Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

:: SEI / CADE - 0262473 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 107/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.011930/2015-06 (Apartado Restrito nº 08700.011931/2015-42), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 Tipo de processo: Requerimento de TCC Requerente: FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A. (atual FAE Sistemas de Medição S.A.) Advogados: Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Livia Kachvartanian Salaro e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. Suposto cartel no mercado de Hidrômetros Residenciais. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.011930/2015-06 (Apartado Restrito nº 08700.011931/2015-42), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, instaurado em 23 de outubro de 2015, que apura suposta prática de cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”), conduta passível, em tese, de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi [ACESSO RESTRITO].

Em síntese, a SG/CADE obteve indícios robustos de práticas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. As supostas condutas anticompetitivas apuradas no Processo Administrativo ocorreram no Brasil a partir de 2010 e perduraram, pelo menos, até o ano de 2014. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 03/12/2015, a Representada FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A. - atual FAE Sistemas de Medição S.A. - (doravante “Requerente”) protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0141731). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE), reitera-se que esta foi a TERCEIRA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de notificação dos Representados, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RI-CADE. Nesses termos, o Despacho SG 1601/2015 de 21/12/2015 determinou o início do período de negociações (0147250). Em 07 de novembro de 2016, após a conclusão das negociações, a Requerente protocolou sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-CADE.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-CADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, bem como a adotarem medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – A Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo e Anexo II: 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 4.265.699,05 (quatro milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e noventa e nove Reais e cinco Centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 07 (sete) parcelas anuais, atualizadas pela SELIC, sendo a 1º (primeira) parcela paga em até 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais, até o mesmo dia e mês dos anos subsequentes. 3.1.2. A partir da segunda parcela, as parcelas serão atualizadas pela SELIC, tendo como marco inicial a data da publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e como marco final o mês anterior à data de vencimento da parcela, prevista na cláusula 3.1.1. 3.1.3. O Compromissário deverá solicitar previamente às datas de vencimento das parcelas a emissão pelo CADE das devidas Guias de Recolhimento da União ("GRU"). 3.1.4.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de multa por descumprimento Cláusula Sexta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.011930/2015-06, em que será resguardado a Compromissária ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais) para a Pessoa Jurídica. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ R$ 1.000,00 (um mil Reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 42.656,00 (quarenta e dois mil e seiscentos e cinquenta e seis Reais) e ao Funcionário, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais). Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de participação Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa a admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. 2.2. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.009165/2015-56, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas.

O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas investigações 3.2. Colaboração – A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-CADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.2.1 Colaboração na instrução A Requerente apresentou documentos e informações relevantes, formalizados pela SG/CADE em documento intitulado Histórico da Conduta, no qual é descrita a sua participação nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, a Requerente reconheceu a participação em práticas anticompetitivas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, relacionadas ao mercado brasileiro de hidrômetros residenciais, consistentes em (i) discutir e/ou acordar preços a serem praticados, (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado para cada empresa participante do conluio, (iii) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações, e (iv) trocar informações concorrencialmente sensíveis. [ACESSO RESTRITO] Diante de todo o exposto, a colaboração da Proponente com as informações narradas e os documentos apresentados relativos às condutas praticadas e confessadas constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a elucidação da conduta investigada.

Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RI-CADE (g.n.): Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Os dispositivos transcritos acima preveem que, na análise da colaboração, considerar-se-ão sua amplitude e utilidade para a instrução, bem como o momento processual em que se verificou a apresentação da proposta de TCC. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-CADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Desta forma, considerando que a Requerente é a terceira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme metodologia proposta pelo Guia.

[ACESSO RESTRITO] II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 4.265.699,05 (quatro milhões, duzentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e noventa e nove reais e cinco centavos) pela Requerente, a serem pagos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em sete parcelas anuais, atualizadas pela SELIC, conforme quadro abaixo: Parcelas Valor principal 1a. parcela - 2016 R$ 20.000,00 2a. parcela - 2017 R$ 60.000,00 3a. parcelas - 2018 R$ 120.000,00 4a. parcela - 2019 R$ 1.016.424,76 5a. parcela - 2020 R$ 1.016.424,76 6a. parcela - 2021 R$ 1.016.424,76 7a. parcela - 2022 R$ 1.016.424,76 Total R$ 4.265.699,05 Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do CADE, nos termos do voto paradigma proferido pela eminente ex-conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, ocasião em que foram definidos as seguintes diretrizes: · Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. · Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

· Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Requerente Nos termos do Guia, a contribuição pecuniária deve pautar-se nos seguintes pressupostos: necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados e a terceiros; e necessidade de dar segurança jurídica e isonomia entre os representados. Ainda segundo o Guia: Para quantificar a contribuição pecuniária, é preciso calcular, inicialmente, a multa esperada para a empresa (art. 187 do RI-CADE), que não deve ser inferior à vantagem auferida por ela ao participar de um cartel, quando for possível sua estimação (art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011). Sempre que possível, será calculada a vantagem auferida. Cabe notar que, para atrair as empresas a fazer ditos acordos, o valor do TCC tem que ser menor do que o da multa, mas não necessariamente será menor do que o valor da vantagem auferida.

