Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0268438 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 102/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.007370/2016-68 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007371/2016-11), relacionado aos Processos Administrativos nº 08012.008372/1999-14, 08012.001255/2006-66 e 08012.010505/2007-30 Tipo de Processo: Requerimento de TCC Requerentes: Citrovita Agro Industrial Ltda. Advogados: Gianni Nunes de Araújo; Maria Amoroso Wagner e Renata Foizer S. Manzoni EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente aos Processos Administrativos nº 08012.008372/1999-14, 08012.001255/2006-66 e 08012.010505/2007-30. Suposto cartel nos mercados de aquisição de laranjas para o processamento de suco de laranja concentrado congelado – SLCC. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Em 9 de setembro de 1999, o Deputado Federal Celso Russomano, então Vice-Presidente em exercício da Presidência da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados, encaminhou à extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) denúncia do Vereador Irani Moacir Biazoti, Presidente da Associação Brasileira dos Citricultores – ABRACITRUS, versando sobre possível adoção de condutas concertadas por parte das empresas Sucocítrico Cutrale Ltda. (“CUTRALE”), Citrosuco Paulista S.A. (“CITROSUCO”), Coinbra-Frutesp S.A. (“COINBRA-FRUTESP”) e Cargill Citrus Ltda. (“CARGILL”).

Por despacho do então Senhor Secretário de Direito Econômico, publicado no DOU de 27 de setembro de 1999, foi instaurado Processo Administrativo com a finalidade de apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 21, incisos I, III, V e XII da Lei nº 8.884/94, consistentes em a) fixar ou praticar acordo com concorrente; b) dividir mercado; c) criar dificuldades ao funcionamento da empresa concorrente ou de fornecedor; d) discriminar fornecedor por meio de fixação diferenciada de preços, condutas essas, por sua vez, que tipificam as infrações definidas no artigo 20, incisos I e IV, do mesmo diploma legal. Em 12 de janeiro de 2006, uma pessoa física que havia trabalhado em uma das empresas Representadas, doravante denominado “Beneficiário”, nos termos dos artigos 35-B e 35-C da Lei nº 8.884/94, firmou Acordo de Leniência com a União, prestando informações que se relacionavam com os fatos investigados ao Processo Administrativo 08012.008372/99-14. As informações e os documentos apresentados pelo Beneficiário levantaram indícios no mesmo sentido das denúncias investigadas no processo. Diante disso, a SDE requereu à Advocacia-Geral da União (AGU) a proposição de medida cautelar de busca e apreensão[1] nas sedes das empresas denunciadas pelo Beneficiário e na residência de duas pessoas físicas, a fim de obter eventuais provas adicionais.

A AGU, nos termos do artigo 35-A da Lei nº 8.884/94, por solicitação da SDE, propôs as ações cautelares de busca e apreensão nas Subseções da Justiça Federal de São Paulo, Ribeirão Preto, Araraquara e São José do Rio Preto. Ressalta-se que os referidos pedidos foram deferidos pelos quatro Juízos em que a medida foi pleiteada, com exceção do pedido de busca e apreensão na residência de uma pessoa física. Dessa forma, em cumprimento às decisões judiciais, em 24 de janeiro de 2006, as diligências de busca e apreensão foram realizadas nas sedes das empresas: COINBRA-FRUTESP S.A.; SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA.; CITROVITA AGRO INDUSTRIAL LTDA.; GRUPO MONTECITRUS; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EXPORTADORES DE CÍTRICOS (ABECITRUS), bem como na residência do senhor REINALDO ROBERTO SESMA. Todo o material apreendido foi trazido e lacrado à sede da Secretaria de Direito Econômico, então localizada no Ministério da Justiça. Seguiram-se diversos pedidos de medidas cautelares, apresentadas pelos Representados, junto ao Poder Judiciário, e por força de decisões da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto e 6ª Turma do TRF da 3ª Região, foram suspensos os atos administrativos para devolução dos documentos apreendidos. A partir daí foram travados embates judiciais para que possibilitasse à SDE proceder a devolução dos documentos originais e posterior uso das cópias destes documentos, com restrição de acesso e sob sigilo legal, no Processo Administrativo em curso.

Sendo assim, a última diligência para a devolução da documentação ocorreu somente em março de 2010, 4 (quatro) anos após a busca e apreensão realizada. Retomada a instrução regular do feito, esta foi concluída em julho de 2015 por meio de despacho que determinou o encerramento da fase de instrução processual e a intimação dos Representados para a apresentação de novas alegações. Entretanto, nesse mesmo mês de julho de 2015, por força de decisão judicial proferida em sede de Recurso Especial sobre a Medida Cautelar nº 24.507, interposto pela Representada Coinbra-Frutesp S.A., perante o Superior Tribunal de Justiça, foi determinada nova suspensão do Processo Administrativo nº 08012.008372/1999-14, até o julgamento do Recurso Especial 1.504.644/SP[2]. II. ANÁLISE II.1. Da conveniência e oportunidade de celebração de termo de compromisso de cessação – TCC proposto pela Superintendência-Geral Dispõe o Regimento Interno do Cade, em seu art. 190, sobre a possibilidade de proposta de TCC pela Superintendência-Geral: Art. 190. O Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 13, inc. IX da Lei 12.529, de 2011, propor termo de compromisso de cessação relativo a processo administrativo, inquérito administrativo ou procedimento preparatório de inquérito administrativo que esteja em trâmite na Superintendência-Geral. §1º O Superintendente-Geral oficiará o Representado para que manifeste, no prazo de 15 dias, o interesse em celebrar compromisso de cessação:

