Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

:: SEI / CADE - 0258383 - Voto :: Apartado de acesso restrito n.º 08700.011037/2015-72 (referente ao Requerimento nº 08700.011036/2015-28), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 Requerentes: Itron Soluções para Energia e Água Ltda, Carlos Henrique Gomez Capps e Valdir Iannelli. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Vicente Bagnoli, Guilherme Favaro Corvo Ribas e outros. VOTO VOGAL O presente TCC é vinculado ao PA nº 08700.009165/2015-56, instaurado em 23 de outubro de 2015. A Nota Técnica de instauração esclarece que o feito se refere à apuração de “fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (‘hidrômetros’/’medidores de água’)”. Rememore-se que as investigações pelo CADE se iniciaram [ACESSO RESTRITO] as condutas anticompetitivas teriam ocorrido a partir do final de 2010 e teriam durado até, pelo menos, 2012, [ACESSO RESTRITO]. Posteriormente, [ACESSO RESTRITO] e estendeu o período da conduta até outubro de 2014. A Requerente do TCC traz importantes contribuições para compreensão da dimensão do cartel. Além de confirmar as informações [ACESSO RESTRITO], traz informações que estende ainda mais o período do cartel [ACESSO RESTRITO]), além de relevantes provas documentais.

Assim, estou de acordo com a SG acerca da conveniência e oportunidade de firmarmos o presente TCC (o primeiro vinculado ao PA nº 08700.009165/2015-56) com a concessão de desconto de 50%, tendo em vista as importantes contribuições às investigações trazidas pela Requerente. Relembre-se que esse é o desconto máximo previsto no Guia de TCC do CADE. Resta, portanto, verificar se a expectativa de multa, sobre a qual incidirá o desconto, adere à legislação e à jurisprudência deste Tribunal. Segundo a Nota Técnica Confidencial 89 (SEI 0243630), para cálculo da expectativa de multa, foram estabelecidos os seguintes parâmetros: (i) faturamento com o produto “hidrômetros residenciais” ano anterior à instauração do PA (2014); e (ii) alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Conforme explicitado na referida Nota Técnica, o ramo de atividade aplicável ao caso, nos termos da Resolução CADE nº 3/2012, seria o de nº 61, correspondente à “Fabricação de aparelhos e instrumentos de medida, teste e controle". Porém, a comissão de negociação entendeu por bem, por razões de proporcionalidade, restringir a base de cálculo ao faturamento com atividades relacionadas ao mercado de medidores residenciais. Ainda que eu considerasse válida a flexibilização da base de cálculo sob a justificativa de proporcionalidade (que não é o caso), não consta dos autos[1] demonstração financeira detalhada da Requerente que viabilize tal análise.

Com efeito, na petição SEI 0237471, protocolada em 31 de abril de 2016, a Requerente apenas informa seu faturamento com atividades relacionadas ao mercado de medidores residenciais, sem demonstrar a proporção desse faturamento com o obtido no ramo de atividade, nos termos da Resolução CADE nº 3/2012, tampouco com seu faturamento total. Já me manifestei em reiteradas oportunidades neste Tribunal no sentido de que, no meu entendimento, o ramo de atividade não se confunde com mercado relevante ou com o produto específico objeto do cartel, nem pode ser flexibilizado a partir da qualificação das vítimas do cartel, se instituições públicas ou privadas. A Lei 12.529/2011 traz um critério objetivo para se definir qual faturamento será a base de cálculo da multa na inviabilidade de se estimar a vantagem obtida com a conduta: o faturamento auferido no ano anterior à instauração do PA e no ramo de atividade. Disso decorre que, independentemente de a conduta durar um, cinco ou dez anos, quando a multa é aplicada pelo critério do faturamento, a base de cálculo será a mesma. Tampouco importa se no ano anterior à instauração do PA a infração ainda ocorria. Em grande parte dos casos não há tal coincidência, nem mesmo parcialmente, e o faturamento eleito pela Lei pode ser consideravelmente inferior ou mesmo superior ao percebido durante o cartel.

Assim, no meu entendimento, a opção da Lei pelo faturamento no ramo de atividade (ao invés de, por exemplo, o faturamento pelo produto) é justamente para permitir que a autoridade antitruste, ao realizar a dosimetria da pena, tenha condições de, considerando as atenuantes e agravantes do caso concreto (dentre as quais se inclui a duração da conduta anticompetitiva), definir uma multa que atinja seu caráter dissuasório. O critério faturamento do ano anterior ao PA no ramo de atividade não traz intrinsecamente uma relação de proporcionalidade com a conduta, o que somente é alcançado a partir da dosimetria para fixação da alíquota. Por essas razões, quando aplicável essa metodologia de dosimetria, a proporcionalidade deve ser ajustada por meio da alíquota, esse sim um parâmetro sobre o qual o legislador nos conferiu discricionariedade. Se considerarmos apenas as informações e evidências já juntadas aos autos [ACESSO RESTRITO], temos que, no caso concreto, o cartel operou, pelo menos, de 2011 a novembro de 2014, ou seja, durante quase quatro anos. Ainda assim, a autoridade antitruste, na aplicação da multa pela metodologia de faturamento (e não de estimativa de vantagem auferida), está limitada a 20% do faturamento no ramo de atividade exclusivamente no ano anterior à instauração do PA.

