isso é assumido pelo próprio Representado no trecho “todo o conjunto probatório a determinar a motivação que respalda o presente procedimento conduz a conclusão diametralmente oposta àquela sugerida pelos pareceres mais recentes da SG e da ProCADE” e “não é viável uma alteração radical na posição do CADE com base nos mesmos fatos e provas que levaram quatro órgãos da Administração a sugerirem o arquivamento do feito”. 2.2.

DA SUPOSTA DESCONSIDERAÇÃO DOS ELEMENTOS DE DEFESA DO REPRESENTADO E DA AUSÊNCIA DE PONDERAÇÃO DE POSSÍVEIS EFEITOS BENÉFICOS DA CONDUTA VIS-À-VIS SUPOSTOS EFEITOS ANTICOMPETITIVOS Apesar de ter pleiteado que a desconsideração dos elementos defesa e que a ausência de ponderação de efeitos positivos e negativos seriam preliminares, entendo que tais assuntos pertencem ao mérito, pois dependem da avaliação de materialidade da conduta para, depois, serem corretamente considerados e aceitos ou afastados, conforme o caso. Por isso, tal debate será enfrentado no tópico referente ao mérito. 2.3. DA SUPOSTA DURAÇÃO DESARRAZOADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO O Representado aduziu que “a investigação vem transcorrendo de forma excessivamente longa, sem que o CADE tenha obtido quaisquer elementos que comprovem o caráter anticompetitivo da conduta”. Como já dito, a valoração dos elementos que comprovam ou não o caráter anticompetitivo da conduta será realizada no tópico de mérito. Já no tocante ao debate da celeridade processual, há dois pontos que eu gostaria de explicitar. O argumento do Representado é contraditório, já que, em alguns trechos de sua defesa, alegou que a SG tomou conclusões “apressadas” e, por outro, alegou que o processo tem demorado mais que o esperado. Por isso, tal preliminar não guarda coerência com os demais pontos da defesa.

Em relação ao prazo da investigação, um trâmite processual mais longo pode inviabilizar a investigação ou reduzir a probabilidade de angariar evidências contundentes de ocorrência da conduta. No entanto, o passo processual acelerado pode prejudicar garantias constitucionais concernentes ao devido processo legal. Por isso, a avaliação de duração da investigação e da suficiência dos elementos de prova reunidos pela autoridade instrutória é delicada e deve ponderar esses dois elementos. No caso concreto, entendo que a conduta é complexa e, portanto, a Administração tem tomado todas as precauções de análise e de debate para a justa apreciação da natureza competitiva ou anticompetitiva da conduta. Ademais, a extinta SDE e a SG ponderaram adequadamente os dois elementos que devem balizar a duração do trâmite processual (inviabilizar a investigação ou reduzir a probabilidade de angariar evidências contundentes de ocorrência da conduta e prejudicar garantias constitucionais concernentes ao devido processo legal), razão pela qual não há qualquer violação à duração razoável do processo. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 2.4. DO SUPOSTO BIS IN IDEM Cabe destacar que Procedimento Administrativo n° 53500.010117/2005 em curso na Anatel resultou em dois procedimentos distintos, fl. 359, 3º Volume de Acesso Restrito aos Representados:

“a) o Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) n.° 53500.030253/2005 foi instaurado em desfavor da Telemar para apurar suposta infração à regulamentação setorial ao utilizar-se indevidamente de informações que estão exclusivamente ao seu alcance em prejuízo a ampla e justa competição no Setor de Telecomunicações; e b) a Averiguação Preliminar n.° 53500.012194/2005 instaurada em desfavor da Telemar para apurar os indícios de possível infração à ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.884/1994.” Fica claro assim que a separação da tutela concorrencial da tutela regulatória ocorreu na própria Anatel, que teve o cuidado apartar a análise dos fatos ora em julgamento em processos distintos e encaminhar para este CADE a Averiguação Preliminar n.° 53500.012194/2005, que foi arquivada em razão do seguimento da análise concorrencial por meio da Averiguação Preliminar n° 08012.003918/2005-04, aberta pela SDE. O arquivamento da Averiguação Preliminar n.° 53500.012194/2005 e seguimento da Averiguação Preliminar n° 08012.003918/2005-04 foram decisões proferidas no mesmo voto, que teve a relatoria do então Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, fls. 423/438, 3º Volume de Acesso Restrito aos Representados. Não há que se falar neste feito em conflito de competências entre esta autarquia e a Anatel e, menos ainda, em bis in idem.

A análise e julgamento dos atos pela agência reguladora não afasta que eventuais danos à concorrência, reais ou potenciais, sejam julgados nesta Autarquia, conforme já afirmei no julgamento do Processo Administrativo 53500.004704/2003: 54. A Representada argumentou que cominar sanções administrativas em razão dos erros pontuais, concorrencialmente irrelevantes, configuraria bis in idem, visto que o “Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO nº 53500.021174/2004, instaurado contra a Oi pela Anatel para investigar a prática de bloqueio default culminou com a aplicação de multa no valor de R$ 1.489.469,96 (um milhão, quatrocentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos)” 55. Não há como concordar com a argumentação da Representada. Só se configuraria bis in idem se ambos CADE e Anatel tivessem função regulatória, o que não é o caso. A sanção cominada à Representada pela Agência setorial se deu por um ilícito regulatório. Não houve punição por suposta infração concorrencial.” Um dos fatos, portanto, é o descumprimento das normas regulatórias do setor, independentemente dos desdobramentos que tal descumprimento cause. Outro fato é a possível limitação ou falseamento de concorrência decorrente da realização de ações promocionais de duvidoso caráter competitivo com dados ilicitamente obtidos. Só haveria bis in idem se houvesse duas condenações pelo mesmo fato, o que não é o caso concreto.

O próprio Representado assume que a distinção da dupla punição se dá pela via da distinção dos bens jurídicos: “esta punição só pode ocorrer quando a análise se der sob aspectos distintos da conduta investigada, buscando a tutela de valores e bens jurídicos distintos”. Ora, o bem jurídico aqui tutelado é a “a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (art. 1º, Lei 12.529/11) enquanto o bem jurídico tutelado pela Anatel é “organizar a exploração dos serviços de telecomunicações” (art. 1º, Lei 9.472/97). Resta claro, então, que a Representada foi julgada por motivos desiguais, tratados em processos diversos, os quais foram orientados por estatutos jurídicos diferentes e vocacionados à tutela de bens jurídicos distintos. A tentativa de defesa com base em bis in idem em processos com pano de fundo regulatório é bastante comum, uma vez que os acusados nem sempre assumem que as competências regulatória e concorrencial são complementares, seja em termos institucionais, seja em termos legais. Salutar sempre mencionar que a tutela do interesse público é realizada de diversas formas em diversas esferas, cada uma com sua competência específica.

Assumir que uma infração regulatória não tem e nunca poderia ter repercussões anticompetitivas que poderiam ser analisados pelo CADE é ignorar não apenas a Lei 8.884/94 (vigente à época dos fatos), como também o art. 170 da Constituição Federal. Nesse sentido, afasto a argumentação de suposto bis in idem decorrente de uma eventual condenação neste julgamento e passo ao mérito. 3. DO MÉRITO 3.1. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Segundo a Representada, teria havido prescrição intercorrente, nos termos da Lei nº. 9.873, de 23 de novembro de 1999 (fls. 512/536) A Representada defendeu que: “14. Entre 03.05.2006 e 06.05.2010, data da decisão do CADE determinando o retorno dos autos à SDE para instauração de Processo Administrativo, foram realizados apenas despachos de mero expediente ou juntados documentos que analisam questões estritamente jurídicas dos autos, e não factuais. Portanto, nesse intervalo não houve qualquer ato instrutório por parte da Administração que tivesse objetivo inequívoco a apuração de fatos concretos – os seriam aptos, portanto, a interromper o prazo da prescrição intercorrente.”, fl. 465. Entendo que os referidos ofícios[x] possuem natureza investigatória, buscaram instruir esta análise com as informações constantes nos autos de processo que corria na ANATEL e versavam sobre os mesmos fatos ora em análise. Para tanto, colaciono abaixo tabela que organiza os atos instrutórios realizados entre 2006 e 2010:

Tabela 2 - Atos Realizados nos Autos Ato Data Localização nos autos a. Ofício nº 919/2006/CADE 19.04.2006 Fls. 332 b. Resposta da Oi ao Ofício CADE 03.05.2006 Fls. 340 c. Parecer Procuradoria do CADE, ainda não aprovado pelo Procurador-Geral 06.07.2006 Fls. 360 d. Despacho do Procurador-Geral do CADE que sugere o sobrestamento 06.07.2006 Fls. 367 e. Ofício nº 129/2006, em que a ANATEL informa ao Procurador-Geral do CADE o andamento do caso na Agência 12.07.2006 Fls. 368 f. Ofício do Conselheiro Relator à época, para encaminhamento dos autos à ANATEL para apensamento 18.07.2006 Fls. 370 g. Memorando nº 159/2007, em que o Procurador-Geral do CADE informa ao Conselheiro-Relator a demora dos autos da ANATEL e sugere que o Conselheiro requeira os autos novamente 20.11.2007 Fls. 371 h. Ofício do Conselheiro-Relator enviado pelo Correio com AR, consignado prazo de cinco dias para vinda dos autos com ou sem parecer 20.11.2007 Fls. 379 i. Resposta da ANATEL informando que enviará os autos 05.12.2007 Fls. 380 j. Resposta da ANATEL encaminhando de volta os autos 26.12.2007 Fls. 382 k. Parecer da Procuradoria do CADE que apenas ratifica o parecer anterior 23.06.2008 Fls. 388 l. Parecer do Ministério Público Federal 02.07.2008 Fls. 391 m. Decisão do CADE 05.05.2010 Fls. 438 Elaboração: Requerentes, com adaptações efetuadas pela SDE. O Ofício nº 2018/2008/CADE, 06 de agosto de 2008, fl.

395, apresentou pedido à ANATEL do então Conselheiro Relator para que fosse trazido a este processo cópia integral dos autos do Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigação – PADO nº 53500.030253/2005 e da Averiguação Preliminar 53500.012194/2005, ambos versavam sobre os fatos aqui analisados, ou seja, era uma requisição de traslado de material probatório. Portanto, tal ofício materializou diligência para apuração de fato e possui plena aptidão para interromper o prazo prescritivo da Lei n. 9.873/99. Quanto aos demais atos processuais, entendo que são aptos a interromper a prescrição, razão pela qual rejeito a prejudicial de mérito alegada. 3.2. DA CONDUTA A instauração deste Processo Administrativo versou sobre alegada conduta anticoncorrencial que teria sido praticada por Telemar Norte Leste S/A. (“TELEMAR”), atualmente “Oi”, durante o período de maio de 2002 até novembro de 2004[xi]. A prática comercial em análise consistiu no monitoramento e cronometragem de ligações dos próprios clientes/usuários para o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC da concorrente “Vésper” (VÉSPER S/A), adquirida pela “Embratel” (Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - “Embratel”), hoje Claro S.A. Nesse contexto, o Representado utilizou tais informações para organizar ação de telemarketing (promoção de vendas de serviços por telefone) com ofertas de vantagens comerciais a esses clientes que procuraram a concorrente.

