Recurso Voluntário nº 08700.004299/2015-81

:: SEI / CADE - 0067195 - Voto :: Recursos Voluntários n.o 08700.004332/2015-72 e nº 08700.004299/2015-81 Recorrentes: White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Advogados: Marco Antônio Fonseca Júnior, Bruno de Luca Drago, Gustavo Aguiar da Costa, Paulo Lamego Carpenter Ferreira, Rafael Maciel Di Primio, Olavo Zago Chinaglia, Bruna Sellin Trevelin, Letícia L. Monteiro de Barros, Rodrigo Alves dos Santos e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Indícios de prática discriminatória abusiva. Concessão de medida preventiva pela Superintendência-Geral. Existência de fumus bonis iuris e de periculum in mora. Recursos voluntários conhecidos e, no mérito, desprovidos. VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de 2 recursos voluntários interpostos por GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“Gemini”) e White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”), requerendo a revogação de medida preventiva concedida pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), nos termos do art. 84, § 2º, da Lei 12.529/11 e dos arts. 212 a 217 do Regimento interno do CADE. Para entender o contexto em que a medida preventiva foi concedida, é importante fazer um breve histórico dos fatos e das circunstâncias que levaram à aprovação do Consórcio Gemini, bem como das razões que determinaram, em momento posterior, o reexame do ato de concentração e a abertura de processo administrativo contra as requerentes.

A operação, submetida ao SBDC em 12.02.2004, tratava da constituição de consórcio entre a Petrobras, a White Martins e a GNL Gemini, cujo objetivo era a atuação conjunta na produção, comercialização e distribuição de Gás Natural Liquefeito - GNL (Ato de Concentração nº 08012.0010152004/08). O consórcio estruturou-se de maneira que a Petrobras participaria fornecendo o gás natural, a White Martins operando a planta de liquefação e a GNL Gemini atuando na distribuição e comercialização do produto. a)As graves preocupações concorrenciais apontadas na análise do AC À época em que foi analisada, a operação suscitou diversas preocupações concorrenciais em razão da estrutura do mercado brasileiro de gás natural. Além das questões relacionadas ao monopólio natural na distribuição de baixa pressão (distribuidores estaduais), mostrou-se preocupante o poder de mercado upstream da Petrobras, que atua em todos os segmentos relacionados à cadeia produtiva do petróleo e do gás. Nos termos do julgamento do voto proferido no AC, “a principal questão competitiva que emerge de tais estruturas é o incentivo das empresas que participam dos componentes não competitivos da indústria em restringir a competição nos componentes potencialmente competitivos da cadeia produtiva”. (fl. 1578).

No que diz respeito à possibilidade de competição na distribuição de GNL e à concorrência potencial entre gás canalizado e GNL, a SEAE verificou a presença de incentivos econômicos para que a Petrobras discriminasse, no suprimento de gás natural, potenciais competidores do Consórcio Gemini interessados na produção e distribuição de GNL ou na distribuição de gás canalizado, em razão da integração vertical decorrente da operação. Havia, portanto, o risco de fechamento de mercado, principalmente no mercado de distribuição de GNL, atividade potencialmente competitiva, em razão da ausência de regulação. A verticalização também poderia comprometer a expansão da rede de gasodutos pelas concessionárias estaduais, restringindo a concorrência no mercado de gás canalizado. As preocupações tornavam-se ainda mais relevantes ao se constatar a existência de “um movimento de verticalização rumo às distribuidoras estaduais de gás”[1]. Tanto é assim que o voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato apontou que, dentre 26 (vinte e seis) empresas de distribuição de gás natural existentes no Brasil, apenas 5 (cinco) não contavam com a participação acionária (direta ou indireta) da Petrobras: Cigás (AM), CEG (RJ), Comgás (SP), Gás Brasiliano (SP) e Gás Natural SPS (SP). A possibilidade de fechamento de mercado seria potencializada, de acordo com a decisão do CADE, pelo fato de a distribuição de GNL não ser disciplinada nem fiscalizada por nenhum ente regulador, seja federal ou estadual.

Tal aspecto não passou despercebido pela Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE, autarquia que regulava os serviços de gás canalizado no Estado de São Paulo, ao ressaltar a alta probabilidade de subsídios cruzados em decorrência da operação: "A Petrobras contratou junto à TBG o total da capacidade do gasoduto Brasil-Bolívia e poderá dessa forma repartir este espaço de forma desigual, atribuindo a maior parte dos custos às concessionárias, que têm todas as obrigações reguladas, inclusive tarifas e continuidade dos serviços. Há, portanto, o risco do interessado (GNL Gemini) dispor de condições subsidiadas no gás e no transporte, de forma a competir predatoriamente nas áreas de concessão das distribuidoras de gás canalizado. Isto pode ocorrer, sobretudo, pela falta de transparência, na medida em que a produção e a distribuição de GNL é uma atividade apenas autorizada (ou seja:

as atividades de transporte e distribuição de GNL são autorizadas a título precário, não tendo o mesmo nível de controle, obrigações, não sendo os serviços tarifados), enquanto a distribuição de gás canalizado é totalmente regulada, tem todos os contratos e contas submetidas e aprovadas pela Agência Reguladora." (Resposta ao Ofício SEAE 06643) Ademais, as próprias representadas, então requerentes, deram a entender que o gás a ser oferecido ao Consórcio Gemini teria custo de oportunidade zero ou próximo de zero, o que reforçaria o risco de subsídios, como ficou claro no voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato: "Da forma como colocado pelas mesmas [Requerentes] dá-se a entender que o gás que será fornecido ao Projeto Gemini tem um custo de oportunidade zero ou próximo à zero. Esse gás seria a sobra do fornecimento de gás contratado pelas distribuidoras, aquilo que elas pagaram e não retiraram. Daí haveria a lógica de repassá-lo ao Projeto Gemini ao custo que for na expectativa de lucrar algo no final da cadeia com a venda de GNL. Por isso, haveria gás excedente pago e não retirado que a Petrobrás poderia repassar ao Consórcio a um custo até mesmo zero (vez que está pago pelas distribuidoras).

Tendo fechado compromisso de fornecimento ao Consórcio geraria um incentivo anticompetitivo de sempre negociar cláusulas de take or pay com as distribuidoras de tal forma que o gás sobre, devido à sua obrigação de fornecer uma quantidade de gás para o Projeto Gemini pela qual não se sabe a que preço será remunerada. Desta forma há um grave risco do gás subsidiado fornecido à GNL Gemini gerar uma distorção na cadeia do gás natural, em função dos preços finais do GNL não refletirem todos os custos da cadeia." (fl. 1602) Por fim, o Conselheiro Luis Fernando Rigato ainda destacou, como indício da possibilidade de discriminação de concorrentes, a existência de cláusula de não-concorrência (cláusula 5.3 do contrato) firmada entre a GNL Gemini e a Gasmig (MG), empresa na qual a Petrobras possui participação. Tal exigência revelaria a intenção das partes de limitar a concorrência no mercado de distribuição de gás de modo geral. Além da discriminação, o parecer da SEAE tratou da possibilidade de outras condutas anticompetitivas, quais sejam, a prática de preço predatório e a venda casada.

Segundo a Secretaria, em razão dos contratos take or pay e ship or pay relativos à importação do gás natural assinado pela Petrobras, “existem incentivos econômicos para que a empresa entregue o gás para liquefação e posterior comercialização e distribuição pelo empreendimento Gemini, ainda que em troca de remuneração inferior ao custo médio do produto, caracterizando a prática de preço predatório” (Parecer da SEAE no AC nº 08012.001015/2004-08, fl. 480 dos autos públicos). Poderia ainda haver ainda o estímulo para a prática de venda casada e de subsídios cruzados no fornecimento de GNL pela White Martins, por meio do oferecimento de preços inferiores em troca da aquisição de maior participação de mercado em outros produtos do mix de oferta, tais como oxigênio, gás carbônico, gases industriais, dentre outros. As próprias Requerentes informaram inicialmente à SEAE que “o gás natural fornecido pela Petrobrás não seria objeto de nenhum tipo de precificação ou contrato por tratar-se da contrapartida da Petrobrás ao Consórcio e seria contabilizado pela Petrobrás como custo e não receita de venda” (fl. 1575). Dessa forma, o mercado de GNL seria afetado sobremaneira, ante a criação de óbices à entrada de novos players na produção e na comercialização do produto. Como acertadamente destacou o Conselheiro Luis Fernando Rigato:

"Caso outras empresas se interessem pelo ingresso no mercado de GNL, terão inevitavelmente, em função do monopólio de fato upstream da Petrobras, que comprar gás desta. Se a relação entre a Petrobrás e o Projeto Gemini não for completamente transparente e se não houver garantia para os potenciais entrantes de que o gás fornecido ao Consórcio Gemini não é subsidiado, não haverá entrada no mercado de GNL, a não ser de forma integrada com a Petrobrás. Se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio” (fl.1577). Posteriormente, cientes das preocupações concorrenciais que essa prática suscitaria, as requerentes apresentaram o Anexo 6 ao Acordo Operativo do Consórcio, que estabelecia as formas de alocação interna das receitas e despesas entre as consorciadas. Tal documento, contudo, não afastava as preocupações concorrenciais. Pelo contrário, apesar de tornar clara a forma de repasse dos custos e das receitas entre os integrantes do Consórcio, estipulava condições que poderiam criar incentivos a práticas discriminatórias, como advertiu a SG ao conceder a medida preventiva: “A CGG é parte do sistema de contas do Anexo 6, documento que define as regras de remuneração de cada consorciada.

Segundo o acordo, o aporte de gás natural por parte da Petrobrás deveria ser remunerado por meio de duas contas principais, a Conta de Custo de Gás (“CCG”) e a Conta de Transporte de Gás (“CTG”), associadas a outras contas de variação cambial. O Anexo 6 prevê que os prejuízos do Consórcio poderiam provisoriamente deixar de remunerar a Petrobrás, sendo computados na CGG para adimplemento futuro. Em resumo, a CGG permitiria ao Consórcio deixar de remunerar integralmente a Petrobrás pelo aporte de gás por um período de tempo. Dessa forma, caso existisse algum saldo na CGG, o gás não estaria sendo devidamente remunerado, o que constituiria indício de discriminação” (Nota técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE). A preocupação já havia sido suscitada quando da análise da operação pelo CADE. De fato, ao examinar a natureza da referida “Conta de Custo de Gás”, constante do Anexo 6, o Conselheiro Luis Fernando Rigato verificou que o pagamento da CGG não era obrigatório perante as consorciadas, o que poderia gerar fortes incentivos para que o Consórcio abaixasse artificialmente seus preços como forma de ganhar mercado, sem que isso implicasse prejuízos à Petrobras, uma vez que o custo de oportunidade deste gás seria próximo a zero, como informado pelas próprias partes. Daí por que o Relator destacou a necessidade de tornar obrigatório o pagamento da CGG, nos seguintes termos:

"Ao definir que a Conta Gráfica do Gás não gera obrigação de pagamento perante as Consorciadas inclusive em caso de liquidação do Consórcio cria-se uma verdadeira conta de fundo perdido, que gerará fortes incentivos econômicos para que o Consórcio abaixe artificialmente seus preços como forma de ganhar mercado e deixe de remunerar o Custo de Transporte de Gás e o Custo de Gás (commodity) vez que o custo de oportunidade deste gás para a Petrobrás, conforme informado pelas próprias requerentes, é muito baixo ou mesmo zero. Por outro lado, se a Conta Gráfica do Gás se tornar uma obrigação de pagamento entre as Consorciadas na medida de suas participações no Consórcio, reduzir-se-ia o incentivo ao fornecimento do gás a um preço efetivo, inferior ao custo unitário pactuado pelas próprias Requerentes." Referida obrigação foi imposta como uma das restrições à operação no voto do Conselheiro Relator. A sugestão, contudo, não foi acolhida pelo Plenário. Assim, persistiram os riscos concorrenciais relacionados à forma de alocação das receitas e despesas geradas pelo Consórcio e os incentivos à adoção de práticas discriminatórias abusivas. Daí a importância da obrigação de transparência, imposta como condição sine qua non pelo CADE para a aprovação da operação, como se explicará a seguir.