Em relação ao cálculo da contribuição pecuniária para empresas, constam do Guia as seguintes observações: O cálculo da multa esperada para empresas corresponde ao montante financeiro decorrente da aplicação hipotética, ao caso em análise, do disposto no art. 37 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Assim, o Cade esclarece que, via de regra, o passo a passo do cálculo da multa esperada é o seguinte: definição da base de cálculo/faturamento (II.2.1.1), atualização da base de cálculo/faturamento (II.2.1.2), aplicação da alíquota (II.2.1.3) e aplicação do desconto (II.2.1.4). II.2.1.1 Base de cálculo II.2.1.1.1 Regra geral O Cade esclarece que, com base no disposto no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, transcrito supra, deve utilizar o faturamento bruto (incluindo impostos) do grupo econômico da Proponente obtido no ramo de atividades em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do processo administrativo.

Para fins de aplicação da regra, deve-se recorrer à lista “ramos de atividades empresariais” discriminada na Resolução Cade nº 3, de 29 de maio de 2012 (“Resolução nº 3/2012”). Destaca-se que, considerando a regra de solidariedade prevista no art. 33 da Lei nº 12.529/2011, e para que a proteção conferida pelo TCC tenha como escopo todo o grupo econômico da Proponente, é necessário que a base de cálculo utilizada considere o faturamento do grupo como um todo no ramo em questão. Conforme determinação expressa no art. 37, §2º da Lei 12.529/2011, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição da multa, tais como:

(i) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (que não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, na hipótese de o cartel envolver um produto ou serviço muito específico, inserido num ramo de atividades bastante amplo, como verificado nos TCCs relacionados aos casos de Carga Aérea (Requerimento nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Requerimento. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Requerimento nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Requerimento nº 08700.001445/2015-16), por exemplo. (ii) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta (que, igualmente, não se confunde com a definição de mercado relevante), utilizado, por exemplo, no caso de uma empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades ter participado de um cartel que atuou meramente em nível local, municipal, estadual ou regional; (iii) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, utilizado, por exemplo, no caso de a totalidade de um bem e/ou serviço ser computado no faturamento da empresa, nada obstante apenas uma parcela desse valor ser efetivamente retido por ela (a título de comissão e/ou remuneração de qualquer outro tipo), sendo o restante repassado a outro agente, como verificado em vários TCCs relacionados ao Caso de Frete Aéreo (cf. Requerimentos. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51, entre outros).

Na presente negociação, [ACESSO RESTRITO]. No que tange à alíquota aplicável, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem fixado multas em torno de 15% (vide Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12% (doze por cento), ou elevada até o máximo previsto na lei, é dizer: 20% (vinte por cento). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RI-CADE. Conforme tratado anteriormente (tópico II.2.1, supra), entende-se que a Requerente, em vista de sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus a uma redução de [ACESSO RESTRITO]. Em relação à forma de pagamento proposta pela Requerente, a ser realizada em 7 (sete) parcelas anuais, conforme quadro acima, entendeu a Comissão de Negociação que ela se justifica em razão das circunstâncias específicas da empresa, que teve a recuperação judicial declarada em 2013 pela 2ª.

Vara de Falências e Recuperação de Empresas, Comarca de Fortaleza/Ceará (Processo n. 0189939.37.2012.8.06.0001). Ademais, entendeu a Comissão de Negociação ser razoável o referido o prazo de pagamento, considerando, especialmente, que foram utilizados para o cálculo da contribuição da Requerente os mesmos parâmetros dos TCCs anteriores homologados pelo Tribunal no âmbito do Processo Administrativo 08700.009165/2015-56. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3. Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a Requerente ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores.

Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos têm sido calculados segundo os critérios expostos na Seção II.2.2, supra, observando-se os princípios da proporcionalidade e da isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. O TCC prevê, ainda, valores diferenciados a serem pagos a título de contribuição pecuniária, a depender do momento em que for realizado o pedido de adesão, conforme estabelecido na cláusula 5.4 do TCC. Caso o pedido de adesão ocorra (i) até seis meses após a homologação do Termo, Não-Administradores deverão recolher o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), enquanto Administradores obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). Após esse período, Não-Administradores obrigam-se a recolher a quantia de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) e Administradores a de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais). Ressalte-se, por fim, que os dispositivos previstos na Cláusula de Adesão são aplicáveis a funcionários ou ex-funcionários da empresa Requerente que foram identificados pela SG/CADE, desde que optem por aderir ao presente Termo de Compromisso.

A cláusula em questão traz benefícios no sentido de ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de Adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo I do TCC. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada.