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:: SEI / CADE - 0070107 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.007356/2010-27 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Iso-metro Comercial Ltda., Metrolab Calibrações Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Precision Instrumentação e Comércio Ltda., Almir Fernandes, Antônio Carlos da Costa Neves, Luciano de Aquino e Nelson Siqueira Salgado Filho. Embargantes: Precision Instrumentação e Comércio Ltda, Iso-metro Comercial Ltda., Metrologia 9000 Ltda., Almir Fernandes, Nelson Siqueira Salgado Filho, Luciano de Aquino e Antonio Carlos da Costa Neves Advogados: Maurício Melo Neves, Raquel Lima Bastos, Leivair Zamperline, Eduardo Weiss Martins de Lima e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração em processo administrativo que condenou os representados pela prática de cartel no mercado de instrumentos de medição e de calibração em São José dos Campos- SP. Embargos conhecidos e, no mérito, parcialmente providos, com atribuição de efeitos infringentes, para alterar a multa aplicada à Precision e a seu administrador em razão de erro material no cálculo. VOTO Trata-se de embargos de declaração opostos pela Precision Instrumentação e Comércio Ltda (“Precision”) e por seu administrador, o Sr.

Antonio Carlos da Costa Neves, e pela Metrologia 9000 Ltda (“Metrologia), Iso-metro Comercial Ltda (“Iso-metro”), Nelson Siqueira Salgado Filho, Almir Fernandes e Luciano de Aquino contra decisão do Tribunal, proferida em 25 de março de 2015, que condenou os embargantes por infração à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, I e IV e artigo 21, I, da Lei n° 8.884/94, por terem atuado de forma concertada no mercado de instrumentos de medição e de calibração em São José dos Campos – SP. Todos os embargantes sustentaram que a decisão seria nula por não ter sido concedido prazo para alegações finais após a juntada dos pareceres da ProCADE e do MPF aos autos. Segundo eles, a inexistência de notificação cerceou o direito à ampla defesa e ao contraditório, motivo pelo qual deveria ser atribuído efeitos infringentes aos embargos, para que fosse declarada a nulidade do julgamento prolatado pelo Tribunal em razão da não observância de formalidade essencial. Adicionalmente, a Precision e seu administrador, Antonio Carlos da Costa Neves, alegaram que o voto teria incorrido em omissão, ao deixar de considerar a resposta ao ofício nº 958/2015/CADE, que informou o faturamento relativo ao ano-calendário 2009. A omissão teria levado a erro material no cálculo da multa aplicada.

Segundo os embargantes, ao atualizar o faturamento de R$ 304.564,14 (trezentos e quatro mil quinhentos e sessenta e quatro reais e catorze centavos), informado em 27 de fevereiro de 2015, chega-se ao valor de R$ 424.653,78 (quatrocentos e vinte e quatro mil seiscentos e cinquenta e três reais e setenta e oito centavos), de modo que, ao final, a multa seria de R$ 63.698,06 (sessenta e três mil seiscentos e noventa e oito reais e seis centavos) para a Precision e de R$ 6.369,80 (seis mil trezentos e sessenta e nove reais e oitenta centavos) para seu administrador, Antonio Carlos Neves. Alegaram, por fim, que o voto teria incidido em contradição ao aplicar a Lei 12.529/2011, sob o argumento de que os parâmetros fixados por ela seriam mais benéficos. Nos termos dos embargos, a aplicação da referida lei teria resultado em multa mais gravosa para os representados, pois, ao contrário da Lei 12.529/2011, a Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, exclui os impostos da base de cálculo. Assim, ainda que de forma abstrata a lei nova possa parecer mais benéfica, por prever alíquotas inferiores àquelas previstas na Lei 8.884/94, sua aplicação à hipótese acabou revelando-se mais severa. II. CONHECIMENTO DOS RECURSOS A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 17 de abril de 2015, de modo que, nos termos do art. 105, parágrafo 3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos Embargos seria o dia 29 de abril de 2015.

Os embargos foram protocolados no dia 27 de abril e no dia 29 de abril, sendo, portanto, tempestivos. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. III. MÉRITO III.1. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE Como relatado anteriormente, os embargantes sustentam que a decisão padece de vício insanável por não ter sido concedida oportunidade para a apresentação de alegações finais, em afronta à ampla defesa e ao contraditório. Ao contrário do que sugerem os embargos, contudo, a decisão não padece de nenhum vício. Com efeito, a Lei 12.529/2011 e o Regimento do CADE só exigem a abertura de prazo para alegações finais na hipótese de realização de diligência pelo Relator, o que não se confunde com a solicitação de parecer da Procuradoria do CADE e/ou do Ministério Público Federal. É o que revelam os arts.75 e 76 da Lei 12.529/2011, transcritos abaixo. Art. 75. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal o distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poderá, caso entenda necessário, solicitar à Procuradoria Federal junto ao Cade que se manifeste no prazo de 20 (vinte) dias. Art. 76. O Conselheiro-Relator poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral as realize, no prazo assinado. Parágrafo único.