b)As recomendações de restrições propostas para o AC Para se compreender as restrições impostas no julgamento do ato de concentração referente à criação do consórcio Gemini, é importante fazer uma breve descrição das discussões que nortearam a aprovação da operação. Quanto à possibilidade de discriminação de potenciais competidores, seja na distribuição de GNL ou de gás canalizado, a SEAE apontou, como forma de reduzir tais efeitos, a necessidade de monitoramento dos preços e das condições de fornecimento do gás da Petrobras ao Consórcio. Assim, recomendou que as então requerentes prestassem informações periódicas às agências reguladoras federal e estadual acerca dos preços e condições efetivamente praticados no âmbito do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio. Ao final, a SEAE opinou pela aprovação da operação sem restrições, na medida em que eventuais condutas anticompetitivas poderiam ser objeto de análise em procedimento administrativo próprio. As informações prestadas às agências reguladoras facilitariam a fiscalização pelo CADE. A ProCADE, todavia, entendeu que a solução proposta pela SEAE não era suficiente para endereçar as preocupações concorrenciais, motivo pelo qual sugeriu as seguintes restrições: limitação temporal dos contratos celebrados entre o Consórcio e seus consumidores ao prazo de 10 anos, tal como se impõe às concessionárias estaduais;

imposição de limites à renovação dos contratos firmados entre o Consórcio e seus consumidores, observando se haverá novas áreas de expansão de redes de gasodutos; celebração de um instrumento jurídico entre as empresas do Consórcio em que sejam previstas as condições de fornecimento do gás natural, no intuito de dar transparência às práticas comerciais As duas primeiras restrições teriam por intuito estabelecer igualdade de condições entre as atividades do Consórcio - não reguladas - e as atividades das concessionárias estaduais - reguladas -, de forma a não obstar a expansão da rede de gasodutos. Já a terceira restrição proposta pela ProCADE foi cumprida ao longo da instrução processual quando as empresas apresentaram o Anexo 6, instrumento que regula e estabelece as condições de fornecimento e remuneração do gás natural consumido pelo Consórcio, como descrito anteriormente. Ao averiguar as restrições propostas pelos órgãos pareceristas, no julgamento do AC, o Conselheiro Relator destacou que, “de maneira geral, recomendações de natureza estrutural tendem a resolver a questão dos incentivos à discriminação nos mercados potencialmente competitivos de maneira menos onerosa em termos de necessidade de acompanhamento posterior. Em contrapartida, medidas estruturais mais radicais como a separação vertical faria (sic) com que se perdessem as potenciais economias de escopo e escala entre a atividades upstream (produção e transporte) e a distribuição de GNL” (fls. 35 do voto).

Feitas essas considerações, o Conselheiro Relator concluiu que recomendações de transparência das condições de fornecimento da commodity possibilitariam o monitoramento de possíveis condutas anticoncorrenciais, embora não fossem suficientes para mudar a estrutura de incentivos do Consórcio em levar a efeito condutas que discriminam rivais. Assim, sob o fundamento de que o caso requeria uma combinação de medidas comportamentais e estruturais, o Relator decidiu pela imposição das seguintes restrições: Que fosse dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio por meio dos autos públicos do CADE; Que fossem públicos todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados dos clientes do Consórcio por meio dos autos públicos do CADE; Que fosse retirada a referência à Conta Gráfica do Gás (CGG) da cláusula 5.1 do Anexo 6 do Acordo Operativo; Que fosse inserida, nas Disposições Gerais do Acordo Operativo, a seguinte cláusula: 5.5. Fica estipulado que a Conta Gráfica do Gás (CGG) representa uma obrigação de pagamento a ser suportada pelas Consorciadas na proporção de suas participações no Consórcio, devendo ser paga (zerada) ao final de cada exercício fiscal. Que fosse modificada a cláusula 5.3 do contrato, para eliminar a obrigação de não-concorrência imposta à Gasmig; Que fossem apresentados, pelas Requerentes, relatórios auditados trimestrais ao CADE, juntados em autos públicos, referentes às obrigações definidas no Anexo 6;

Que houvesse, por parte das Requerentes, a obrigação de abstenção de introduzir novas cláusulas em qualquer acordo entre elas, que produzissem ou pudessem produzir os mesmos efeitos das cláusulas que foram alteradas pela decisão do CADE; Que fosse dada publicidade às demonstrações contábeis da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. O Plenário, contudo, não acatou as restrições referentes à Conta Gráfica do Gás, subsistindo as demais, nos termos do voto do Relator. Em razão disso, a exigência de transparência das condições e dos custos relativos ao fornecimento de gás pela Petrobras ao Consórcio passou a ser única medida adotada pelo Plenário para evitar a discriminação que, pela estrutura da operação, seria inevitável na ausência do referido controle. Posteriormente, em 17.01.2007, em sede de embargos de declaração, houve parcial modificação da decisão do CADE para alterar a restrição relativa à divulgação das informações relativas aos clientes do Consórcio, que passou a ser a seguinte:

(i)Que fossem apresentados ao CADE, trimestralmente, pelo prazo de cinco anos a contar da data da publicação do acórdão dos embargos de declaração, por meio de envelope lacrado, endereçado à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD-CADE), com menção “confidencial” visível, todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados por clientes, contendo ainda, o raio entre a planta do Consórcio localizada na cidade de Paulínia-SP, e a planta do cliente para o qual o Consórcio fornece gás natural liquefeito. A CAD-CADE disponibilizaria, nos autos públicos do CADE, informações de preços, prazos contratuais e volumes contratados, por clientes, agrupados por faixa de raio (coroa circular) a partir da planta do Consórcio localizado na cidade de Paulínia. As faixas de raio seriam definidas a partir das informações trazidas no primeiro relatório, de forma que não seria possível a identificação das informações comerciais relacionadas a algum cliente específico. Verifica-se, portanto, que houve um abrandamento da decisão anteriormente proferida para que não fossem divulgadas informações comerciais sensíveis das requerentes. Todavia, não se afastou totalmente a publicidade de tais informações, ficando ainda facultado ao CADE, nos termos do acórdão, avaliar a necessidade de prorrogação do prazo de cumprimento das obrigações impostas. As demais restrições também foram mantidas pelo Conselho.

c)O não cumprimento das restrições impostas no AC em virtude da suspensão judicial da decisão do CADE Em 17.01.2007, data da publicação do acórdão dos embargos de declaração, as empresas consorciadas e ora recorrentes propuseram medida cautelar inominada com pedido de liminar para impedir a divulgação pública de informações e documentos de caráter sigiloso até que fosse apreciada, em sede de demanda anulatória, a legalidade das medidas de publicidade impostas pelo CADE por ocasião da aprovação do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. A liminar foi indeferida em primeira instância, mas, em 29.01.2007, o TRF-1ª Região deu provimento ao agravo para suspender a decisão do CADE. O Tribunal, todavia, ressalvou expressamente a faculdade do Conselho de proferir outra decisão no lugar do julgamento suspenso, desde que respeitado o princípio da razoabilidade. Em 16.02.2007, as autoras propuseram ação anulatória para declarar a nulidade das restrições impostas pelo CADE, que se encontra ainda pendente de julgamento. Desde então, as condições impostas pelo CADE para a aprovação da operação vêm sendo cumpridas somente de forma parcial pelas empresas envolvidas na formação do Consórcio Gemini.

Em que pesem as modificações do Anexo 6 e a apresentação ao CADE das informações quanto a preço, prazo e condições contratuais, bem como dos relatórios auditados, a publicidade dos referidos atos não foi efetivada até o presente momento, de forma que a eficácia da decisão do CADE encontra-se atualmente prejudicada. Com efeito, o CADE considerou que não tinha, isoladamente, condições de monitorar a atuação do Consórcio. Por essa razão, determinou como restrição o controle por parte dos órgãos reguladores e dos concorrentes, o que acabou ficando comprometido com a decisão liminar obtida pelas então requerentes, de forma que o julgamento proferido no AC tornou-se inócuo, como se verá a seguir. d)A inocuidade da decisão do CADE após a decisão liminar que suspendeu a obrigação de transparência O relato acima deixa claro que as preocupações concorrenciais decorrentes da constituição do Consórcio Gemini não se basearam em especulações e/ou meras probabilidades. De fato, o risco de condutas anticoncorrenciais era inerente à estrutura da operação. Daí por que o Relator Luis Fernando Rigato chegou a afirmar que a discriminação seria inevitável se não houvesse absoluta transparência das relações entre as consorciadas, como revela o trecho abaixo: “se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio” (fls. 19 do voto confidencial).

Nesse contexto, a suspensão parcial da decisão do CADE, na parte em que impôs as obrigações de transparência, equivaleu à declaração da inocuidade do julgamento, equiparando-o praticamente a uma aprovação sem restrições. De fato, ao impugnarem o “núcleo” da decisão, as requerentes comprometeram gravemente a eficácia do julgamento proferido pelo CADE. O mero fato de as partes terem se submetido, desde a aprovação da operação, ao controle por parte da autoridade antitruste não se mostrou suficiente para a identificação das condutas anticompetitivas. A maior prova disso foi o tempo que o CADE levou para identificar os danos decorrentes da atuação do Consórcio, mesmo recebendo documentos e informações das consorciadas. Esse elevado lapso temporal, entretanto, não indica que tenha havido a chancela e/ou a confirmação da legalidade da atuação do Consórcio por parte do CADE, ao contrário do que sugerem as requerentes em seus recursos. A demora para a instauração dos procedimentos cabíveis - abertura do processo administrativo e do processo de reexame do ato de concentração - reflete, na verdade, as dificuldades que o CADE encontrou para identificar e comprovar os problemas concorrenciais do caso sob exame. Referidos percalços, aliás, decorreram diretamente da conduta das requerentes, que obtiveram a suspensão judicial daquele que seria o principal instrumento para evitar a discriminação: a transparência das condições de funcionamento do Consórcio frente ao mercado e aos reguladores.

Embora tenha comprometido gravemente a possibilidade de fiscalização dos efeitos anticompetitivos do Consórcio, o provimento jurisdicional obtido pelas requerentes não impediu – embora tenha retardado consideravelmente - a verificação de diversos indícios de infração à ordem econômica na Averiguação Preliminar. e)A abertura do Processo Administrativo e do processo de Reexame do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08 Apesar de a suspensão da obrigação de transparência ter comprometido sobremaneira a possibilidade de fiscalização de práticas anticompetitivas pelo mercado e também pelo CADE, foram identificados diversos indícios de conduta anticoncorrencial na Averiguação Preliminar nº 08012.011881/2007-41, que culminaram na instauração de processo administrativo contra as recorrentes. Entre 2007 e 2008, por exemplo, verificou-se que o gás recebido pelo Consórcio não foi remunerado, situação que só se reverteu a partir de janeiro de 2008. Houve, portanto, a comprovação cabal da discriminação temida pelo CADE quando da aprovação do ato de concentração. A prática discriminatória assumiu ainda a forma mais perversa, uma vez que o gás estava sendo aportado ao Consórcio de maneira totalmente subsidiada. Ademais, foi constatado que a remuneração da CGG não refletia toda a cadeia de formação dos custos, especialmente no que diz respeito às condições em que o gás estaria sendo fornecido ao Consórcio[2].