Restringir ainda mais a base de cálculo, alterando o critério legal de faturamento no ramo de atividade para faturamento com o produto, contribui para que a multa não seja proporcional nem atinja seu caráter dissuasório. Para além da base de cálculo, observa-se também que a alíquota considerada para o cálculo da expectativa de multa é de [ACESSO RESTRITO], portanto, inferior aos 15% usualmente aplicável aos carteis hard core[2]. Nesse contexto, e sendo coerente com o entendimento manifestado diversas vezes por mim neste Tribunal, a presente proposta de TCC não observa os parâmetros adequados para a determinação de expectativa de multa com base no método do faturamento, e sua homologação só seria conveniente, a meu ver, se tal expectativa de multa estivesse próxima da vantagem pretendida pela Requerente ao participar do cartel. Com o intuito de tentar preservar a negociação já realizada, voltei aos autos para tentar encontrar elementos que pudessem sinalizar a dimensão da vantagem obtida pelo infrator. Percebi que [ACESSO RESTRITO] autos diversas planilhas utilizadas pelo cartel para divisão do mercado e monitoramento. A planilha denominada “Acompanhamento de mercado” era utilizada para comparar as quantidades já vendidas por cada participante e contrapô-las à divisão de mercado considerada ideal pelo cartel. A partir dessa planilha era definida a ordem de prioridade para as próximas licitações.

A planilha datada de 05 de julho de 2012 (mais recente juntada aos autos [ACESSO RESTRITO]) traz o consolidado das quantidades vendidas pelos participantes do cartel no período de março de 2011 até a data da sua elaboração. Segundo essa planilha, no referido período, a Itron vendeu 1.366.548 unidades de hidrômetros residenciais. A planilha “Acompanhamento de mercado” não traz informações sobre os valores cobrados em cada venda, mas as informações [ACESSO RESTRITO] sobre diversas licitações permitem uma estimativa do valor médio da unidade de hidrômetro residencial. [ACESSO RESTRITO]. A partir dessas informações chega-se a uma estimativa de preço médio de hidrômetro residencial no importe de R$ 48,06 (quarenta e oito reais e seis centavos). A multiplicação do preço médio pela quantidade de unidades vendidas pela Itron no período de março de 2011 a início de julho de 2012 leva a um faturamento atualizado, até outubro de 2015, de R$ 89.910.085,04. Portanto, se considerarmos um sobrepreço entre 10% e 15%[3] a vantagem advinda do ilícito, no período, estaria entre R$ 8.991.085,04 e R$ 13.486.627,56, valores que são inferiores à expectativa de multa considerada na proposta de TCC, que é de R$ 15.625.094,34. Porém, essa estimativa leva em consideração apenas 16 meses de conduta quando sabemos, [ACESSO RESTRITO], que o cartel durou, pelo menos, quatro anos (48 meses).

É possível argumentar que nos outros períodos pudesse ter havido uma queda na venda de hidrômetros residenciais, mas essa hipótese não se confirma ao menos para 2014, cujo faturamento com hidrômetros residenciais consta dos autos e perfaz [ACESSO RESTRITO], não sendo razoável supor que a expectativa de multa aqui considerada possui proporcionalidade com a vantagem pretendida pela Intron com o cartel. Se à estimativa de vantagem auferida acima descrita, referente ao período de março de 2011 a junho de 2012, somássemos uma estimativa da vantagem no ano de 2014, a partir do faturamento com hidrômetros residenciais constante nos autos, e presumindo um sobrepreço conservador de 10%, chegaríamos ao valor de mais de R$ 21 milhões. Logo, consideravelmente superior à expectativa de multa considerada pela SG, mesmo sem levarmos em consideração todo o período da conduta. Concluo, portanto, pela não homologação da proposta de TCC na medida em que a contribuição pecuniária é fixada a partir de uma expectativa de multa que flexibiliza a base de cálculo prevista na Lei 12.529 e regulamentada na Resolução CADE nº 3/2012 e que tampouco pode ser justificada a partir de uma estimativa da vantagem pretendida pela Requerente com a infração. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016. [1] Consulta realizada no Requerimento de TCC na data da sessão de julgamento – 18/10/2016.

[2] De acordo com o Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel, recentemente homologado por este Tribunal, em casos de cartel clássico (ou “hard core”) a jurisprudência do CADE aplica uma alíquota de referência de 15%. De fato, o Guia pondera que “a depender (...) de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade (...) essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo CADE como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%”. Portanto, de acordo com a jurisprudência do CADE reconhecida no Guia, a aplicação de alíquotas abaixo de 15% é exceção, que deve ser devidamente justificada. [3] A OCDE, por meio do Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, estima que o sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%. Ainda sobre o sobrepreço em carteis, destaco trechos dos votos do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no PA 08012.011853/2008-13 e da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, que citam alguns estudos. Veja-se: "90. (...) Quanto ao lucro ilícito, Connor e Lande (2005), em revisão de literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para carteis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%.

Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucro esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante. (...)." (PA 08012.011853/2008-13 - sem grifos no original) "Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffin (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes carteis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%. Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 carteis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 a no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%. Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos no mercado cartelizado". (PA 08012.004472/2000-12 - sem grifos no original)