Após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais. 11.Ao analisar o parágrafo único do art. 76, verifica-se que a lei só exige que seja concedido prazo para a apresentação de alegações finais, quando forem realizadas as diligências mencionadas no caput do art. 76, dentre as quais não se inclui a solicitação de parecer da ProCADE e do MPF, previstas em dispositivo diverso (art. 75). 12.Os embargantes, contudo, sugerem que o art. 159 do Regimento Interno obriga o Conselheiro Relator a abrir prazo para alegações finais sempre que “o processo estiver pronto para julgamento”. Uma interpretação sistemática, contudo, deixa claro que a exigência só se aplica na hipótese prevista no art. 158 do RICADE, ou seja, quando, forem determinadas diligências complementares pelo Relator em razão de os indícios existentes nos autos não serem suficientes para a formação de sua convicção. 13.Após a distribuição do feito, contudo, não foi realizada nenhuma diligência que justificasse a abertura de prazo para alegações finais. De fato, não foram enviados quaisquer ofícios e/ou acostado aos autos nenhum documento em desfavor dos representados. 14.A alegação dos embargantes, na verdade, revela um desconhecimento do procedimento observado pelo CADE no julgamento dos processos administrativos.

Em praticamente todos os feitos examinados pelo Tribunal, a abertura de prazo para alegações finais só ocorreu na hipótese de produção de novas provas e/ou da realização de outras diligências instrutórias extraordinárias, que não a emissão de parecer pela Procuradoria e/ou pelo Ministério Público. 15.Ademais, não há que se cogitar de nulidade sem prejuízo. No caso em exame, os embargantes tiveram a oportunidade de se manifestar sobre todos os fatos que lhes foram imputados assim como sobre os documentos comprobatórios da conduta constantes dos autos, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. 16.Os pareceres da SG, da ProCADE e do MPF revestem-se de caráter meramente opinativo. Além disso, as conclusões dos referidos pareceres não foram decisivas para a condenação. De fato, independentemente de quaisquer das manifestações, a conclusão do voto seria a mesma, por haver provas inequívocas da existência de cartel. A transcrição da reunião entre os representados não deixa dúvidas sobre a configuração do ilícito. 17.Assim, o procedimento estabelecido na Lei 12.529/2011 foi rigorosamente observado, não havendo que se cogitar de nulidade. III. DA MULTA IMPOSTA À PRECISION E AO SR.

ANTONIO CARLOS NEVES Os embargantes Precision e seu administrador, Antonio Carlos Neves, ressaltaram que a decisão seria omissa e contraditória por ter desconsiderado o faturamento informado em 27 de fevereiro de 2015 e por ter aplicado a Lei 12.529/2011, cujos parâmetros de dosimetria eram mais gravosos. De fato, houve um erro material na fixação da multa que considerou base de cálculo diversa daquela informada pela Precision em resposta ao ofício 958/2015/CADE. Como se depreende da Declaração de Imposto de Renda de 2010, relativa ao ano-calendário 2009, o faturamento da representada foi de R$ 304.564,14, cujo valor atualizado pela Taxa Selic até o julgamento corresponde a R$ 424.653,78. Assim, ao aplicar o percentual de 15% fixado no voto, a multa da pessoa jurídica será de R$ 63.698,06 e a da pessoa física de R$ 6.369,80, conforme descrito abaixo: Precision Instrumentação e Comércio Ltda. Faturamento bruto no ano de 2009 (Resposta a Ofício n.º 958/2015/CADE) R$ 304.564,14 Fator de atualização 1,3943 Faturamento atualizado R$ 424.653,78 Percentual da Condenação 15% Valor da Condenação R$ 63.698,06 Antônio Carlos da Costa Neves Multa imposta a Precision Instrumentação e Comércio Ltda. R$ 63.698,06 Percentual Condenação Pessoa Física 10% Valor da Condenação Pessoa Física R$ 6.369,80 No que se refere à aplicação da Lei 12.529/2011, não assiste razão às embargantes.

Embora a nova lei não admita a redução de impostos, a norma prevê alíquotas inferiores àquelas admitidas na Lei 8.884/94. As embargantes, contudo, alegam que, no caso sob exame, apesar de as alíquotas serem inferiores, os parâmetros acabaram sendo mais prejudiciais em razão da base de cálculo adotada. A conclusão parte da premissa de que, ao se aplicar a Lei 8.884/94, seriam mantidos os percentuais de multa fixados no voto. Ocorre que, na dosimetria, o julgador faz uma análise da gravidade da conduta tendo como referência os percentuais máximos e mínimos admitidos na lei. Assim, aplicando-se a Lei 8.884/94, que admite multa de até 30%, o juízo de proporção seria diverso, de forma que a alíquota não seria de 15%, como fixado no voto. Dessa forma, em que pese a base de cálculo ser superior àquela prevista na antiga lei, não há que se falar em prejuízo aos embargantes, motivo pelo qual deve ser considerado o faturamento bruto, sem deduções relativas a impostos, nos termos do que estabelece a Lei 12.529/2011. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço de todos os embargos de declaração e, no mérito, nego provimento aos recursos da Metrologia 9000 Ltda (“Metrologia), da Iso-metro Comercial Ltda (“Iso-metro”), do Sr. Nelson Siqueira Salgado Filho, do Sr, Almir Fernandes e do Sr. Luciano de Aquino. Em relação aos embargos da Precision Instrumentação e Comércio Ltda (“Precision”) e do Sr.

Antonio Carlos da Costa Neves, dou provimento parcial, com atribuição de efeitos modificativos, para alterar o valor das multas aplicadas, cujos valores passarão a ser de R$ 63.698,06 e de R$ 6.369,80, respectivamente. É o voto Brasília, 10 de junho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora