Petição nº 08700.002519/2012-99

:: SEI / CADE - 0043752 - Parecer :: PARECER Nº 1/2015/PFEA-CADE/PFE-CADE PROCESSO Nº 08700.002519/2012-99 INTERESSADO: Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região ASSUNTO: Análise do Pedido de Revisão do Ato de Concetrnação formulado pelo Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região ATO DE CONCENTRAÇÃO. REVISÃO. INADEQUAÇÃO. CONCLUSÃO PELA REJEIÇÃO. I. RELATÓRIO O Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região formula pedido de revisão do Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96, que consistiu na fusão dos bancos Itaú e Unibanco. A operação foi aprovada sem restrições pelo CADE. Ao propor a revisão do referido ato de concentração, o Sindicato sustenta que o banco que surgiu da fusão não respeitou o direito dos empregados, exemplificando a assertiva na demissão de 4.202 (quatro mil, duzentos e dois) empregados entre janeiro e setembro de 2011. É o necessário a relatar. Segue a análise jurídica da questão posta. II. FUNDAMENTAÇÃO Do procedimento de revisão dos atos de concentração A Lei nº 12.529/2011, ao discorrer sobre a revisão dos atos de concentração, assim estatui: Art. 91. A aprovação de que trata o art.

88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis. O Regimento Interno do CADE, por sua vez, assim dispõe por ocasião da regulamentação dos casos de revisão dos atos de concentração econômica julgados pela autoridade antitruste: Art. 134. Nas hipóteses do art. 91 da Lei nº 12.529, de 2011, o processo administrativo para análise de atos de concentração econômica será desarquivado pela Superintendência-Geral ou pelo Tribunal, conforme o caso, e a análise realizar-se-á nos mesmos autos. A análise das normas acima transcritas permite concluir que: A revisão dos atos de concentração afigura-se cabível em três circunstâncias: a) quando a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado; b) se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas;

ou c) quando não forem alcançados os benefícios visados; O procedimento de revisão poderá ser deflagrado tanto pelo Tribunal Administrativo, de ofício, quanto pela Superintendência-Geral; Compete ao Tribunal Administrativo decidir conclusivamente sobre o pedido de revisão do ato de concentração; A análise da revisão deverá ocorrer no bojo dos mesmos autos do ato de concentração cuja decisão se pretende rever, os quais serão desarquivados, conforme o caso, pelo Tribunal Administrativo ou pela Superintendência-Geral, a depender do órgão administrativo que deflagrar o procedimento de revisão. Ante a falta de regulamentação normativa mais detalhada a respeito do procedimento de revisão, esta Procuradoria Federal, nos autos do Procedimento Administrativo nº 08700.009243/2013-50, teceu algumas considerações voltadas à procedimentalização da questão. Este procedimento, sugerido em três oportunidades distintas por esta Procuradoria, não aborda a possibilidade de ser formulado um eventual pedido de revisão que sequer se enquadre nas hipóteses de revisão previstas no art. 91 da Lei nº. 12.529/2011 (PA nº 08700.009243/2013-50, AC nº 08012.001015/2004-08 e AC nº 08012.010793/2011-17).

Uma análise preliminar é relevante nestes casos, tendo em vista que não se justificaria o desarquivamento do ato de concentração e a intimação das partes envolvidas no ato de concentração caso o pedido não esteja amparado (i) em possíveis informações enganosas, (ii) no descumprimento de obrigações assumidas pelos envolvidos no ato de concentração ou (iii) na ausência dos benefícios visados pelo ato. Assim, este caso, a princípio, permite pensarmos que o trâmite de um pedido de revisão formulado junto ao CADE pode seguir os seguintes passos: - Distribuição do pedido de revisão a um Conselheiro Relator; - Análise preliminar de subsunção do pedido às hipóteses do art. 91 da Lei nº. 12.529/2011; - Em caso de juízo negativo de admissibilidade, manifestação pelo indeferimento pelo Conselheiro, com inclusão do pleito em pauta; - Em caso de juízo positivo, convolação do pedido em pedido de revisão, que passaria a seguir o trâmite proposto anteriormente por esta Procuradoria; - Em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a oitiva dos requerentes do ato de concentração objeto de possível revisão, com a subsequente elaboração de voto e inclusão do feito em pauta de julgamento. Nessa hipótese, o Plenário do Tribunal poderá determinar o arquivamento do feito ou promover a revisão do ato de concentração;

- Determinar a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas (artigo 59, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). - O Conselheiro Relator do pedido de revisão também poderá, caso entenda necessário, proceder à oitiva da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, do Ministério Público Federal ou do Departamento de Estudos Econômicos, para fins de emissão de manifestação a respeito da revisão do ato de concentração. - A revisão do ato de concentração, nesses casos, poderá implicar a fixação de novas condições para sua aprovação, ou ensejar a própria rejeição do ato de concentração, quando as circunstâncias evidenciarem que as restrições a serem impostas não forem suficientes para a proteção do ambiente concorrencial. A qualquer tempo, caso seja verificada a prestação de informações enganosas ou falsas no ato de concentração original, poderá ser determinada a lavratura de auto de infração para apurar a prática de infração processual incidental, nos termos dos artigos 43 e 91, parágrafo único, ambos da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelos artigos 163 e seguintes do Regimento Interno do CADE. O pedido de revisão dos atos de concentração atraem, para a autoridade antitruste, de acordo com a proposta deste parecer, a formulação de 3 (três) juízos distintos, exercidos em momentos procedimentais diversos:

a) O juízo de admissibilidade do procedimento de revisão, consistente na distribuição do feito ao Conselheiro Relator para verificação de adequação do pedido aos casos previstos no art. 91 da Lei nº. 12.529/2011; b) O juízo de necessidade de instrução para comprovação dos fatos narrados no pedido de revisão; b) O juízo de mérito da revisão, consistente na constatação ou não de que os fatos apresentados pelo requerente do pedido de revisão foram devidamente comprovados, associada à necessidade ou não de alteração do julgamento do ato de concentração. Diante dessas considerações, relacionadas ao procedimento adequado para a aplicação do instituto da revisão de atos de concentração pela autoridade antitruste, segue a análise específica do pedido feito pelo Sindicato dos Bancários e Finaciários de São Paulo, Osasco e Região. Da admissibilidade do pedido de revisão do Ato de Concentração nº 08012.011303/2008-96 Neste primeiro momento, então, cumpre verificar se o pedido formulado está albergado pelo art. 91 da Lei nº. 12.529/2011. Ou seja, se o pedido invoca que: a) a decisão foi baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado; b) ocorreu o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas; ou c) não foram alcançados os benefícios visados; No presente caso, o pedido de revisão formulado tem como fundamento exclusivamente o fechamento de 4.202 postos de trabalho no ano de 2011. Da transcrição do pedido formulado a justificativa fica evidente:

"É necessário realizar uma revisão do Ato de Concentração nº. 08012.011303/2008-96, de 18 de agosto de 2010, que aprovou a unificação das atividades entre o Itaú e o Unibanco, dado que a atual concentração do sistema financeiro brasileiro tem significado redução dos postos de trabalho e consequentemente, malefícios ao desenvolvimento econômico do país". Descarta-se, de plano, a adequação do pedido à hipótese que permite a revisão da aprovação de ato de concentração por prestação de informações falsas ou enganosas, tendo em vista não alegar a requerente qualquer comportamento desta natureza por parte dos participantes do Ato de Concentração. Da mesma forma, não aponta a requerente o descumprimento de qualquer obrigação assumida pelo banco resultante da fusão aprovada no AC nº. 08012.011303/2008-96. Observa-se, aliás, que não foi objeto de discussão no ato de concentração a necessidade de manutenção dos postos de trabalho. Importante destacar, neste particular, que a lei antitruste não atribui ao CADE a missão de zelar pela manutenção dos níveis de emprego.

A análise das regras da Lei nº 8.884/1994 (antiga lei antitruste brasileira, em vigor até 28 de maio de 2012) e da Lei nº 12.529/2011 (nova lei antitruste brasileira, em vigor a partir de 29 de maio de 2012) revela que a manutenção dos níveis de emprego não é um fator que necessariamente terá de ser considerado pelo CADE no controle de atos de concentração econômica, apesar de ser objeto de preocupação nas grandes fusões analisadas por este Conselho: Lei nº 8.884/1994 “Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.” Lei nº 12.529/2011 “Art. 88 (...) § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.” Caso a manutenção do nível de emprego estivesse expressamente constado como uma obrigação da nova empresa, ou mesmo o ato de concentranção tivesse sido aprovado com tal restrição, poderíamos estar diante de uma possibilidade de revisão, ante a demissão de empregados da nova empresa.

Ocorre que a manutenção das vagas de trabalho não consta como obrigação que necessariamente emana da aprovação do CADE. Assim, o pedido de revisão também não se enquadra na hipótese de descumprimento de obrigação assumida pelo banco resultante da fusão aprovada no AC nº. 08012.011303/2008-96. Sobre os benefícios almejados pela fusão, a análise do Plenário ateve-se a aspectos econômicos e mercadológicos da fusão. Não há no requerimento de revisão formulado qualquer indicativo de que as projeções ali realizadas não teriam se concretizado. Pelos motivos expostos, manifesta-se esta Procuradoria pelo indeferimento liminar do pedido de revisão, por não subsunção do pedido a nenhuma das hipóteses previstas no art. 91 da Lei nº. 12.529/2011. Por não ultrapassar o juízo primário de admissibilidade, entende esta Procuradoria não ser necessário que o pedido seja analisado nos autos do AC nº. 08012.011303/2008-96. Entretanto, sugere-se a vinculação deste processo ao AC nº. 08012.011303/2008-96. Tal vinculação pode ser feita no sistema processual eletrônico (SEI), o que facilitaria a análise e a compreensão do pedido. Caso o Ilustre Conselheiro Relator entenda ser o caso de ultrapassar o juízo preliminar de admissibilidade, deve o feito então ser convolado e pedido processado dentro dos autos do AC nº. 08012.011303/2008-96. III.

CONCLUSÃO Pelos motivos expostos, manifesta-se esta Procuradoria pelo indeferimento liminar do pedido de revisão, por não subsunção do pedido a nenhuma das hipóteses previstas no art. 91 da Lei nº. 12.529/2011. Por não ultrapassar o juízo primário de admissibilidade, entende esta Procuradoria não ser necessário que o pedido seja analisado nos autos do AC nº. 08012.011303/2008-96. Entretanto, sugere-se a vinculação deste processo ao AC nº. 08012.011303/2008-96. Tal vinculação pode ser feita no sistema processual eletrônico (SEI), o que facilitaria a análise e a compreensão do pedido. Caso o Ilustre Conselheiro Relator entenda ser o caso de ultrapassar o juízo preliminar de admissibilidade, deve o feito então ser convolado e pedido processado dentro dos autos do AC nº. 08012.011303/2008-96.