O rastreamento dessas ligações foi tecnologicamente possível porque o Representado controlava a infraestrutura do sistema de telefonia fixa nas áreas onde atuava (Região 1 do Plano Geral de Outorgas - PGO)[xii]. As concorrentes, chamadas “empresas-espelho”, não detinham tal controle, não dispunham de meios físicos para fazer o mesmo mapeamento de ligações. A “Vésper” não detinha meios tecnológicos para monitorar o trânsito de ligações, não lhe sendo possível realizar mapeamento de ligações “com o objetivo de compreender melhor o perfil do cliente da concorrente”, fl. 603, como feito pela “TELEMAR”. O Representado classificou os usuários que contataram o SAC-0800 da Vésper/Embratel pela duração das chamadas: os que ligaram para Representante por até 3 minutos foram considerados como “CURIOSOS”, e por isso recebiam investidas comerciais menos arrojadas; já os usuários que mantiveram ligações mais longas, de 3 (três) até 8 (oito) minutos e os que conversaram por mais de 8 (oito) minutos, foram considerados “INTERESSADOS” e “MUITO INTERESSADOS” e, portanto, prováveis desertores do sistema “TELEMAR”, logo, recebiam propostas ainda mais generosas/tentadores, chamadas de “ofertas matadoras”, fl. 541. Os clientes também foram classificados em “Diamante”, “Ouro”, “Prata” e “Bronze”. A aplicação desses rótulos levou em conta não só o tempo de ligação para concorrente Vésper/Embratel/Claro, mas também o valor médio da conta e o histórico de inadimplência, fl. 541.

As ofertas eram diferentes para cada tipo de cliente. Os clientes inadimplentes não recebiam qualquer oferta independentemente do tempo que passassem em conversa com a Representante. A listagem com os números de telefone que contataram o atendimento a novos clientes da Vésper, fls. 617/707, apresenta os CPF e endereço completo dos clientes, a quantidade e duração total das chamadas, valor da conta e eventuais juros pagos em razão de atraso no pagamento pelo serviço telefônico. A informação coletada foi trabalhada pelo Representado em gráficos, percentuais, segmentando os clientes e agregando informações, como ilustração dessa análise segue o gráfico abaixo, fl. 575: Com base nesse levantamento estatístico, o Representado levou a cabo a chamada “Ação Anti-Vésper”, fl. 599, que tinha por objetivo “conhecer os clientes Vésper e converter para a base Telemar os que se enquadram na política comercial vigente (adimplência e facilidade)”, fl. 600, e o plano de “ELEMENTOS ANTI-CONCORRÊNCIA”, o qual segue descrito abaixo, fls. 579 e 581, respectivamente: A equipe de vendas (operadores de telemarketing) que contatou os usuários do Representado que ligaram para a Vésper não foi informada de como foram obtidos os números dos clientes para os quais ligavam, nem como aquelas pessoas haviam sido selecionadas e classificadas. Portanto, não havia como o usuário ser informado pelo telemarketing de como e do porquê de ele ter sido selecionado para receber aquela ligação promocional.

O Representado também rastreou as conexões de internet de clientes da Embratel; os usuários que utilizaram o “Click21” foram identificados e procurados pela “TELEMAR”, que lhes ofereceu vantagens comerciais. Por decisão do Representado, as ligações analisadas eram predominantemente residenciais[xiii], fl. 572. Segundo documento do próprio Representado, fl. 572, ela conseguiu “mapear 100% dos assinantes (Filial PE) que efetuaram pelo menos uma chamada para o 0800-7212165 da Embratel no mês de maio: 2.697 terminais”. Segundo o Representado, fl. 601, era “grande a satisfação do cliente Vésper com sua operadora havendo também certa resistência à Telemar”. E, segundo estimativa feita em fevereiro de 2002 pela própria “TELEMAR”, a “Vésper” deveria apresentar o seguinte crescimento, fl. 578: 3.2.1. DA ESTRUTURA DE MERCADO À ÉPOCA DA CONDUTA A Representada rogou por maior esforço instrutório, apesar de ter tido plena e completa oportunidade de trazer aos autos todas as provas e meios de defesa que tivesse interesse. Como entendo que este caso está maduro para julgamento, passo a externar minha convicção de forma motivada. Segundo a SG, seja “sob uma ótica econômica, seja sob uma ótica jurídica, uma análise de proporcionalidade simples demonstra a necessidade de repreensão da conduta da Telemar, opostamente a uma situação de mercado “normal”.

Segue a SG, “em um mercado onde houvesse concorrentes já instalados e desenvolvidos, em que nenhum dos rivais gozasse de “vantagens regulatórias” (como a possibilidade de “espionar” os clientes que migrassem para um rival, que por sua vez não tivesse a mesma possibilidade), rastrear consumidores insatisfeitos e oferecer-lhes melhores condições implicaria como efeito, muito provavelmente, um acirramento da concorrência no mercado, com efeitos positivos aos consumidores.” Dado o posicionamento da SG, que sugeriu a condenação da Representada, creio que, para avaliar se a conduta consistiu em um ilícito concorrencial, há a necessidade de se avaliar a alteração da estrutura de mercado ocorrida no setor de telecomunicações no final da década de 90 e o ambiente regulatório que se seguiu àquela mudança. Até fins da década de 1990, a telefonia era um serviço prestado por monopólio estatal. A Telebrás era a empresa holding de um sistema empresarial constituído de vinte e sete operadoras estaduais e de uma operadora de longa distância. A privatização do Sistema Telebras ocorreu em 29 de julho de 1998[xiv]. Por meio de alteração constitucional e da aprovação da Lei Geral de Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472, de 1997), houve uma mudança do modelo até então vigente, com a privatização da empresa estatal de telecomunicações e o fim do monopólio, instituindo-se a concorrência no setor. Segundo a Exposição de Motivos que acompanha a LGT (E.M.

nº 231/MC), entre as premissas que balizaram a reforma estrutural do setor de telecomunicações brasileiro estava a de que o novo modelo deveria ter como referência os direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações e, para tanto, assegurar, entre outros pontos, a possibilidade de competição justa entre os prestadores de serviços. De forma sucinta, os objetivos específicos para a reforma das telecomunicações no Brasil poderiam ser vistos como a consolidação de dois princípios essenciais: a introdução da competição na exploração dos serviços e a universalização do acesso aos serviços básicos. Na Exposição de Motivos, houve extensa discussão sobre a estrutura de mercado desejável com a reforma. De forma a dar concretude à estrutura de mercado idealizada, o Decreto nº 2.534, de 2 de abril de 1998, conhecido como Plano Geral de Outorgas (PGO) dividiu o território brasileiro em três regiões para a prestação de STFC (serviço telefônico fixo comutado) na modalidade local. Em cada uma delas atuaria uma empresa resultante da divisão do Sistema Telebrás. Essas empresas prestariam os serviços locais e de longa distância dentro de suas respectivas áreas de concessão. Adicionalmente, a Embratel continuaria atuando no País todo, prestando serviços de longa distância domésticos e internacionais (seria uma espécie de quarta região do PGO).

Novos operadores – empresas-espelho – seriam admitidos à medida que a privatização fosse avançando, de modo que, dentro de algum tempo, estariam operando em todo o País, sem restrições geográficas ou de serviços. O mapa com as três regiões de outorga pode ser visualizado abaixo: Fonte: Ishihara (2008)[xv] Houve também o objetivo de fortalecer o papel do Estado como regulador, de modo a fomentar a competição efetiva e a proteção dos consumidores contra comportamentos anticoncorrenciais. Em outras palavras, a regulação deveria assegurar condições justas e estáveis de competição às empresas que atuam no mercado, permitindo o seu desenvolvimento e, em consequência, a consolidação de um mercado efetivamente competitivo, com proveito para os consumidores. A necessidade de um regulador foi assim justificada na Exposição de Motivos da LGT: A passagem da atual condição de mercado monopolista para o novo cenário pretendido para as telecomunicações brasileiras pressupõe, para ser viabilizada, a existência de um órgão regulador, como determina o novo texto da Constituição Federal. Essa entidade terá como missões principais promover a competição justa, defender os interesses e os direitos dos consumidores dos serviços e estimular o investimento privado. Embora a competição se constitua no melhor regulador para os mercados, é fato que, em praticamente todos os países que já promoveram alguma reestruturação de suas telecomunicações, algum tipo de organismo regulador foi implementado.

Em alguns países a regulação é exercida diretamente pelo governo, através de um organismo do poder executivo; em outros, o regulador é uma agência semi-autônoma; em outros, ainda, o órgão regulador é independente. Isso decorre da percepção de que, se deixado às próprias forças do mercado estabelecer essa regulação, muito provavelmente ocorreria o seu domínio pelo antigo operador monopolista, de vez que, pelo fato de deter praticamente toda a infraestrutura e todos os clientes, esse operador teria condições de impedir, ou pelo menos dificultar, a entrada de novos concorrentes no mercado. As regras básicas para assegurar que a competição fosse justa podem ser resumidas da seguinte maneira, ainda segundo a Exposição de Motivos (in verbis): - interconexão obrigatória das redes que prestam serviços destinados ao público em geral; - acesso não discriminatório dos clientes aos prestadores de serviços que competem entre si; - plano de numeração não discriminatório; - possibilidade de acesso dos concorrentes às redes abertas em condições adequadas; - eliminação dos subsídios cruzados entre serviços; - regulação tarifária dos operadores dominantes; - direitos de passagem não discriminatórios; - resolução dos conflitos entre operadores pelo órgão regulador. Note-se que não há entre essas regras básicas a serem observadas pela Agência Reguladora a vedação de concorrência por parte das empresas incumbentes, que adquiram os ativos das empresas estatais que seriam privatizadas.

Pelo contrário, para que existisse um mercado competitivo, as empresas incumbentes deveriam concorrer com as entrantes. Após a privatização, as incumbentes locais que adquiriram as empresas estatais poderiam abusar de sua posição dominante no mesmo mercado ou em mercados downstream a partir de suas instalações de rede. Elas teriam o incentivo econômico para dificultar a entrada de concorrentes mediante recusa de interconexão ou cobrança de preços de acesso supra-competitivos – ou outras condições discriminatórias – pelos serviços de terminação de chamadas originadas nas redes dos entrantes. A promoção da concorrência passaria a depender, então, da regulação das condições de acesso a tais insumos essenciais[xvi]. As empresas incumbentes também poderiam dificultar o acesso de novas empresas no mercado em que atuam vendendo serviços à sua base de consumidores (alta se comparada à da entrante, pois compraram as empresas de telefonia estaduais) em algum tipo de predação. Essa seria uma forma eficiente, do ponto de vista da incumbente, de gerar dificuldades para novos concorrentes, já que se trata de um setor sujeito a efeitos de rede (network effects ou network externalities), uma expressão que caracteriza casos em que um produto se torna mais atraente quanto maior o número de seus usuários. Caso a entrante não atingisse esse tamanho crítico, ela se tornaria inviável, retornando-se ao monopólio, embora privado e regulado[xvii].

Concordo com a SG ao afastar a argumentação da defesa segundo a qual os efeitos da conduta teriam que ser demonstrados para se caracterizar sua ilicitude. Tem razão a SG quando afirma que o art. 20 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 36 da Lei 12.529/2011) não estabelece obrigatoriedade de comprovação de efetiva produção de efeitos anticompetitivos para que se caracterize infração à ordem econômica, basta que exista a potencialidade de produzir algum dos efeitos listados nos incisos I a IV do mesmo dispositivo legal, ainda que tais efeitos não tenham sido alcançados. No tocante à evolução da participação de mercado da Vésper, essa empresa atuou como empresa-espelho nas Regiões I e III, onde eram concessionárias a Telemar (Região I), e Telefônica (Região III)[xviii]. Até 2004, o market share da Vésper, medido pelo número de acessos fixos locais, era de 3,9% na Região I e 2,5% na Região III (onde, respectivamente, a Telemar e a Telefônica atuavam como concessionárias). A participação da Vésper era baixa nas duas regiões em que atuava como empresa-espelho, e não somente na Região I. Na Região II, a participação da empresa-espelho era de 5,1% (nessa região a Brasil Telecom era a concessionária e a GVT a empresa-espelho)[xix]. Em 2006, dois anos após o fim da conduta da Telemar, o market share da Vésper era de 7,4% na Região I e 7,8% na Região III.

Mais uma vez, não havia diferença significativa entre as participações de mercado na Região I, onde a Telemar era concessionária, e a Região III, onde a Telefônica era concessionária. Na Região II, a participação de mercado da empresa-espelho foi um pouco maior que nas outras duas regiões de outorga, chegando a 9,3%. Os números mostram que em 2006, mais de meia década após a quebra do monopólio na exploração do STFC a participação das concessionárias era superior a 90%, a despeito da região de outorga. Era clara a predominância das concessionárias no mercado de STFC na modalidade local[xx], a despeito da região de outorga. Chama a atenção o fato de isso ter ocorrido, já que uma das características mais reconhecidamente meritórias das normas que nortearam a reforma do setor de telecomunicações no Brasil foi a preocupação com a concorrência, não só pela abertura dos mercados e sua reestruturação competitiva, como pelas várias menções aos princípios, normas e instituições de defesa da concorrência no País[xxi]. Segundo Possas (2002), foram dois os “aspectos pró-concorrenciais centrais do modelo brasileiro de reforma: os incentivos à entrada nos mercados e as regras de acesso”. Os dois aspectos estão correlacionados, uma vez que, para as entrantes se consolidarem no mercado, são necessárias estratégias regulatórias pró-concorrenciais voltadas às condições de acesso. Nesse quesito, o mesmo autor afirma que a Anatel não foi pró-ativa.

Em relação às tarifas de interconexão, essenciais para viabilizar as entrantes, a livre negociação entre incumbentes e entrantes não ocorreu, tendo ocorrido a adoção generalizada do teto (alto) fixado pela Anatel[xxii], prejudicando a competitividade das empresas-espelho. Possas conclui, então, que foram problemas em relação às regras de acesso, como, por exemplo, a definição das tarifas de interconexão, que prejudicaram as entrantes e impediram uma concorrência mais efetiva no setor de telecomunicações (STFC). E não há nos autos prova desse tipo de conduta por parte da Representada. No tocante à assimetria de poder de mercado entre a Telemar e a Vésper, ela decorreu das relações que se estabeleceram após a privatização e a abertura dos mercados a novos concorrentes, entre as empresas estabelecidas, antes detentoras do monopólio da oferta de determinados serviços (as “incumbentes”) e as suas novas concorrentes (“entrantes”), tanto nos mercados antes monopolizados quanto em mercados downstream que utilizam esses serviços como insumos[xxiii]. Essa diferença de poder de mercado foi mitigada pelo regulador. No modelo do PGO, em cada uma das quatro áreas de telefonia fixa (considerando-se a longa distância como uma das áreas) foi definida uma concessão para a estatal ex-monopolista privatizada, em regime “público” (com obrigações de universalização, entre muitas outras), e uma autorização para uma “empresa-espelho” em regime “privado” (sem aquelas obrigações)[xxiv].

Com isso, as empresas-espelho puderam se concentrar apenas em segmentos mais lucrativos do mercado. Houve, então, como forma de lidar com a assimetria de poder de mercado, a autorização para práticas que em outro contexto poderiam ser consideradas lesivas à concorrência[xxv]. A Anatel deu incentivos diferenciados às entrantes, o que possibilitou o fomento da concorrência em alguns segmentos do mercado. Então, intentava-se viabilizar a entrada, já que, na ausência de compromissos com a universalização dos serviços, as empresas-espelho poderiam se concentrar em frações mais atrativas do mercado. Portanto, dado o modelo regulatório, a concorrência era mais intensa em segmentos mais lucrativos do mercado. Nesses segmentos, a incumbente deveria fazer esforços para não perder clientes, ainda mais se considerando que ela possuía obrigações de universalização dos serviços. Ela necessariamente teria que atuar em segmentos menos lucrativos do mercado, em que havia menos concorrência por não haver interesse de entrada das empresas-espelho. Portanto, era racional do ponto de vista econômico que a incumbente fizesse esforço para manter seu market share em segmentos mais lucrativos do mercado, possibilitando-lhe a prática de subsídios cruzados e a atuação em segmentos menos lucrativos. Assim sendo, a intensificação da concorrência nos segmentos mais lucrativos seria uma estratégia coerente de negócios. 3.2.2.

DAS PRÁTICAS ANTICOMPETITIVAS IMPUTADAS À REPRESENTADA Voltando ao caso concreto, a Telemar foi a empresa resultante da privatização das teles estaduais da Região I e a Vésper foi a empresa-espelho naquela Região[xxvi]. A expectativa era que o Representado e a empresa-espelho atuante em sua Região de Outorga concorressem, embora fosse vedada a violação das regras a serem seguidas para que houvesse uma “competição justa”. Em outras palavras, como a Telemar era a empresa incumbente, detentora dos insumos essenciais antes detidos pelas empresas estatais monopolistas[xxvii], as regras visavam evitar que ela abusasse de sua posição dominante e criasse dificuldades à entrante, a empresa-espelho Vésper. Assim, para dificultar o acesso da Vésper ao mercado que antes monopolizava ou downstream, a Telemar teria, por exemplo, que dificultar o uso de insumos essenciais pela concorrente ou praticar alguma forma de predação, de modo a impedir que a Vésper adquirisse um tamanho crítico a partir do qual seria viável. Ao monitorar as ligações dos próprios usuários, os quais somavam mais de 90% de todo o mercado, o Representado conseguiu mapear com acuidade quais dos seus clientes eram prováveis desertores de sua rede de atendimento, o que lhe permitia um instrumento de retenção da própria clientela a princípio inalcançável para as demais empresas de telefonia. Segundo a Anatel, essa conduta da Representada consistiu em ilícito regulatório por infração ao disposto no art.

24, inciso II, do Regulamento de Serviços de Telecomunicações (RST), aprovado pela Resolução nº 73, de 25/11/98; nos art. 5º, 6º e 70, inciso II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT); e na Cláusula 15.1, inciso XXIII, do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 26, de 27/5/1998, fl. 271 Portanto, pode-se pensar que, por meio de um expediente ilícito, a disputa concorrencial teria sido prejudicada pela criação de vantagem apta a tornar a empresa líder de mercado um “player” favorecido de forma incontrastável, distanciando ainda mais as condições de disputa naquele mercado das que deveriam existir em mercados em que há rivalidade entre as empresas que nele operam. Para melhor compreensão da análise empreendida no caso, enumero as práticas imputadas ao Representado e discorro sobre cada uma separadamente. 3.2.2.1. DA CLASSIFICAÇÃO DOS CLIENTES POR FAIXAS Um argumento bastante explorado nos autos é o de que o acesso à base de dados dos clientes da Vésper permitiu que a Telemar classificasse os clientes em “Diamante”, “Ouro”, “Prata” e “Bronze” com base no valor médio da conta e no histórico de inadimplência, fl. 541. Tal classificação é pressuposto das ações promocionais desenvolvidas pela Telemar para determinados clientes da Vésper. O primeiro ponto a ser observado é a categorização de clientes, próprios ou de concorrentes, não seria isoladamente um ilícito antitruste.

Em outras palavras, a configuração de uma infração anticompetitiva referente a essa classificação deve envolver elementos de prova que indiquem o potencial exclusionário dessa diferenciação. Logo, não se está questionando a oferta de amplo leque de planos ofertados aos diversos usuários em razão de seu perfil de consumo. A diferenciação de planos não é, por si só, danosa sob o ponto de vista concorrencial; pelo contrário, a segmentação de clientes pode ser parte de uma estratégia comercial coerente. Não há nos autos qualquer indicação de que os planos ofertados pela Representada continham propostas em si abusivas. Em toda instrução realizada, inclusive no esforço de investigação empreendido pela Anatel, não foram encontrados indícios de que os planos alternativos ofertados conteriam descontos abusivos ou que houve planos ofertados exclusivamente aos clientes da Representada que contataram empresas concorrentes[xxviii]. Oficiada por este Gabinete, a Representada defendeu a completa licitude das ofertas comerciais realizadas, mas alegou dificuldade, em razão do tempo transcorrido, para resgatar o "script" do argumentário de vendas "Anti-Vésper" adotado pela Companhia à época dos fatos investigados e, também, alegou já não possuir informações precisas e documentos comprobatórios a respeito do que seria o “menu de planos pré-configurado”.

Assim, não há indícios de que as ofertas feitas pela Representada continham descontos/vantagens de teor abusivo, portanto, concordo com o entendimento apontado pela ProCade, a qual destacou que “os planos específicos de telefonia devem ser aprovados previamente pela Anatel, não havendo de se supor que esta Agência Regulatória permitiria a formalização de serviços que visassem mácula à competitividade do mercado e discriminação prejudicial de consumidores. Ate porque vedado pela Lei n° 9.472/98: Art. 106. A concessionária poderá cobrar tarifa inferior à fixada desde que a redução se baseie em critério objetivo e favoreça indistintamente todos os usuários, vedado o abuso do poder econômico. Art. 107. Os descontos de tarifa somente serão admitidos quando extensíveis a todos os usuários que se enquadrem nas condições, precisas e isonômicas, para sua fruição.” O segundo ponto é avaliar se essa categorização, aliada ao acesso indevido, teria algum potencial anticompetitivo. Como já dito anteriormente, não entendo que tal acesso seja também uma infração concorrencial de forma isolada. Nesse sentido, o pressuposto da categorização – que são os dados – não teria potencial anticompetitivo, uma vez que tais dados poderiam ser obtidos de outras fontes lícitas e, ainda assim, essa categorização seria igualmente realizada pela Representada.

Portanto, entendo que apenas com o eventual reconhecimento desse acesso também como ilícito antitruste é que poderia estender a essa categorização a natureza ofensiva à ordem econômica. 3.2.2.2. DAS AÇÕES PROMOCIONAIS PROMOVIDAS PELA TELEMAR O primeiro elemento a ser analisado é se as ações promocionais da Telemar contra a Vésper teriam natureza anticompetitiva, ainda que formulada com dados ilicitamente obtidos pelo Representado. Os principais elementos de prova estão nos slides de uma apresentação que está nos autos, sobre a qual discorro a seguir. Antes disso, importante destacar os ensinamentos de Massimo Motta, os quais utilizo como fundamento teórico para decisão do presente caso[xxix]: Em muitos casos de predação são encontrados documentos internos que revelam a intenção dos administradores da Representada de excluir um novo entrante ou forçar um competidor a sair do mercado. A pergunta que surge é como tais documentos devem ser entendidos.

Por um lado, e-mail, atas e demais documentos internos nos quais um ou mais administradores adotem linguagem muito forte contra os concorrentes e afirmem querer eliminá-los, matá-los ou algo semelhante não merecem muita importância, até porque documentos de tal teor não são raros em ambientes coorporativos e – acertados ou não - fazem parte da linguagem usual nos negócios (eu ficaria muito mais desconfiado de administradores que afirmassem querer ser agradáveis aos seus concorrentes, situação em que sugeriria abertura imediata investigação de possível conluio!). Por outro lado, seria difícil negar valor à evidência de plano articulado para tentar excluir rivais menores por meio de sacrifício temporário de lucros. Se há prova de que houve estratégia de negócios coerente posta em prática com fins de exclusão e, especialmente, se esses documentos revelam que a intenção de aceitar prejuízos para excluir rival, então o ônus da prova recairá sobre o Representado.[xxx] Segundo Massimo Motta, e-mails, minutas e outros documentos internos em que um ou mais administradores adotam uma linguagem “dura” em relação aos concorrentes, afirmando que querem eliminá-los, “matá-los” ou algo parecido não deveriam receber muita importância, já que são encontrados em quase todas as empresas e são usuais no ambiente corporativo. Haveria preocupação, ainda segundo Motta, se houvesse documentos em que os administradores dissessem que deveriam ser gentis com seus concorrentes.

Nesse caso, caberia se pensar em investigação sobre uma colusão. Motta aponta que seria difícil descartar evidências que contivessem plano articulado para excluir rivais de menor porte, ao custo do sacrifício temporário dos lucros. Se houver prova de que uma estratégia comercial irracional e, especialmente, se os documentos revelarem que a possível predadora aceitou arcar com prejuízos para excluir concorrente, o ônus de provar que não houve predação deve ser da suposta empresa predadora. Na referida apresentação contida nos autos, havia a chamada “Ação Anti-Vésper”, fl. 599, e o plano de “ELEMENTOS ANTI-CONCORRÊNCIA”, que foram trazidos aos autos pelo Representado como elementos de prova e foram colacionados neste voto. Tomando como base as posições de Massimo Motta, visualizo nesses elementos de prova um comportamento que se espera de um concorrente, mesmo que a linguagem utilizada tenha sido agressiva e que se tenha falado em “elementos anti-concorrência”. Reitero que a mudança institucional feita no setor de telecomunicações brasileiro no final do século passado tinha como fim a concorrência; não se esperava que a empresa incumbente ficasse inerte frente ao avanço da empresa-espelho. A incumbente poderia reagir ao crescimento da empresa-espelho, oferecendo melhores condições aos clientes. Ainda analisando os elementos de prova “Ação Anti-Vésper”, fl. 599, e o plano de “ELEMENTOS ANTI-CONCORRÊNCIA”, a ação da Telemar tinha duas vertentes:

(i) ações de rastreamento e bloqueio; e (ii) estratégia comercial de retenção e fidelização. Não visualizo evidências de que a empresa estaria disposta a arcar com perdas para atingir um suposto objetivo de excluir a Vésper. As promoções oferecidas foram aprovadas pela Anatel, o que afasta a prática de predação. Além disso, preços regulados diminuem o incentivo para práticas anticompetitivas de detenção de entrada ou de aumento dos custos dos rivais[xxxi]. Isso significa que a conduta foi totalmente lícita? Não. A base da promoção oferecida pela Telemar foi o monitoramento das ligações de seus clientes para a Vésper. Pode-se ver na parte que trata de “Rastreamento e Bloqueio” que a Telemar tinha o objetivo de “monitorar pela rede as ligações de clientes Telemar para a central de atendimento da Vésper”. Por essa conduta, entendo que ela já foi punida, já que a Anatel entendeu que o acesso indevido às informações dos clientes de concorrente é ilícito regulatório. Embora contenham linguagem agressiva, as demais condutas ali descritas mostram que havia ímpeto competitivo. Portanto, a Representada fez promoções a partir de ilícito regulatório (acesso ilegal aos dados) pelo qual foi punida pela agência reguladora do setor. Tais promoções, por sua vez, foram lícitas, já que tiveram como objetivo a proteção de market share, ou seja, tinham um motivo comercial legítimo.

Por outro lado, os pacotes oferecidos pela Telemar a seus clientes foram aprovados pela ANATEL, descaracterizando a prática de predação. Cabe destacar, não há nos autos provas que permitam concluir que as ofertas feitas não poderiam ser cobertas pela Representada. 4. DAS CONCLUSÕES A grande discussão dos autos é se o acesso indevido a dados de concorrente em razão do compartilhamento de infraestrutura de telefonia seria tanto um ilícito regulatório quanto um ilícito anticompetitivo. A premissa para essa discussão é que as esferas regulatória e antitruste não seriam excludentes, mas sim complementares, uma vez que os bens jurídicos tutelados por cada esfera seriam diferentes. Assim sendo, não há qualquer hipótese de dupla punição, caso o CADE entenda que tal acesso seja uma infração à ordem econômica. Feita essa consideração inicial, entendo que a estrutura de mercado da época da conduta incentivou uma postura mais proativa do Representado, ou “agressiva”, em que a Telemar buscou angariar participação em alguns segmentos de mercado. Para tanto, acessou irregularmente a base de dados de um concorrente para promover ações direcionadas a clientes com melhor capacidade de pagamento. No entanto, não vislumbrei nos autos evidências de que tais ações teriam escopo exclusionário. Além disso, não há indícios de que a classificação de clientes de acordo com o porte financeiro afrontaria a ordem econômica. 5.

DO DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do feito por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação ao Representado por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. Após o encerramento do julgamento, encaminhe-se ofício ao Ministério Púbico Federal no Rio de Janeiro para ciência da presente decisão e eventuais providências referentes ao Procedimento Administrativo MPF/PR/RJ 1.30.012.000279/2005-11 e ao ICP 095/2010. Encaminhe-se, ainda, ofício à Anatel para ciência e eventuais providências quanto à presente decisão. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro Relator [i] Conforme definido pelo Plano Geral de Outorgas (Decreto 2.534, de 02 de abril de 1998), a chamada “Região I” abarcava os seguintes estados: Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima. [ii] Conforme dito à fl. 576, “Todos os clientes interessados possuem um perfil de consumo acima da média.

Portanto, devemos manter o foco nesses clientes, a fim de evitar maiores perdas a longo prazo.” e quanto ao nível de rivalidade do setor, a Representada assim tratou a contestabilidade ofertada pela Representante: “No nosso entendimento, é melhor “socorrer” um concorrente fraco que correr o risco de providenciarem um mais eficiente”, fls. 553/554. Há ainda afirmação de intenção de “Quebrar a capilaridade da Vésper junto aos parceiros comerciais”, o que seria concretizado garantindo “que os parceiros da Telemar tenham contrato de exclusividade com a empresa”, fl. 581. [iii] A Procade, por meio do Parecer nº 434/2008, de 23 de junho de 2008, justificou a manutenção do entendimento afirmando textualmente: “não se observou mudança essencial na situação fática dos atos, sobretudo não houve produção de novas provas, razão pela qual remanesce o opinativo”. 1.1. [iv] O Processo Administrativo, que era rito da revogada Lei nº 8.884/94, foi convolado em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica por meio do Despacho n. 473, de 14/305/2013, fl. 127, com fundamento no art. 220 do Regimento Interno do CADE - RICADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/2011, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da Lei nº 8.884/94.

[v] Resultante de decisão elaborada ao longo do Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigação – PADO nº 53500.030253/2005, para investigar a suposta ocorrência de descumprimento de regras regulatórias e contratuais. [vi] Tal alteração de papeis institucionais ocorreu em razão da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC. [vii] Por meio do Parecer nº 75/2014 – PROCADE/PGF/AGU, aprovado em 6 de março de 2014. [viii] Por meio do Parecer nº 103 – ST/MPF/CADE, de 5 de junho de 2014, fls. 431/436. [ix] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. Os ofícios mencionados estão a fls. 379, 380 e 382. [xi] A indicação do período da conduta pode ser visto às fls. 617, 541, 445. Há nos autos gráfico da evolução da clientela da empresa Vésper (Representada) desde janeiro de 2001, fl. 577, 3º volume, mas a conduta foi reconhecida como iniciada em 2002. A Representante, por meio de seus patronos, alega que a conduta cessou em janeiro de 2004, fl. 445, já por meio do parecer que juntou, informa sobre fatos alegadamente “ocorridos entre meados de 2002 e meados de 2004”, fls. 448, 452.

[xii] Conforme definido pelo Plano Geral de Outorgas (Decreto 2.534, de 02 de abril de 1998), a chamada “Região I” abarcava os seguintes estados: Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima. [xiii] Segundo consta em documento emitido pela Representada, fl. 602, “79% da base são clientes residenciais – 302.177”. [xiv] Informações disponíveis em http://www.telebras.com.br/inst/?page_id=41, acesso em 7/3/2015. [xv] Ishihara, D. L. A (In)Eficácia do Decreto nº 2.534 na Criação de um Mercado Competitivo para o Setor de Telefonia Fixa Brasileiro na Modalidade Local. Revista do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília, Vol. 2, Nº 1, 2008. [xvi] Possas, M. L. Regulação e Restrições à Concorrência em Telecomunicações no Brasil. Revista de Economia da ANPEC, 3 (2), jul/dez 2002. [xvii] Merece destaque que em relação à “massa crítica positiva, Economides e Himmelberg (1995) explicam que ao atingir certa quantidade de participantes denominada massa crítica, a rede sofre retroalimentação e seu tamanho aumenta vertiginosamente. No caso de massa crítica negativa, a rede tenderia a diminuir a partir do atingimento da massa crítica.” Essa afirmativa conta do artigo “Monitoramento Estratégico Antecipativo:

a Guerra de Padrões entre o Blu-Ray e o HD-DVD” de autoria de Enock Godoy de Souza, disponível nesta data em http://www.ead.fea.usp.br/semead/11semead/resultado/trabalhosPDF/486.pdf [xviii] A CTBC já atuava nas Regiões I e III antes da privatização do Sistema Telebrás. Era uma empresa de pequeno porte se comparada ao território de abrangência e ao valor comercial da estatal que viria a ser privatizada (Ishihara, 2008). [xix] Ishihara (2008). [xx] Ishihara (2008). [xxi] Possas (2002). [xxii] Possas (2002) apresenta a seguinte justificativa para o fato de os valores para as tarifas de interconexão terem permanecido altos: “No caso brasileiro, devido à presença prévia de monopólios nacionais, regionais e locais, bem como ao fato de que a negociação se dava entre subsidiárias da mesma holding estatal – a Telebrás, essas tarifas em geral reproduziram valores anteriormente adotados, não tendo sido determinadas desde o início – nem revistas - em correspondência com custos ou com base em critérios técnicos e econômicos rigorosos. O resultado é que os valores já tinham partido de níveis enviesados em favor das incumbentes e que hoje são muito elevados em termos comparativos mundiais.” [xxiii] Possas (2002). [xxiv] Possas (2002). [xxv] Ishihara (2008). [xxvi] A Vésper também atuava como empresa-espelho na Região III (Informação disponível em http://www.teleco.com.br/operadoras/Vesper.asp).

[xxvii] Cada empresa estadual de telecomunicações era monopolista em seu estado, de modo que havia várias empresas monopolistas. Havia também a Embratel, operadora monopolista em serviços de longa distância. Todas essas empresas faziam parte da Telebras, empresa holding de um sistema empresarial constituído de 27 (vinte e sete) operadoras estaduais e de 1 operadora de longa distância. A privatização do Sistema Telebras ocorreu em 29 de julho de 1998, quando o Sistema era responsável mais de 95% dos terminais telefônicos em serviço no Brasil (informações disponíveis em http://www.telebras.com.br/inst/?page_id=41, acesso em 7/3/2015). [xxviii] Quanto à alegação de que os planos ofertados eram exclusivos para um dado grupo de clientes, a SG também entendeu que “neste caso, a conduta prejudicial à concorrência não é propriamente a discriminação de clientes por meio de planos diferenciados, mas sim a tentativa de dificultar o estabelecimento de concorrente no mercado relevante a partir do exercício abusivo de poder de mercado por parte da Representada.”, fl. 289, 2º Volume dos Autos Públicos. [xxix] Motta, M. (2009). Competition Policy: Theory and Practice. (12ª ed.). New York: Cambridge University Press, fl. 449. [xxx] Tradução própria. Segue texto original: “In many predations cases, there is evidence from internal documents that the alleged predator´s managers intended to exclude a new entrant, or force a competitor out of the industry. How should one treat these documents?

On the one hand, e-mail, minutes and other internal papers where one or more managers adopt a very strong language against competitors and state they want to eliminate them, “kill” them or the like, should not be given much importance, as they are probably to be found in any company´s headquarters and – right or not - are part of usual business language (I would be much more suspicious of managers who say they want to be nice to their competitors, and would suggest immediately opening a collusion investigation!) On the other hand, it would be hard to dismiss evidence that there is an articulated plan to try to exclude smaller rivals, at the cost of temporarily sacrificing profits. If there is proof that a coherent business strategy has been put in place with exclusionary purposes, and especially if those documents reveal the intention to produce a loss to achieve that aim, then the burden of proving that there was no predation after all should be on the shoulders of the alleged predator.” [xxxi] Possas (2002).