Dessa maneira, se era verdade que saldos na referida conta indicariam a existência de discriminação, o fato de a conta estar zerada não levaria à conclusão contrária, ou seja, de que não estaria havendo a discriminação. Outro indício da existência de conduta anticoncorrencial refere-se à prática de preços artificialmente competitivos entre o gás canalizado e o GNL. Com efeito, a produção, transporte e regaseificação do GNL são operações que exigem elevados investimentos, além de implicarem perdas muito superiores às do gás canalizado. Dessa maneira, tornou-se extremamente suspeita, do ponto de vista concorrencial, a prática de preços semelhantes entre o gás canalizado e o GNL em relação a localidades mais próximas, dada toda a estrutura de custos descrita acima. Também foi identificado que o Anexo 6 estabelecia condições comerciais que claramente apontariam para um tratamento diferenciado e anticompetitivoentre a Gemini e as demais concorrentes. Todos esses indícios formavam um conjunto extremamente preocupante do ponto de vista concorrencial, o que demonstrava a necessidade da instauração do processo administrativo. Além disso, como mencionado anteriormente, em 29.01.2007, o TRF-1ª Região suspendeu a decisão do CADE no que diz respeito às obrigações de transparência, mas ressalvou expressamente a possibilidade de reexame da questão:

“Ante o exposto, DEFIRO a liminar para suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade que aqui desobedeceu” (fl.1893, grifo nosso). A possibilidade de revisão da decisão do CADE, aliás, não apenas foi admitida como encorajada pelo Desembargador do TRF-1ª Região, que também externou as preocupações concorrenciais decorrentes da operação, como se observa do seguinte trecho: “por mais que a Agravante jure boas intenções e use argumentos de lógica razoável para dizer que o preço do gás não será manipulado pela Petrobrás em favor do consórcio que formou com a empresa White Martins, a verdade é que não se tem como ter certeza de que tal não irá acontecer, devendo-se aplicar o princípio da prevenção, ou seja, evitar o dano à concorrência antes que ele ocorra” (fl. 1841) Além contar de com a permissão expressa do Poder Judiciário, a revisão da decisão do CADE que aprovou a constituição do Consórcio Gemini também encontra amparo na Lei 12.529/2011, que, assim como o fazia a anterior Lei 8.884/94, admite expressamente o reexame de atos de concentração nas hipóteses em que (i) a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, (ii) ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou (iii) não forem alcançados os benefícios visados.

Naquela oportunidade, verificou-se que, em razão (i) do não cumprimento das obrigações impostas pelo CADE pelas empresas consorciadas - sem as quais o risco de condutas anticoncorrenciais é altíssimo -, (ii) da manifesta inocuidade da decisão do CADE, em razão da suspensão de requisito sine qua non para a aprovação do ato, bem como diante (iii) da expressa permissão judicial para que o CADE tome medidas necessárias para proferir nova decisão, estavam presentes justificativas suficientes não apenas para a abertura do processo administrativo, como também para a revisão da própria decisão que aprovou com restrições o Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, nos termos do art. 55 da Lei 8.884/94 ou art. 91 da Lei 12.529/11. Pelos motivos expostos acima, o Plenário do Tribunal do CADE, na 34ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 6 de dezembro de 2013, determinou a conversão da Averiguação Preliminar no Processo Administrativo nº 08012.011881/2015-41, com o objetivo de apurar suposta prática de condutas anticompetitivas pelas empresas Petróleo Brasileiro S.A. – “Petrobras”, White Martins Gases Industriais S.A. – “White Martins” e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. – “GásLocal”, cuja tramitação encontra-se descrita a seguir.

f)A tramitação do Processo Administrativo nº 08012.011881/2015-41 Instaurado o processo administrativo, a SG procedeu à instrução do caso, nos termos do que o Plenário havia determinado, buscando compreender melhor a atual dinâmica do mercado de gás e apurar a existência de práticas discriminatórias anticompetitivas. Deste então, diversos ofícios foram expedidos e inúmeras provas foram produzidas (documentais, periciais, etc). A participação das representadas ao longo do processo foi intensa, por meio de petições, manifestações e estudos. De toda sorte, somente após quase cinco meses de farta instrução probatória, acompanhada de perto pelas representadas, que se manifestaram sobre todas as etapas, é que, em 23.04.2015, a SG emitiu a Nota Técnica nº 16/2015, por meio da qual determinou a adoção de medida preventiva no presente caso.[1] Importante destacar que, em 06.03.2015, a representante Comgás já havia solicitadoa concessão de medida preventiva, alegando a existência de indícios suficientes da conduta investigada (prática discriminatória abusiva de preços) e de perigo na demora em virtude do atual processo de revisão tarifária do gás natural canalizado em São Paulo. Entretanto, a SG ainda instruiu o processo por quase dois meses após o pedido, com o objetivo de reunir todos os elementos que justificassem a medida preventiva. Dentre esses elementos, merecem registro três pareceres econômicos que, por metolodogias distintas, chegaram à mesma conclusão:

a de que existe discriminação anticoncorrencial no caso ora analisado. Dessa maneira, a inevitabilidade da discriminação abusiva, já apontada no julgamento do AC, passou a ter farto lastro probatório, tendo havido, inclusive, sua quantificação. Vale destacar, sobre a questão, os itens 63 a 69 da Nota Técnica que embasaram a Medida Preventiva, dos quais se extraem as seguintes conclusões principais: o parecer da FA Consultoria chega à conclusão de que, para estar operando com clientes localizados a menos de 200 km das plantas de gás natural comprimido, a Petrobras tem de estar cobrando preços subsidiados do Consórcio, inferiores ao que cobra de clientes como a Comgás, sendo que a diferença variaria entre 32,4% e 61%; o parecer da Arsesp estimou que o preço de fornecimento do gás à Comgás era (acesso restrito) superior ao valor praticado em relação ao Consórcio; o parecer do DEE realizou análise quantitativa própria, tendo chegado à conclusão de que os preços praticados em relação ao Consórcio eram (acesso restrito) inferiores aos preços praticados em relação à Comgás. Nota-se, portanto, que as conclusões do estudo econômico trazido pela representante foram corroboradas tanto pelo regulador Arsesp como pelo DEE.

De fato, as três análises econômicas mostraram não apenas a existência de discriminação, mas, sim, de discriminação significativa, abusiva e apta a distorcer, por completo, a rivalidade entre o Consórcio Gemini e as concessionárias de gás canalizado não verticalizadas com a Petrobras. Daí a adequação da medida preventiva concedida pela Superintendência-Geral, descrita a seguir. g)A nota técnica e a adoção de medida preventiva pela SG A concessão de medida preventiva pela Superintendência Geral está prevista expressamente no art. 84 da Lei 12.529/2011, em que se lê: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Trata-se, portanto, de típica medida de urgência, que visa a assegurar a efetividade do procedimento administrativo, desde que estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Para demonstrar o atendimento dos requisitos da medida preventiva, a SG emitiu a Nota Técnica nº 16/2015, que se destaca pela profundidade com que o tema foi analisado.

De fato, a SG contextualizou toda a dinâmica dos modos de distribuição de gás natural, analisando, inclusive, o nicho de mercado em que cada uma das modalidades – distribuição a granel (GNL e GNC) e distribuição por dutos locais - se insere. A adoção da medida preventiva foi justificada com base em inúmeros indícios da existência de tratamento discriminatório abusivo (fumus boni iuris), dentre os quais é possível citar: a.A existência de vazio regulatório em relação à atuação do Gemini, com as seguintes consequências concorrenciais: i.A GásLocal não paga margem de distribuição regulada à distribuidora de gás canalizado (no caso, a Comgás); ii.A White Martins não é obrigada a submeter o contrato de fornecimento de gás para aprovação da reguladora estadual, ao contrário das concessionárias, o que permite a existência de um contrato próprio, livre e distinto – o Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio; iii.O custo de gás pago pelo Consórcio Gemini à Petrobras é livre e confidencial, enquanto o preço de fornecimento das demais distribuidoras é público e fixado (no caso do GNC, pago à concessionária local) ou aprovado (no caso do gás canalizado, pago à Petrobras) pela regulação, o que enseja assimetria de informação e de condições de contratação em favor do Consórcio; iv.O órgão regulador estatal (Arsesp) não consegue fazer o planejamento tarifário mais eficiente, considerando a dinâmica dos modos de distribuição (v.

seção II.1.1.1 anterior), de forma a otimizar os recursos e as externalidades associadas à chegada de gás natural às localidades, especialmente na forma canalizada. b.A existência de incentivos à discriminação, pelo fato de que o gás natural fornecido pela Petrobras no âmbito do Consórcio já teria sido pago pelas distribuidoras de gás canalizado, mas não teria sido utilizado, em decorrência de cláusulas de take-or-pay. Desse modo, o gás fornecido como aporte ao Consórcio constitui uma “sobra” que é gratuita à Petrobras, tendo custo de oportunidade zero ou próximo a zero; c.O fato de que a decisão do CADE foi judicializada e as restrições de publicidade impostas no julgamento do AC foram suspensas judicialmente, tendo sido restabelecidos os incentivos para discriminação anticompetitiva causados pelo Consórcio Gemini, situação que perdura até hoje; d.O fato de o Anexo 6 (instrumento contratual que rege as regras de aporte de contribuições in natura ao Consórcio e de posterior remuneração às consorciadas) ser fundamentalmente discriminatório quanto às regras de aporte e remuneração de gás natural; e.O fato de os pareceres da FA Consultoria, da Arsesp, da Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido – ABGNC e do DEE terem trazido indícios robustos da existência de discriminação, tanto no custo do gás quanto nas demais condições contratuais;

f.O fato de o parecer da Edgar Pereira & Associados, trazido pelas ora recorrentes, ter reforçado os indícios de que o tratamento estipulado pelo Anexo 6 é discriminatório e abusivo, independentemente de haver ou não saldo na CGG; g.A ausência de indícios de justificativa econômica legítima para a conduta investigada, existindo, ao contrário, indícios robustos de justificativas ilegítimas, como a confissão da intenção de obter o resultado discriminatório; h.Os danos que a conduta investigada teria trazido tanto no âmbito da competição entre GNL e gás canalizado, como entre GNL e GNC[4]; i.Os indícios do fechamento do mercado local por meio da captura de clientes âncoras (empresas de maior demanda que garantem escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade), uma vez que a GásLocal estaria firmando contratos com esses clientes na região de concessão da Comgás, de modo a impedir a chegada da rede de dutos, inibindo, assim, o alcance da escala mínima necessária para a expansão das atividades da concessionária; j.A existência de contratos visando à fidelização de clientes âncoras, por apresentarem longa duração, renovação automática, cláusulas de take-or-pay e multas rescisórias elevadas[5]; e k.Indícios da existência de dano a milhares de consumidores, causado pelo fechamento de mercados locais por meio da captura de clientes âncoras, viabilizado pela prática de discriminação no custo do gás ao Consórcio Gemini.

Dessa maneira, a SG entendeu que as alegações trazidas como fundamento do pedido de medida preventiva foram comprovadas. Quanto ao risco de lesão irreparável ou de difícil reparação, ou risco de ineficácia do processo (periculum in mora), a SG também entendeu que o requisito estava presente na hipótese, tendo em vista a revisão tarifária que ocorrerá no Estado de São Paulo. Com efeito, a regulação de gás natural do Estado de São Paulo prevê ciclos quinquenais de planejamento e de investimento. Ao fim de cada ciclo, são avaliados os investimentos realizados no período e fixadas as metas de expansão para o período seguinte. Com base nisso e nos investimentos passados que porventura não tenham sido contemplados no último ciclo, são fixados os valores de referência para a tarifa a ser cobrada no próximo ciclo em procedimento denominado revisão tarifária. Com o fim do 3º ciclo (2009-2014) e o início do 4º ciclo, está em curso a fase de revisão tarifária, de modo que a Comgás deverá submeter seu plano de investimento em data iminente, antes do fim dessa etapa (previsto para 31 de maio de 2015). Assim, seria fundamental que os efeitos anticoncorrenciais relatados fossem remediados, pois, caso contrário, a captura de clientes âncoras por parte da GásLocal, decorrente do preço subsidiado discriminatório e das altas multas de rescisão contratual, impediria sua inclusão no plano de investimento da Comgás, assim como de sua respectiva localidade (município).

A SG entendeu que a não inclusão de tais clientes ao plano de investimento da Comgás traria uma série de prejuízos não apenas para a empresa, mas para o mercado como um todo, pois, ao incluir um investimento em seu plano quinquenal de negócios, a tarifa de todo o próximo ciclo será calculada de modo a financiar o montante a ser investido. Além disso, enquanto os investimentos aprovados em revisão tarifária já têm o aval prévio da agência reguladora, os investimentos realizados de forma avulsa só serão avaliados no fim do ciclo em que foram realizados, ocasião em que estarão sujeitos à aprovação ou à reprovação por parte da agência. No caso de serem aprovados, o montante gasto com tais investimentos será incluído na tarifa do próximo ciclo. Entretanto, caso não haja aprovação, não haverá compensação na tarifa, de modo que a concessionária arcará com todos os custos do investimento. Em síntese, a SG entendeu que "a não intervenção do CADE, neste momento específico, pode provavelmente fazer com que a concessionária deixe de planejar e investir, por mais 5 anos, em municípios ainda não atendidos por gás natural, prejudicando milhares de pessoas e empresas consumidoras"(Nota técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE ). Além disso, visto que a tarifa de gás natural é inversamente proporcional ao volume consumido pela base consumidora, a adição de novas localidades faz com que, no médio-longo prazo (i.e.

após o abatimento inicial da remuneração dos investimentos), a tarifa para toda a região da Comgás sofra uma redução, beneficiando as pessoas consumidoras, o que pode não ocorrer no próximo ciclo, caso o CADE não intervenha no presente momento. Assim, considerou-se presente o periculum in mora, tendo em vista as grandes repercussões da não inclusão desses clientes ao plano de investimentos na fase de revisão tarifária que se inicia, trazendo prejuízos que se perpetuariam até o início de um novo ciclo tarifário, em 2019, e a necessidade urgente de se restabelecer a dinâmica concorrencial, sob pena de haver danos a milhares de consumidores. Diante do pedido formulado pela Comgás, a SG decidiu pelo seu deferimento parcial, determinando às representadas que: a.O fornecimento de gás natural do Sistema Petrobras para o Consórcio Gemini seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural; b.Seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; c.A White Martins e a Petrobras celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio Gemini, nos termos da Nova Política de Preços – NPP, tal como aplicada atualmente à Comgás;

d.Seja facultada às representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da White Martins e da GásLocal no Consórcio Gemini até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; e.Seja vedado o desconto, por parte da Petrobras, ao Consórcio Gemini das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação, bem como a criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema Petrobras ao Consórcio Gemini, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à Comgás e a celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da Petrobras pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini; f.Sejam submetidas ao CADE e à Arsesp cópia do contrato NPP a ser firmado entre a Petrobras e a White Martins e informações sobre o fornecimento de gás natural da Petrobras à White Martins. II. CONHECIMENTO DOS RECURSOS A decisão da SG que concedeu a medida preventiva foi publicada em 24.04.2015, de forma que, segundo o § 2º do art. 84 da Lei 12.529/11, as representadas teriam o prazo de 5 (cinco) dias para interposição de recurso voluntário.

Na fluência do prazo recursal, a White Martins protocolou petição requerendo que lhe fosse devolvido o prazo para interposição de recurso voluntário, uma vez que, até então, não tivera acesso ao conteúdo dos contratos de fornecimento de gás natural entre Comgás e Petrobras ou aos termos da NPP (Nova Política de Preços de fornecimento de gás pela Petrobras), dados que seriam fundamentais tanto para cumprir a medida preventiva como para questioná-la. Sendo assim, por meio do Despacho nº 190/2015, a SG disponibilizou à White Martins acesso ao “Contrato Firme de Compra e Venda de Gás Natural” firmado entre a Comgás e a Petrobras (isto é, ao contrato NPP entre Comgás e Petrobras), e ainda determinou a devolução do prazo de recurso para todas as representadas. Tanto a Gemini quanto a White Martins foram intimadas desta decisão no dia 04.05.2015, e, desta maneira, o prazo final para interposição do recurso - considerado em dobro, em razão do litisconsórcio - seria o dia 14.05.2015. Como o recurso da Gemini foi protocolado no dia 08.05.2015 e o da White Martins protocolado em 11.05.2015, ambos são tempestivos. Não obstante, de acordo com o Regimento Interno do CADE, caberia às partes recorrentes dar ciência ao prolator da decisão recorrida (no caso, a SG) da existência do recurso, com a relação aos documentos que o instruem[6].

Tal providência não foi tomada, o que poderia consistir em óbice ao conhecimento dos recursos, tal como já sedimentado na jurisprudência dos tribunais em relação ao recurso de agravo de instrumento. Entretanto, por motivos de instrumentalidade e prestígio ao contraditório, bem como pelo fato de a SG - prolatora da decisão recorrida – ter tomado ciência dos recursos por outros meios, entendo que a falha processual apontada não deve impossibilitar o conhecimento dos recursos, tendo como consequência a simples perda da possibilidade do juízo de retratação por parte da SG. Por fim, quanto à alegação da White Martins de que não teve acesso à “minuta do contrato que a Petrobras pretende impor a ela”, e que por isso se reserva o direito de fazer complementos ao recurso tão logo a Petrobras envie uma cópia da minuta desse contrato, entendo que tal pretensão é manifestamente improcedente. Nos termos de despacho da SG, foram disponibilizados todos os documentos para que a recorrente tivesse pleno conhecimento das condições da medida preventiva que a ela foi imposta, se depreende doem que reabriu o prazo recursal:

“Muito embora a Petrobras tenha acesso ao contrato NPP mencionado, é razoável, de um ponto de vista de segurança jurídica e para fins de cumprimento da decisão SEI n 0051518, que também a Representada White Martins conheça as condições do contrato NPP entre Petrobras e Comgás, assim como de seus aditivos e condições comerciais, que expressamente serviram de parâmetro para a concretização da medida preventiva. Ressalte-se, outrossim, que a Representante não se opôs ao acesso, conforme petição SEI nº 0055345. Assim sendo, acato o pedido “(i)” no sentido de disponibilizar cópias de tais documentos nos autos de acesso restrito ao Cade e à White Martins. Quanto ao pedido “(ii)”, não existe nos autos registro da existência de um documento único que represente a NPP, mas apenas de contratos específicos dentro da categoria NPP. Em razão disso, o Cade desconhece a possibilidade material de se proceder à “juntada de cópia integral da Nova Política de Preços”, conforme o pedido da White Martins. Ainda que tal “integral Nova Política de Preços” eventualmente exista no âmbito da Petrobras, é certo que a mesma não foi tomada pela Superintendência-Geral como parâmetro para a decisão.

Dessa forma, entendo que o deferimento do pedido “(i)” é suficiente para atender à demanda de informação da White Martins, pois contém todas as informações utilizadas na decisão SEI nº 0051518 e na sua fundamentação, possibilitando o seu devido cumprimento e a elaboração de defesa e recurso voluntário por parte da Representada. Isso não impede, ainda, que as Representadas Petrobras e White Martins, como sócias do Consórcio Gemini, e em sua interação para fins de cumprimento da referida decisão, troquem informações a respeito da política comercial NPP praticada pela Petrobras. Por fim, acato o pedido “(iii)” acima e decido pela devolução do prazo de recurso voluntário a todas as Representadas, fixando-se como dies a quo a data de intimação do presente despacho (considerando que se procederá à juntada da referida documentação aos autos de acesso restrito ao Cade e à White Martins na mesma data). Intime-se.” (Despacho SG nº 490/2015, grifos nossos) Por fim, a partir da interposição do recurso, houve a preclusão consumativa, motivo pelo qual não há como admitir que a parte possa eventualmente vir a fazer complementos aos recursos voluntários já apresentados. Desta maneira, conheço dos dois recursos voluntários, considerando-os como definitivos no âmbito administrativo. III. SÍNTESE DAS ALEGAÇÕES DAS RECORRENTES As recorrentes, contudo, questionaram as conclusões da SG. Em seu recurso voluntário, a Gemini apontou que:

a.A nota Técnica da SG não tem uma definição precisa de mercado relevante, motivo pelo qual seria impossível identificar a conduta anticompetitiva; b.Trata-se de decisão que compromete a existência do Consórcio e o impede de atuar nos moldes em que foi aprovado há 8 anos pelo Plenário do CADE; c.O argumento da exclusão de distribuidoras de GNC não levou em conta o volume de gás contratado, mas tão somente a distância entre a planta de compressão/ liquefação e o cliente; d.O "vazio regulatório" já existia ao tempo da aprovação do ato de concentração que deu origem ao Consórcio Gemini, oportunidade em que o CADE não sinalizou nenhuma preocupação concorrencial neste sentido; e.As supostas vantagens competitivas do Consórcio, que foram levadas em consideração pelo CADE, são as condições que justificam a existência do consórcio; f.A SG tirou conclusões errôneas do parecer de Edgard Pereira e Associados, inclusive quanto à existência de suposta confissão; g.A Comgás tem gerado todo esse transtorno em razão de apenas oito clientes atendidos pelo Consórcio, que se encontram dentro de sua área de concessão; h.É autoritária a atitude da SG de considerar como indício de infração à ordem econômica a judicialização de uma decisão administrativa do CADE; i.Há contradição no fato de a SG apoiar-se nas conclusões originais do CADE no julgamento do AC e, ao mesmo tempo, defender a revisão da decisão;

j.A medida preventiva adotada pela SG - impor a celebração de contrato de fornecimento baseado na Nova Política de Preços da Petrobras ("NPP") e em condições idênticas àquelas constantes do contrato de fornecimento entre Petrobras e Comgás – representaria uma verdadeira fixação de preços por parte da autoridade antitruste; k.Não há problema nas cláusulas de fidelização, uma vez que os contratos foram celebrados com prazo de vigência determinado, até que chegasse o gasoduto da Concessionária. Já a White Martins, além de vários dos pontos já suscitados pela Gemini, alegou ainda: a.A má-fé processual da Comgás e da Agência Reguladora Estadual, que teriam deixado de informar a respeito da Portaria CSPE nº 397/2005, o que impede a White Martins e a Petrobras de cumprir a decisão proferida; b.O fato de a White Martins não possuir autorização para comercialização e distribuição de gás natural expedida pela ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis), sendo que deverá celebrar um contrato para compra de gás natural em 60 dias e a expedição de autorização da ANP para comercialização leva 90 dias; c.O fato de a medida preventiva repercutir sobre os contratos existentes entre a Gáslocal e seus clientes; d.O fato de a SG não poder tomar uma decisão de tal dimensão em sede interlocutória, ainda mais quando incapaz de definir um mercado relevante em que as supostas condutas anticompetitivas estariam ocorrendo;

e.O fato de a medida preventiva ser desproporcional, até porque existiriam outros meios para assegurar os fins pretendidos pela SG, como seria o caso da proposta alternativa por ela apresentada. IV. MAIS DO QUE MERO FUMUS BONI IURIS, A MEDIDA PREVENTIVA ASSENTA-SE EM ROBUSTOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO Antes de ingressar nos argumentos específicos trazidos pelas recorrentes, deve ser lembrado que, desde o julgamento que aprovou o ato de concentração com restrições, foi assentado pelo Conselho que, sem a obrigação de transparência e sem o controle do funcionamento do Consórcio Gemini pelos concorrentes e reguladores, haveria não apenas o risco, mas a inevitabilidade da discriminação abusiva. Assim, o simples fato de o Consórcio estar operando há tanto tempo sem cumprir as devidas obrigações de transparência já seria circunstância que justificaria, a meu ver, o fumus boni iuris no caso. Não obstante, a decisão do CADE que determinou a abertura do processo administrativo e do processo de reexame do ato de concentração ainda trouxe diversos outros indícios que, somados às preocupações existentes desde a aprovação da operação com restrições, reforçaram a existência do fumus boni iuris[1] (supra, 46 a 51). Entretanto, a SG não se satisfez com tais fundamentos para o fim de impor a medida preventiva.

Desde a abertura do processo administrativo, fez criteriosa análise do Anexo 6, demonstrando exaustivamente como tal instrumento é um incentivo à discriminação (itens 59 a 62, da Nota Técnica). Houve também farta instrução, na qual a SG colheu inúmeros indícios e provas adicionais, que já foram devidamente enumerados ao longo do voto. Dentre eles, merecem destaque os três pareceres econômicos que, como citado anteriormente, concluem pela existência de discriminação abusiva. A instrução da SG foi tão abrangente que chegou a incluir a comparação de preços, oportunidade em que foi possível verificar que o preço final da GásLocal para as empresas ABL, Arcor e Metalúrgica Mococa, durante toda a vigência dos respectivos contratos, se encontrava bastante próximo à tarifa da Comgás, sendo que, em março de 2014, o preço esteve abaixo da tarifa da concessionária. O mesmo ocorrera com o cliente âncora Louis Dreyfus, cujo preço era inferior à tarifa da Comgás em dezembro de 2014. Dessa maneira, observa-se que a medida preventiva foi concedida com base em uma análise muito superior - tanto em termos de extensão, como em termos de profundidade e amparo probatório - àquela que seria necessária para a mera comprovação do fumus boni iuris. Basta lembrar, adicionalmente, que a própria agência reguladora (Arsesp) do mercado de gás canalizado respalda integralmente as conclusões da SG[7].

Tem-se aqui, portanto, uma cuidadosa instrução, próxima, inclusive, do encerramento, que reuniu elementos e provas extremamente contundentes no sentido da existência da discriminação anticompetitiva. Trata-se não de uma cognição inicial ou preliminar da matéria, mas sim de uma cognição tão ampla e bem fundamentada como aquela que se esperaria de uma decisão definitiva. Mais do que o fumus boni iuris, há fundamentos robustos, de fato e de direito, no sentido da existência da discriminação abusiva. Tais provas e indícios têm um papel potencializado quando são analisados no contexto das preocupações concorrenciais que já foram apontadas tanto no julgamento do ato de concentração como na oportunidade em que o processo administrativo foi aberto. Ademais, a SG ainda demonstrou a pertinência da medida preventiva para o fim de assegurar não somente a rivalidade no mercado, mas, sobretudo, o bem-estar do consumidor[3]. Com efeito, foi amplamente demonstrado que a tomada de clientes âncoras pelo Consórcio prejudica a expansão da malha dutoviária de gás canalizado, em prejuízo dos consumidores pessoas físicas e empresas. E nem se cogite, como afirmam as recorrentes, que a medida preventiva seria contraditória em relação à decisão que aprovou o ato de concentração.

O que a medida preventiva busca é justamente dar eficácia ao julgamento do CADE, na parte em que impediu a discriminação abusiva e o ocultamento das condições de aporte de gás para o consórcio, considerando que a decisão judicial que suspendeu a obrigação de transparência o tornou inócuo. Por outro lado, diante de provas robustas da discriminação e da possibilidade de danos irreversíveis ou de difícil reversão, não há outra opção senão encontrar mecanismos que possam se substituir à obrigação de transparência, evitando, assim, o prosseguimento do ilícito. Verifica-se, portanto, que a medida preventiva da SG, longe de ser precipitada, foi fruto de exame cuidadoso e abrangente, como ficará amplamente demonstrado na análise de cada um dos argumentos das recorrentes nas seções a seguir. V. O PROBLEMA CONCORRENCIAL E O MERCADO RELEVANTE As recorrentes questionam o fato de que a nota Técnica da SG não contém uma definição precisa de mercado relevante, o que, a seu ver, tornaria impossível a identificação da conduta anticompetitiva. Quanto a este ponto, alguns aspectos precisam ser ressaltados. Em primeiro lugar, a definição de mercado relevante não é uma metodologia imprescindível à análise antitruste, tendo em vista seu caráter instrumental, conforme já ressaltado pelo CADE no PA nº 08012.004039/2001-68, dentre outros. Além disso, foi notório o esforço da Superintendência-Geral de delimitar a questão concorrencial ora em discussão.

Isso porque os mercados de gás canalizado GNL e GNC podem ser distintos ou não, assim como podem ser complementares, dependendo de uma série de circunstâncias, especialmente a distância e o volume contratado. Entretanto, como bem ressaltado na Nota Técnica, nas atuais condições, em que vigora a prática de preços ilicitamente subsidiados pelo Gemini, o mercado opera fora das suas condições normais, o que também repercute sobre sua delimitação: “Dentro dessas limitações geográficas, a quase ausência de competição entre os modais analisados pode indicar a existência de mercados relevantes distintos na dimensão produto no curto prazo. De fato, em condições normais de mercado, a competição entre esses modais é limitada à área fronteiriça de competitividade entre um e outro modal, com as mencionadas exceções quanto ao gás canalizado (concorrência no momento da expansão, ausência de concorrência uma vez instalado o duto). Entretanto, a Representante alega em sede de denúncia no presente caso que a Petrobras estaria fornecendo gás a custo subsidiado e condições discriminatórias à GásLocal, de forma que o custo desse gás não estaria refletindo os custos da cadeia e, portanto, o mercado estaria fora das condições normais. Com isso, a GásLocal estaria conseguindo fechar o mercado para a expansão da rede de dutos.

Ainda, segundo a Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido – ABGNC, a GásLocal também estaria conseguindo atuar em área típica do GNC, supostamente em virtude das condições discriminatórias de fornecimento. A racionalidade da denúncia se trona mais factível pelo fato de a Petrobrás também fornecer gás natural às concessionárias canalizadas, permitindo um possível subsídio cruzado (price squeeze). Ou seja, a Petrobrás tem condições de fornecer à GásLocal a custo artificialmente baixo, pois pode cobrar de concessionárias não-verticalizadas (como a Comgás) preço artificialmente mais alto. Tais denúncias impõem uma dificuldade extra para a correta visualização dos mercados relevantes no caso concreto. Por ora, em sede de análise de medida preventiva, a SG entende suficientes as observações relatadas até aqui como parâmetro para a dinâmica competitiva do setor, com adição de aspectos regulatórios específicos que serão tratados na seção II.1.2 (periculum in mora).”. (Nota Técnica nº 16/2015 da SG) Todavia, ficou claro que há evidente concorrência entre o gás canalizado e o GNL, sobretudo nas áreas ainda não alcançadas por dutos, já que, nas regiões servidas por gás canalizado, a pressão competitiva entre os dois é menor.

Por essa razão, a SG foi precisa ao afirmar que o problema concorrencial a ser endereçado pela medida preventiva é o fechamento de mercado para a expansão da rede de dutos por meio de discriminações e de subsídios cruzados, o que possibilitaria que a Petrobras oferecesse ao Consórcio preços artificialmente baixos, cobrando das concorrentes não verticalizadas preços artificialmente mais elevados. Daí por que o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, foi acertadamente fixado como as áreas não servidas por dutos, pois, nessas localidades, deve existir uma rivalidade efetiva entre a concessionária de gás canalizado e o Gemini, principalmente para efeito de entrada. Isso mostra que, ao contrário do que sustentam as recorrentes, o mercado relevante foi fixado de forma acertada e levando em consideração que o problema concorrencial que justificou a medida preventiva diz respeito à competição pelo próprio mercado. Consequentemente, não procede o argumento de que o mercado relevante foi fixado de acordo com os projetos estruturantes das Comgás ou em razão de seus clientes âncoras. Para a fixação feita pela SG, pouco importa que uma ou outra empresa já atue na referida localidade ou pretenda fazê-lo de acordo com projeto estruturante existente. Também é indiferente o fato de o Gemini saber ou não de informações estratégicas da Comgás em relação aos seus planos de expansão. O que verdadeiramente importa é a concorrência pelo mercado.

Tanto é assim que as próprias recorrentes admitem que não podem concorrer nas localidades servidas pelo gás canalizado, o que só só corrobora a definição feita pela SG, que excluiu tais localidades do mercado relevante. Sob a perspectiva da concorrência pelos mercados, a possibilidade de fechamento de mercado é real em todas as localidades em que, por não estarem servidas por dutos, as concessionárias de gás canalizado e o Gemini poderiam e deveriam competir, mas tal competição, para efeitos de entrada, está sendo comprometida em razão dos fortes indícios de práticas anticompetitivas por parte do Consórcio. Consequentemente, o problema concorrencial não diz respeito apenas aos eventuais clientes que a Comgás já perdeu, mas também aos clientes que ela e outras concessionárias de gás canalizado podem vir a perder em razão das práticas anticompetitivas do Consórcio. Sendo assim, observa-se que, diante das dificuldades do caso, decorrentes das sobreposições e das condições anormais do mercado, a SG adotou a noção de mercado relevante adequada para refletir não somente a dinâmica concorrencial do setor, mas, sobretudo, a identificação da discriminação anticompetitiva. VI. A QUESTÃO DO SUPOSTO DESFAZIMENTO DO CONSÓRCIO As recorrentes igualmente afirmam que a medida preventiva importa o desfazimento do Consórcio, na medida em que o impede de atuar conforme o modelo que foi aprovado em 2004.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o modelo aprovado em 2004 nunca foi implantado, pois dependia da total transparência do funcionamento do Consórcio, exigência que foi suspensa judicialmente. Dessa maneira, o que pretende a medida preventiva é precisamente por em prática o modelo aprovado em 2004, afastando a possibilidade de discriminação abusiva. Em segundo lugar, a medida preventiva em nada altera a empresa comum objeto do consórcio, limitando-se a encerrar o custo subsidiado de gás, para o fim de extinguir a discriminação abusiva que vem ocorrendo, como foi bem explicado pela Nota Técnica: “Caso se considere que a situação a ser restaurada é a de antes da formação do Consórcio, tem-se risco de periculum in mora reverso, visto que o Projeto Gemini necessitaria ser inteiramente desconstituído em sede cautelar, desativando-se a planta de liquefação e, consequentemente, cessando-se o abastecimento das clientes atuais da GásLocal. Tendo em vista a especificidade parcial dos ativos envolvidos, inclusive da construção civil para tancagem na própria planta de clientes, as consequências da preventiva seriam dificilmente revertidas a fim de restaurar o atual estado de coisas caso a decisão final no presente processo seja favorável às Representadas.

Ainda, o objetivo da preventiva não é cessar a distribuição de GNL da GásLocal em prejuízo de suas clientes, mas antes encerrar o custo subsidiado de gás ao Consórcio que tem o potencial de impedir a expansão da rede da Comgás para o próximo ciclo tarifário. Assim, a SG entende que a desconstituição do Projeto Gemini não seria proporcional para os fins da preventiva.” (Nota Técnica nº 16/2015 da SG) Assim, a medida preventiva não interfere na essência do consórcio - formação de uma empresa comum para ofertar GNL -, mas tão somente na alocação interna de custos e receitas - o Anexo 6 -, questão que é meramente instrumental ao objeto do consórcio. A alegação de que a suspensão do Anexo 6 e a imposição de contrato de fornecimento importaria a desconstituição do Consórcio parte da premissa de que a cooperação entre as recorrentes para o exercício da empresa comum baseia-se única e exclusivamente na regra de remuneração que lhe garante condições privilegiadas em detrimento dos concorrentes. De fato, ao afirmarem que a essência do Consórcio está nessa forma de remuneração, as partes praticamente admitem que o mesmo foi constituído não apenas para que se realizasse uma integração vertical entre a Petrobras, a White Martins e a GásLocal, mas sim para tal integração pudesse se beneficiar de condições subsidiadas e anticompetitivas.

Se assim não for, como se admite inclusive em benefício das recorrentes, a medida preventiva não interfere no funcionamento do Consórcio, nos termos do parecer da SG: Cumpre ressaltar que as Representadas se manifestaram contrariamente a essa proposta. No seu entender, a suspensão do Anexo 6 implicaria, em essência, a desconstituição do Consórcio Gemini, o que significaria o desfazimento, em sede de decisão interlocutória, de operação já aprovada pelo Cade. Em razão disso, afirmam, ainda, que tal medida ensejaria periculum in mora reverso. Entretanto, a SG entende que esse argumento não procede. De início, é preciso levar em consideração que o AC Gemini se encontra atualmente em reapreciação, visto que o Plenário do Cade considerou sua decisão ineficaz, significando que sua aprovação voltou a estar pendente no Cade. Além disso, a matéria apreciada no AC Gemini não foi somente o Anexo 6 do Acordo Operativo, mas sim todo o arranjo concorrencial resultante daquilo que foi denominado de “Projeto Gemini” e que seria, em essência, a [...] constituição da joint-venture entre a White Martins e a Gaspetro para a constituição da sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (GNL Gemini), além de um consórcio firmado entre a Petrobrás, a White Martins e a GNL Gemini, denominado Consórcio Gemini, que atuará conjuntamente na produção, comercialização e distribuição de Gás Natural Liquefeito (GNL).

Depreende-se que a essência do Projeto consiste na montagem de operação voltada à liquefação de gás natural e comercialização de GNL, de modo que as duas participantes iniciais, Petrobras e White Martins, mantenham integração vertical com a joint venture responsável pela comercialização – com eficiências daí resultantes – e possam auferir resultados do investimento. Para efetivar o negócio, foi concebido o Acordo Operativo do Consórcio, que dispõe, com seus anexos, sobre vários elementos voltados à consecução desse objetivo, dentre eles as regras de remuneração fixadas no Anexo 6. Nesse esquema, a SG entende que o Anexo 6 não constitui a essência do que foi analisado no AC Gemini, mas somente um mecanismo dentre vários possíveis para viabilizar a distribuição dos resultados do Projeto entre suas participantes. Com efeito, a suspensão do Anexo 6 não elide os fundamentos do Projeto. A integração vertical não será desfeita[80] e a Petrobras e a White Martins ainda serão capazes de auferir lucros com a venda de GNL por meio de sua participação no capital social da GásLocal. As duas empresas são proprietárias de todo o capital social da GásLocal e, portanto, continuarão sendo capazes de definir as regras de remuneração societária da empresa e todas as demais decisões estratégicas de atuação e gestão, a fim de estabelecer taxas de retorno adequadas ao investimento.

Além disso, a operação de liquefação e comercialização do gás, que constitui o próprio objetivo do Projeto, será inteiramente resguardada, mantida sua infraestrutura e, inclusive, a operação plenamente funcional do ramal de transporte que conecta a planta de liquefação e que se encontra atualmente em situação irregular. No entender da SG, desconstituir o Consórcio seria medida muito mais drástica, dependente de outros fatores tais como o fim da integração vertical, a impossibilidade de auferir lucros societários com o projeto, o fim do bypass regulatório e, no limite, a impossibilidade de as Representadas continuarem, em conjunto, as atividades de liquefação de gás e comercialização de GNL. Conforme exposto, no tópico anterior, a SG efetivamente considerou tais medidas desproporcionais para fins de medida preventiva. Nessa linha, entende-se, ainda, que a mera suspensão da eficácia do Anexo 6 e adoção de contrato de fornecimento não enseja periculum in mora reverso, pois não tem o condão de anular definitivamente o instrumento e permite o retorno à situação atual sem maiores custos, caso o Cade decida em momento futuro suspender ou modificar a aplicação da medida preventiva ora proposta. (Nota Técnica nº 16/2015 da SG - grifos nossos) Logo, a consequência da suspensão do Anexo 6 será que as recorrentes terão de adotar um novo instrumento contratual que regule a remuneração da White Martins e da GásLocal no Consórcio.

Tal medida não constitui, de maneira alguma, a desconstituição do Consórcio, mas tão somente uma tentativa de dar cabo à prática discriminatória, gerando o menor prejuízo possível para as representadas em comparação com as demais opções aventadas. Vale ressaltar que a solução imposta pela medida preventiva não deixa de ser uma consequência da irresignação das partes em relação à obrigação de transparência. O que as recorrentes não podem pretender, todavia, é continuar operando o consórcio como se ele tivesse sido aprovado pelo CADE sem restrições e ainda se utilizando de discriminação anticompetitiva em relação ao preço ou custo do gás. E nem se cogite, como afirmam as recorrentes, que a medida preventiva está transformando a judicialização de uma decisão do CADE em indício de prática anticompetitiva. Na verdade, os indícios da prática anticoncorrencial decorrem não da judicialização em si, mas sim das consequências desta, na medida em que as recorrentes exerceram a plena liberdade daí decorrente para praticar ilícitos anticoncorrenciais em relação ao preço/custo do gás. Com efeito, como já se viu, os fundamentos da medida preventiva não são apenas a inexistência do controle do mercado sobre o funcionamento do Consórcio – conseqüência direta da suspensão judicial da restrição imposta pelo CADE -, mas sim a existência de fortes provas e evidências no sentido de que a discriminação abusiva vem ocorrendo.

Com isso, obviamente, não se pretende sustentar, como princípio absoluto, que transações intragrupo devam ser sempre remuneradas de forma idêntica àquelas extragrupo. De fato, é razoável que, nesse tipo de negócio - em razão, inclusive, das eficiências envolvidas -, haja uma estrutura remuneratória diversa. Todavia, tal possibilidade não pode justificar discriminações abusivas e anticompetitivas, tais como as que foram identificadas e amplamente comprovadas na instrução.. No caso sob exame, não há justificativa econômica idônea para a diferença de tratamento imposta aos concorrentes. Do contrário, há claros indícios de que a discriminação praticada pelas requerentes é abusiva e constitui afronta à ordem econômica. Basta relembrar as conclusões dos três estudos econômicos acostados aos autos: todos revelaram uma grande desproporção entre os preços praticados às concorrentes e aqueles relativos ao consórcio Gemini. Nesse contexto, a solução adotada pela SG foi a menos gravosa para requerentes. Ante o provimento jurisdicional que suspendeu a decisão do CADE e, consequentemente, as obrigações de transparência que permitiam a fiscalização pelo mercado dos preços e condições praticados pela Petrobras ao Consórcio, cabia ao CADE adotar novas medidas para restaurar o ambiente concorrencial. Registre-se que casos de discriminação de concorrentes são especialmente delicados. De fato, discussões sobre preços e condições de negociações, em regra, envolvem juízos complexos.

Daí por que o estabelecimento de critérios específicos pela autoridade antitruste é sempre uma tarefa delicada. Por outro lado, obrigações genéricas de não discriminação, ainda mais sem uma estrutura eficiente de controle, costumam ser absolutamente inócuas, especialmente diante dos inúmeros incentivos econômicos para a prática anticompetitiva, como se vislumbra na hipótese. Daí a adequação da medida preventiva adotada pela SG. Na verdade, mais do que adequada, a solução encontrada pela SG foi a única possível no caso sob exame, como será mais bem exposto a seguir. Vale ressaltar que o critério adotado para a equiparação pretendida – a NPP - constitui o modelo menos gravoso para as requerentes. Como ressaltou a SG, além de ser tratar do contrato mais adotado no mercado, é que o apresenta o preço mais vantajoso, além de integrar a política comercial atual da Petrobras em relação às concessionárias. Por fim, sobre a questão da natureza jurídica do ingresso do gás no consórcio – como preço ou como custo -, a nota da SG esclareceu suficientemente o problema (itens 88 e 89), mostrando que, em qualquer circunstância, o gás não pode ser ofertado ou aportado ao Consórcio de forma subsidiada ou discriminatória em relação aos demais concorrentes. Daí por que os argumentos das recorrentes nesse sentido são meros jogos retóricos, que buscam desviar a atenção do problema real.

Isso mostra a improcedência da alegação das recorrentes de que a medida preventiva estaria impondo à GásLocal que “concorra” sempre com preços maiores. Ora, obviamente que a medida preventiva jamais pretendeu restringir a concorrência. Caso a GásLocal estivesse cobrando preços menores em virtude da sua maior eficiência, a situação seria plenamente válida. Entretanto, a prova dos autos demonstra que ela só consegue ofertar preços menores por se aproveitar de vantagens anticompetitivas. VII. A QUESTÃO DO "VAZIO REGULATÓRIO" Outro questionamento das requerentes refere-se ao fato de que o "vazio regulatório" apontado pela SG como vantagem competitiva em favor do Consórcio já existia ao tempo da aprovação do ato de concentração e, exatamente por isso, não poderia ser um indício de prática anticompetitiva. Em primeiro lugar, vale ressaltar que, desde a aprovação da operação, o CADE vem manifestando suas preocupações com o vazio regulatório. Na verdade, a ausência de regulação foi uma das importantes causas da restrição relacionada à obrigação de transparência, já que, exatamente em razão de não haver critérios regulatórios para a precificação do gás, deveria haver um efetivo controle do mercado sobre como o gás estaria sendo aportado ao Consórcio. Em segundo lugar, em nenhum momento se discutiu que o "vazio regulatório" existe desde a aprovação da operação.

Pelo contrário, a SG simplesmente reforçou que a situação se mantém até hoje, mesmo após decisão interlocutória da Ministra Carmen Lúcia que, na Reclamação nº 4210-3/SP (STF), determinou a suspensão da distribuição de gás natural pela Petrobras à White Martins. (Nota Técnica, 51). O grande problema é que a referida liminar não estabeleceu, de forma específica, como o serviço de distribuição de gás natural ao Consórcio poderia ser transferido à Comgás, o que deu ensejo a inúmeros conflitos entre as partes sobre a forma adequada para a execução daquela decisão, sem que até hoje tenha havido uma solução. Daí por que o "vazio regulatório" foi invocado pela SG tão somente para reforçar a persistência de mais um dos incentivos para a prática da discriminação abusiva, já que, diante do não cumprimento da decisão do STF, o Consórcio continua operando com a mais absoluta liberdade, com a Petrobras transferindo gás à White Martins sem nenhum tipo de controle por parte de qualquer regulador ou por parte do mercado, em razão da suspensão judicial da obrigação de transparência. Portanto, o "vazio regulatório" foi considerado como um dentre os inúmeros incentivos para a prática ilícita, tão somente para o fim de possibilitar a adequada contextualização dos inúmeros indícios e provas no sentido da discriminação abusiva. Jamais foi utilizado como um fundamento autônomo da medida preventiva, motivo pelo qual se demonstra a improcedência do recurso da Gemini neste ponto.

Ainda sobre a questão regulatória, a White Martins alegou a má-fé processual da Comgás e da Agência Reguladora Estadual, uma vez que estas teriam deixado de informar a SG a respeito da Portaria CSPE nº 397 /2005, norma que impediria a White Martins e a Petrobras de cumprirem a decisão proferida, na medida em que consigna que "as Unidades Usuárias dos serviços de distribuição de gás canalizado para finalidade de transformação de gás natural em GNL ou GNC deverão adquirir ou retirar o gás natural da Concessionária local nas condições estabelecidas nos regulamentos da CSPE." Ora, é precisamente a incidência de tal regra que está sendo discutida na decisão do STF mencionada, já que o funcionamento do Consórcio Gemini envolve, por definição e desde a sua origem, a violação da regulação estadual, que impõe que qualquer aquisição ou retirada de gás natural apenas pode ser feito por meio da concessionária local. Obviamente, não há que se cogitar de má-fé da Comgás ou da Arsesp, pois a existência da regulação estadual sempre esteve presente para a SG, assim como sempre foi de conhecimento do Consórcio Gemini, que, não obstante, sempre a descumpriu. De fato, a violação a essa regra ocorre desde que o Consórcio foi constituído, e assim permanece até os dias atuais. A medida preventiva, portanto, em nada interfere na questão regulatória: o alegado descumprimento da regulação estadual precede à medida preventiva e é inerente à constituição do Consórcio..

A medida preventiva limita-se, portanto, a resolver o problema concorrencial, nos precisos limites da competência do CADE, mantendo o status quo relacionado ao problema regulatório. Logo, não faz sentido o argumento da White Martins de que a medida preventiva colide com a regulação estadual em vigor. É o próprio funcionamento do Consórcio que é incompatível com a regulação estadual, sendo que a medida preventiva em nada altera esse quadro, o qual apenas poderá ser resolvido quando for implementada a decisão da Ministra Carmen Lúcia. Todavia, até que isso ocorra, cumpre ao CADE preservar as condições de mercado, evitando que, além do problema regulatório já existente, haja igualmente enormes problemas concorrenciais. VIII. AS CONCLUSÕES DO PARECER DE EDGARD PEREIRA E ASSOCIADOS As recorrentes sustentam, ainda, que a SG tirou conclusões equivocadas sobre o parecer por elas apresentado - de autoria de Edgard Pereira & Associados -, inclusive quanto à existência de suposta confissão. Com efeito, o mencionado parecer afirmou que "os preços praticados pelo CONSÓRCIO nas vendas de GNL não são sistematicamente inferiores aos preços-máximos autorizados pela Arsesp para a venda do gás natural pela COMGÁS." A partir daí, a SG concluiu - acertadamente, a meu ver -, que os preços praticados pelo Consórcio podem ser inferiores aos preços máximos autorizados pela Arsesp. O grande problema foi ter extraído daí uma confissão nesse sentido.

Ora, em primeiro lugar, por mais que as recorrentes tentem interpretar a afirmação do parecer de forma distinta, não há como extrair outra conclusão do referido trecho senão a de que há registros de preços praticados pelo Consórcio em valores inferiores aos preços autorizados pela Arsesp, ainda que isso não seja uma prática sistemática. Em segundo lugar, ainda que a afirmação do parecer não possa ser considerada propriamente uma confissão, é inequívoco que ela e tantas outras informações nele contidas trouxeram novos subsídios para a comprovação da existência de discriminação de preços, como bem demonstrou a SG: “Para além das críticas às premissas da FA Consultoria, o parecer de Edgar Pereira & Associados traz, ainda, informações a respeito do preço da GásLocal a suas clientes finais. Segundo o documento, ainda que se considere todos os modais de distribuição como um único mercado relevante, não haveria prática de preços predatórios por parte da GásLocal, pois “[o]s preços praticados pelo CONSÓRCIO nas vendas de GNL não são sistematicamente inferiores aos preços-máximos autorizados pela Arsesp para a venda do gás natural pela COMGÁS” (p. 25, SEI nº 0043369, negrito original, itálico/sublinhado adicionado). É preciso enfatizar aqui o uso da palavra “sistematicamente”.

Conforme colocado na seção II.1.1.1, uma vez instalado o duto, não existe possibilidade de competição entre GNL e gás natural canalizado na distribuição, visto que o gás canalizado deveria ser, em regra, significativamente mais barato. Para revisar esse ponto, uma planta de GNL precisa incorrer em altíssimos custos de liquefação, frete, seguro, pedágio, armazenagem e regaseificação, com perdas entre 10% a 15% do volume de gás original, enquanto na distribuição canalizada o gás simplesmente flui desobstruído através de dutos até a pessoa consumidora, com perdas de 1% a 2%.[48] Em razão desses custos, as próprias Representadas Petrobras e White Martins, no AC Gemini, estimaram que o preço final do GNL seria cerca de (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) superior ao do gás canalizado.[49] Desse modo, não basta que o preço final do GNL não seja sistematicamente inferior ao preço do gás canalizado para evidenciar ausência de subsídio: para que reflita integralmente os componentes de sua estrutura de custos, é de se esperar que o preço final do GNL seja sistemática e substancialmente superior ao preço final do gás canalizado. Depreende-se, portanto, que a conclusão de Edgar Pereira & Associados é, na verdade, um indício robusto da presença de discriminação no fornecimento de gás ao Consórcio Gemini. De fato, o parecer de Edgar Pereira & Associados traz mais um dado que comprova a existência de discriminação:

o valor efetivamente praticado pela GásLocal a título de remuneração pelo aporte de gás natural da Petrobras ao Consórcio Gemini. Até o protocolo desse parecer, seria de se pensar que essa remuneração seguia o custo fixado no Anexo 6 e demais cláusulas de reajuste.[50] Frise-se que o custo fixado pelo Anexo 6 já havia sido considerado discriminatório pela Arsesp, em parecer com metodologia validada pelo DEE (tópico “d.” anterior). Entretanto, conforme esclareceu a Edgar Pereira & Associados, as empresas do Consórcio Gemini não vêm mais aplicando o valor definido no Anexo 6, mas sim valor inferior, conforme consta no gráfico abaixo: (ACESSO RESTRITO CADE, PETROBRAS, WHITE MARTINS E GÁSLOCAL) Dessa maneira, o que verdadeiramente importa é que o parecer traz informações tanto no sentido de que o Consórcio pode praticar preços inferiores aos valores fixados pela Arsesp, como no sentido de que as empresas do Consórcio Gemini vêm aplicando valor inferior ao definido no Anexo 6. Trata-se, portanto, de mais indícios que reforçam a conduta anticompetitiva. De todo modo, entendo que a discussão a respeito do referido parecer é secundária, pois, ainda que as suas informações não pudessem ser utilizadas para a comprovação da infração antitruste, isso não comprometeria em nada o robusto quadro probatório existente no caso concreto e que independe das afirmações constantes do parecer. IX.

A QUESTÃO DA EXCLUSÃO DE DISTRIBUIDORAS DE GNC Indo adiante na análise dos recursos, a Gemini questionou o fato de que a exclusão de distribuidoras de GNC não levou em conta o volume de gás contratado, mas tão somente a distância entre a planta de compressão/ liquefação e o cliente. Entretanto, essa alegação não procede, uma vez que, no caso de clientes âncoras, o volume de gás é necessariamente elevado, de forma que a variável mais importante acaba sendo realmente a distância. Aliás, a SG sempre insistiu que a distância é a principal variável a ser considerada (item 38 da Nota Técnica nº 16). Além disso, entendo que se trata de questão de menor importância, já que os danos referentes ao mercado das distribuidoras de GNC foram mencionados pela SG apenas a título complementar e subsidiário, tendo em vista que o prejuízo ao mercado de gás natural canalizado já ficou cabalmente demonstrado e já comprovava o fumus boni juris e a necessidade da medida preventiva: 148. Os indícios de dano às distribuidoras de GNC decorrentes da conduta investigada não guardam relação estrita com o fumus boni iuris do ponto de vista da Comgás. Entretanto, a medida preventiva requerida pela Representante pode, em tese, afetar a competitividade da GásLocal também com relação às empresas de GNC.

Nesse sentido, visto que se encontraram indícios de dano também nesse mercado, a SG optou por relatar o que foi apurado em instrução até o momento de forma a complementar a fundamentação da presente Nota Técnica. É o que se passa a fazer. (Nota Técnica nº 16/2015 da SG) Ademais, a CTG, empresa referida pela Gemini em seu recurso, não foi a única empresa considerada pelo parecer como prejudicada no mercado de distribuição de GNC. Pelo contrário, a CTG foi mencionada como uma das várias distribuidoras de GNC que teriam perdido clientes para a GásLocal dentro da sua área de atuação – ou seja, onde sua competitividade relativa seria maior em relação ao gás GNL -, caso o preço final da GásLocal refletisse os reais custos econômicos do gás que ela obtém. Além dela, foram citadas a Arcor, o (acesso restrito ao CADE), dentre outras distribuidoras, o que reforça a ideia de que o mercado de gás GNC, assim como o de gás canalizado, também sofreu danos. Todavia, tal ponto da Nota Técnica é absolutamente secundário, de forma que, ainda que fosse afastado, não comprometeria o sólido conjunto probatório reunido para a concessão da medida preventiva. X. A QUESTÃO DAS CLÁUSULAS DE FIDELIZAÇÃO A recorrente Gemini refuta também a presença de cláusulas de fidelização em seus contratos, procurando, dessa maneira, afastar um dos indícios anticoncorrenciais apontados pela medida preventiva.

Entretanto, ao contrário do alegado, a instrução do presente caso, especialmente quanto às quatro clientes âncoras citadas como fundamento para o pedido de medida preventiva em análise (ABL, Louis Dreyfus, Arcor e Metalúrgica Mococa), demonstrou que: (acesso à Petrobras, à White Martins e à Gás Local) Sendo assim, resta claro que a presença de cláusulas de fidelização foi comprovada ao longo da instrução, sendo especialmente relevante o fato de que (acesso restrito). Salienta-se por fim que, por uma questão de cautela, a SG ainda descartou uma intervenção em qualquer das cláusulas de fidelização, em sede de medida preventiva, conforme se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica: “Do ponto de vista do Cade, a imposição de medida relativa à fidelização poderia ser mais invasiva, pois implica a revisão de contratos de terceiros, que não são parte do presente processo. À luz dessas considerações, a SG entende mais apropriado e proporcional não recomendar a adoção de obrigação sobre a fidelização contratual das clientes âncoras em sede preventiva no atual momento. Frise-se, no entanto, que esse entendimento está sendo adotado preventivamente e que a fidelização obtida a partir de custo discriminatório continua integrando a conduta investigada e, portanto, constituindo uma preocupação.

Entende-se que essa questão deve receber atenção durante o processo, ficando em aberto a possibilidade de o Cade endereçá-la posteriormente, preventivamente ou em decisão final de mérito, abrindo-se a oportunidade para receber argumentos das partes.” (Nota Técnica nº 16/2015 da SG – grifos nossos) Dessa maneira, a questão das cláusulas de fidelização foi mencionada como um indício meramente complementar e secundário, motivo pelo qual a irresignação das recorrentes quanto a este ponto não afasta o robusto quadro probatório em que se baseou a SG para conceder a medida preventiva. XI. A MEDIDA PREVENTIVA LIMITA-SE A ESTENDER AO GEMINI A POLÍTICA DE PREÇOS QUE A PETROBRAS UTILIZA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ADQUIRENTES DE GÁS As recorrentes sustentam que a medida preventiva adotada pela SG - impor a celebração de contrato de fornecimento baseado na Nova Política de Preços da PETROBRAS ("NPP") e em condições iguais ao contrato de fornecimento entre PETROBRAS e COMGAS - corresponderia a uma verdadeira fixação de preços por parte da autoridade antitruste. A referida conclusão, além de apressada e incorreta, não leva em consideração as alternativas de que dispunha a SG para proteger a concorrência no caso concreto. Isso porque a SG analisou todas as possíveis medidas para a cessação das práticas discriminatórias, verificando qual seria a mais adequada e menos danosa às empresas representadas.

Com efeito, são notórias as dificuldades que a autoridade antitruste tem para lidar com casos de discriminação abusiva. Casos recentes tiveram que se socorrer de arbitragem (CASO ICL-FOSBRASIL, AC nº 08700.000344/2014-47) ou de um complexo sofisticado de medidas para assegurar transparência (CASO RUMO-ALL, AC nº 08700.005719/2014-65). Em todos esses casos, a solução adotada apenas foi possível porque decorreu de acordo entre as partes, diante das dificuldades práticas para a implementação de seus comandos sem a concordância das partes. No caso concreto, já se viu uma obrigação genérica de não discriminar abusivamente seria inócua e poderia vivenciar os mesmos impasses da decisão da Ministra Carmen Lúcia, que até hoje não foi cumprida. Por outro lado, não seria adequada qualquer solução que implicasse a desconstituição do Projeto Gemini em sede cautelar, seja para o fim da desativação da planta de liquefação, seja para o fim da cessação do abastecimento das clientes atuais da GásLocal. O suprimento do vazio regulatório também foi obviamente descartado, por se tratar de medida que não está dentro das competências do CADE. Descartou-se ainda a imposição da transparência que havia sido determinada pelo CADE anteriormente - e que foi tornada ineficaz judicialmente -, pois representaria um evidente descumprimento da decisão judicial.

Daí por que, sem poder assegurar nem mesmo a transparência das condições em que o gás é aportado ao consórcio, a única possibilidade de resolver o problema concorrencial ora identificado foi por meio da equivalência de tratamento entre o Consórcio e a Comgás. Percebe-se, portanto, que, ao optar pela suspensão do Anexo 6 e pela adoção de contrato de fornecimento NPP, a SG buscou impor a medida menos gravosa possível à Gemini e White Martins, nos seguintes termos: Feitas essas considerações, a questão se volta, então, à determinação de qual contrato de fornecimento deve ser adotado em substituição ao Anexo 6 até a decisão final no presente feito. Seria possível, inicialmente, suscitar a intervenção das agências reguladoras (ANP ou Arsesp) para fixação de tarifa e condições de contratação. Entretanto, o histórico de tentativas de regular a atuação da GásLocal evidencia grandes dificuldades de operacionalização, conforme abordado no tópico II.2.1.1 anterior e na seção II.1.1.2, tópico “a.”. Passados nove anos, até hoje não foi possível executar a decisão liminar do STF que permitiria à Arsesp ter competência para regular o fornecimento de gás ao Consórcio.[81] Ainda, a regulação da ANP sobre o gás a granel é eminentemente técnica, sem intervenção sobre o preço ou as demais condições de contratação. Ademais, o Cade não tem competência para determinar à ANP que proceda à imposição de contrato de fornecimento, o que deve ser feito por lei ou por decisão interna da ANP.

Assim, a SG entende que a intervenção das agências reguladoras não é medida possível para viabilizar a cessação da prática em sede de cautelar de urgência, nos termos do art. 84, §1º, da Lei nº 12.529/2011. (...) Conforme revela a instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.002600/2014-30,[82] que trata de suposta discriminação no fornecimento de gás natural a diferentes distribuidoras de gás canalizado, existem atualmente em vigor dois modelos principais de contrato, quais sejam: (i) os contratos que já não são mais ofertados pela Petrobras, dentre eles o de gás nacional e o de gás boliviano (TCQ); (ii) e os contratos sem vinculação à origem (NPP).[83] Nos autos daquele Inquérito, consta também que: I. O contrato NPP é o mais adotado no mercado e aquele que possui preço mais vantajoso atualmente; II. Desde 2007, a Petrobras não oferta mais as modalidades nacional e TCQ, disponibilizando às concessionárias apenas a modalidade NPP. III. Em virtude de contrato TCQ assinado antes de 2007 e de contrato NPP assinado depois de 2007, o preço de aquisição de gás pago pela Representante é um fruto de um mix entre as duas modalidades contratuais.[84] A partir dos fatores acima, parece inicialmente que o contrato NPP é o modelo mais apropriado, eis que seu preço é inferior – portanto, menos invasivo –, e que sua disponibilização é corriqueira no mercado, constituindo a política comercial atual da Petrobras para com as concessionárias.

Além disso, a NPP foi precisamente a modalidade contratual requerida pela Representante em seu pedido de medida preventiva. Adicionalmente, para se certificar da adequação desse modelo contratual, foi enviado à Arsesp o Ofício nº 1798/2015/CADE (SEI nº 0041405), o qual continha a seguinte indagação: “a adoção da medida preventiva nos termos requeridos pela Comgás seria eficiente para possibilitar a inclusão dos investimentos planejados pela concessionária na atual revisão tarifária?” Ao que a Arsesp respondeu: Sim, no entender da Arsesp a adoção da medida preventiva no sentido de suspender a aplicação do Anexo 6 e, em seu lugar, utilizar as condições e preços do contrato NPP traria igualdade de tratamento aos players do mercado de gás, ou seja, resolveria o problema do tratamento discriminatório que a Petrobras vem causando ao mercado ao beneficiar o Consórcio Gemini em detrimento da concorrência. (SEI nº 0042600, pp. 1-2) A agência coloca, ainda, que a adoção dessa medida pode ser benéfica às distribuidoras de GNC, tendo em vista as reclamações da ABGNC sobre da conduta ora investigada.

Considerando o que foi relatado na seção II.1.1.4, tópico “c.”, a SG concorda com esta observação, pois entende que uma medida que vise a corrigir o custo de gás possivelmente discriminatório praticado ao Consórcio Gemini não teria o condão de prejudicar os mercados de GNC e de combustíveis substitutos, mas sim o contrário, reaproximando esse valor dos custos reais da cadeia de produção e permitindo ao mercado funcionar em dinâmica mais próxima do que se espera em condições normais de concorrência, conforme descrito na seção II.1.1.1. Tendo em vista todas as considerações acima colocadas, a SG entende que a modalidade contratual NPP é o modelo mais adequado e proporcional para fins de substituição do Anexo 6 em sede de medida preventiva. (Nota Técnica nº 16/2015 da SG) Pelo exposto, resta claro que a determinação de celebração de contrato de fornecimento baseado na Nova Política de Preços da PETROBRAS ("NPP") foi fruto de extensas considerações e de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, a partir do qual se selecionou o critério mais vantajoso para as recorrentes. Não se trata, portanto, de fixar preços, mas sim de determinar que as representadas realizem seus negócios internos nos mesmos padrões concorrenciais adotados para os recorrentesO que as recorrentes chamam de fixação de preços é a mera equiparação das condições de fornecimento de gás entre a Comgás e o Consórcio Gemini, condições que são fixadas pela própria Petrobras. XII.

A QUESTÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE GÁS NATURAL A White Martins também sustenta a dificuldade em cumprir a medida preventiva determinada, pelo fato de não possuir autorização para comercialização e distribuição de gás natural expedida pela ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis). Isto a levaria, segundo ela, a celebrar um contrato para compra de gás natural em 60 dias, que não poderia ser comercializado, uma vez que a expedição de autorização da ANP para comercialização leva 90 dias. Entretanto, conforme foi averiguado em sede instrutória, a autorização prevista na Portaria nº 118/2000 e na Resolução nº 52/2011 recai apenas sobre quem realiza a venda do gás natural, ou seja, sobre a Petrobras, que já possui a referida autorização. Por outro lado, o papel da White Martins no Consórcio é tão somente a liquefação do gás, já que é a GásLocal que tem autorização para vender o GNL e de fato o faz. Sendo assim, não há razão nenhuma para se acatar o argumento da recorrente de que a White Martins ficará obrigada a celebrar um contrato para comprar o gás natural, e, que, somente após a expedição da autorização pela ANP, poderá comercializar tal produto. XIII.

AS REPERCUSSÕES DA MEDIDA PREVENTIVA SOBRE OS CONTRATOS DA GÁSLOCAL Quanto ao questionamento acerca dos contratos já existentes entre a GásLocal e seus clientes, verifica-se que a decisão da SG tão somente determina que o Consórcio passe a pagar pelo gás que não estava sendo remunerado, prática que, conforme comprovado, gera inúmeros efeitos anticoncorrenciais ao mercado e, em última análise, ao consumidor. A decisão da SG não diz respeito, em momento algum, aos contratos da GásLocal com seus clientes. Caberá a ela, portanto, promover a revisão desses instrumentos caso entenda necessário, ou arcar unilateralmente com os novos custos. É evidente que, em todas as decisões que o CADE profere, invariavelmente, aqueles que se beneficiavam de uma situação anticoncorrencial serão afetados. Entretanto, isto não pode ser, em hipótese alguma, um empecilho para o exercício por este Conselho da competência que a Lei lhe confere. Portanto, por se tratar de problema privado das partes, que realizaram contratos aproveitando-se de vantagens anticompetitivas, cabe a elas suportar os ônus e as consequências da interrupção do ilícito, ainda que isso lhes traga desvantagens financeiras nos contratos já firmados. XIV. A PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA PREVENTIVA E A INIDONEIDADE DA PROPOSTA ALTERNATIVA DA WHITE MARTINS Já se demonstrou amplamente a proporcionalidade da solução adotada pela SG.

Entretanto, sob o fundamento de que a medida preventiva seria desproporcional, a White Martins apresentou proposta alternativa de medida preventiva a ser adotada no presente caso: “(...) uma solução alternativa e certamente mais proporcional que a SG teria, já que entende estarem presentes indícios robustos de conduta anticompetitiva, seria determinar o fim dos contratos entre GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Lida. (GásLOcal) e os referidos "clientes-âncora" e um prazo viável para que a Comgás pudesse assumir o fornecimento a tais clientes. Assim, o número de atores afetados diminuiria sensivelmente. a Comgás poderia incluir tais clientes no seu plano de expansão e a SG não estaria desfazendo um Consórcio aprovado pelo Plenário do Cade há 8 (oito) anos em sede liminar.” Entretanto, a proposta não endereça minimamente as preocupações anticoncorrenciais identificadas. Isso porque a mera extinção dos contratos entre a Gemini e os clientes âncoras não impede que as representadas continuem praticando o subsídio nos preços, e, assim, continuem gerando distorções no mercado de gás, cooptando outros clientes de outros mercados relevantes e prejudicando a expansão da rede de dutos. Com efeito, o subsídio de preços permaneceria, bem como os contratos de fidelização.

Dessa maneira, a opção de tão somente trazer de volta à Comgás os clientes âncoras que já foram cooptados não é suficiente, pois também se busca, com essa medida, impedir novos prejuízos decorrentes da prática de preços discriminatórios, evitando que novos clientes âncoras sejam cooptados pela GásLocal por conta de seus preços ilicitamente subsidiados. A medida sugerida já seria indesejável por si só, pois envolveria danos a terceiros, obrigando-os a rescindir contratos e a contratar contra a sua vontade. Ademais, como visto, não restauraria as condições de concorrência nesse mercado, pois não se trata de problema pontual e restrito apenas a perdas de alguns clientes da Comgás. Trata-se, como visto, de questão mais ampla, que envolve a rivalidade potencial hoje existente entre as duas. Dessa forma, fica comprovada não apenas a inidoneidade da proposta alternativa da White Martins, como a adequação e a razoabilidade da medida adotada pela SG, até porque tal solução se mostrou como a única possível para contornar os efeitos anticoncorrenciais do caso concreto. XV. CONTAGEM DO PRAZO DA MEDIDA PREVENTIVA Ao final, a White Martins solicita que o prazo para o cumprimento da medida preventiva seja contado da data da intimação da decisão do recurso. Trata-se de pedido manifestamente improcedente, uma vez que o recurso não tem efeito suspensivo. XVI.

CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos recursos voluntários interpostos e, no mérito, pelo não provimento, mantendo inalterada a medida preventiva determinada pela SG. É o voto. Brasília, 20 de maio de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Segundo a Nota Técnica da SG, na instrução do AC Gemini verificou-se que o gás natural fornecido pela Petrobras no âmbito do Consórcio já teria sido pago pelas distribuidoras de gás canalizado, entretanto não teria sido utilizado, em decorrência de cláusulas de take-or-pay nos contratos entre a Petrobras e as distribuidoras. Desse modo, o gás fornecido como aporte ao Consórcio constitui uma “sobra” que é gratuita à Petrobras, tendo custo de oportunidade zero ou próximo a zero. Inclusive, no julgamento do AC, em 26 de abril de 2006, o Cade entendeu que isso poderia significar incentivo à empresa para fornecer esse gás a custo subsidiado ao Consórcio, visto que a integração vertical (capital social da GásLocal e participação nos resultados do Consócio) lhe confere parte das receitas com a venda final do gás. [2] Trecho do voto por mim proferido na Averiguação preliminar nº 08012.011881/2007-41: “Por outro lado, a simples remuneração da CGG não reflete toda a cadeia de formação dos custos, bem como as condições em que o gás estaria sendo fornecido tanto ao Consórcio quanto aos demais concorrentes não relacionados verticalmente com a Petrobrás.

Isso significa que a mera remuneração da CGG não diz nada sobre se houve ou não o favorecimento indevido do Consórcio em relação aos demais concorrentes. A CGG apresenta tão somente o saldo gerado pelos prejuízos decorrentes de receitas não suficientes para remunerar a Conta de Custo de Transporte de Gás e a Conta de Custo de Gás. A partir do momento que a CGG é totalmente remunerada, nada se sabe sobre as receitas de fato auferidas por cada empresa participante do Consórcio, e, consequentemente, não se sabe como essa receita foi gerada. A intenção do Anexo 6 era tão somente a de deixar claro que um saldo nulo da CGG indicaria que as empresas trabalham com o Custo de Transporte de Gás e o Custo do Gás próximo de zero. Ou seja, qualquer análise feita somente a partir deste cenário se mostra insuficiente porque considera apenas o lado dos custos e não das receitas auferidas.” [3] Conforme exposto na Nota Técnica nº 16 da SG, a tomada de “clientes-âncora” pelo consórcio prejudica a expansão da malha dutoviária de gás canalizado, afinal eles são determinantes para essa expansão. Sem tais clientes, a expansão da malha não possui escala mínima necessária para se efetivar em determinadas localidades e municípios. [4] A SG concluiu que a perda de clientes no raio de 200 km de plantas de compressão, em especial na cidade de Pouso Alegre, MG, constitui indício robusto de dano concreto às distribuidoras de GNC decorrentes da conduta discriminatória investigada.

[5] (Acesso restrito à Petrobras, à White Martins e à GásLocal) [5] Com vistas a possibilitar o contraditório acerca desse pedido, foram enviados os Ofícios nº 1268/2015/CADE (SEI nº 0032584) e 1269/2015/CADE (SEI nº 0032607) com vistas a colher manifestação das Representadas. Foi enviado, ainda, o Ofício nº 1267/2015/CADE (SEI nº 0032444) colhendo a opinião da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – Arsesp sobre o pedido de preventiva. [6] Art. 214, §1º Interposto o recurso voluntário, o recorrente deverá, no prazo de 3 (três) dias, dar ciência ao prolator da decisão recorrida, da existência deste, com a relação aos documentos que o instruem. [7] Na Petição SEI nº 0037076, a Arsesp confirma as afirmações da Comgás quanto à estratégia de fechamento de mercados locais do Consórcio Gemini, e, ainda, a necessidade de conexão das empresas ABL, Arcor, Louis Dreyfus e Metalúrgica Mococa para viabilizar o respectivo projeto de investimento.