(...) Considerando, entre outros fatores, que: o processo administrativo que investiga a conduta denunciada já completa 17 (dezessete) anos em tramitação no Cade, em razão da complexidade do caso e de sucessivos atos investigatórios, mas, em especial, em razão de revezes e suspensões judiciais questionando a investigação e os procedimentos de obtenção probatória, como as buscas e apreensões; que essas sucessivas interrupções do trâmite normal do processo, em razão de decisões judiciais, torna o horizonte de finalização do processo imprevisível em termos temporais; que o resultado final da análise judicial também é incerto, podendo, no limite, levar à anulação das principais evidências coletadas (neste momento, há dois votos a zero em favor das Representadas no julgamento do recurso em trâmite no STJ); que, após longo trâmite, a distensão do trâmite do processo retira, cada vez mais, o caráter dissuasório e a efetividade do processo, bem como uma resposta tempestiva da Administração à conduta investigada; e que a manutenção do processo também representa custos de diferentes sortes às empresas e pessoas físicas investigadas;

Entende-se que a realização de um acordo em âmbito administrativo, dentro na política de TCCs desenvolvida intensamente pelo Cade nos últimos 4 anos, com resultados de sucesso, seria uma via razoável para finalização do processo, com aplicação de sanção proporcional a cada Representado envolvido na conduta denunciada, permitindo uma resposta dissuasória mais tempestiva e certa, em comparação ao cenário de incerteza que se perpetua há 17 anos, sem horizonte de finalização. As premissas básicas para o possível acordo seriam as seguintes: exigência dos mesmos requisitos atualmente aplicados a TCCs em processos que investigam práticas coordenadas no Cade, nos termos do art. 184 e seguintes do Regimento Interno, quais sejam, (a) reconhecimento de participação na conduta investigada, (b) colaboração com a instrução processual e (c) recolhimento de contribuição pecuniária; encerramento das disputas judiciais, viabilizando o destravamento do processo; e viabilização da conclusão do processo administrativo. Acrescente-se, ainda, que a iniciativa de proposta de acordo por parte desta SG visa, justamente, compor acordos com todos os Representados contra os quais, no entendimento desta SG, existem indícios nos autos. Em outras palavras, uma composição com tais Representados encerraria todo o processo administrativo, na medida em que, em relação aos demais Representados não compromissários que sobrarem no polo passivo, a direção natural seria um parecer pelo arquivamento.

A vantagem e intenção deliberada dessa composição é, portanto, permitir, em curto prazo, a conclusão completa do processo administrativo. Dadas as características extremamente particulares do presente caso – que se arrasta há mais de 17 (dezessete) anos (sendo atualmente o processo mais antigo do Cade), com inúmeros questionamentos judiciais, de conclusão incerta – entende-se que a viabilização da conclusão efetiva do processo, o que demanda acordos com parte majoritária dos Representados, é a medida mais benéfica neste momento. Ao mesmo tempo, os termos propostos pela SG, idênticos àqueles utilizados dentro das atuais normas de TCCs, garantem a aplicação de sanções proporcionais à prática investigada, com caráter dissuasório suficiente. Nesse sentido, esta SG notificou os Representados para manifestarem-se quanto ao seu eventual interesse em firmar Compromisso de Cessação, nos seguintes termos, conforme Regimento Interno do Cade: [ACESSO RESTRITO] Note-se que a proposta apresentada atende as premissas acima mencionadas que tornam conveniente e oportuno o presente acordo. Em linha com as exigências legais e regimentais para Termos de Compromisso de Cessação em casos de práticas coordenadas, como cartéis, a proposta exige o reconhecimento de participação em condutas investigadas.

Com relação ao requisito da colaboração, entende-se que a necessidade desta é mitigada no presente acordo, partindo-se da premissa de que seu principal fundamento é a possibilidade de se encerrar os processos administrativos relativos à prática investigada, os quais já perduram por quase duas décadas e não encontram horizonte razoável de término, sem deixar-se de lado o efeito dissuasório perquirido por estes tipos de acordo. Mesmo assim, de forma a contemplar o requisito de colaboração com as investigações e demonstrar a boa-fé e voluntariedade na solução negociada por parte das empresas, estabeleceu-se que a colaboração deverá ser feita por meio de histórico de conduta pelo qual cada empresa corrobore e reconheça a veracidade e conteúdo das evidências existentes nos autos que lhe imputariam responsabilidade pela conduta. Neste sentido, reporta-se ao Histórico da Conduta em anexo, demonstrando a colaboração da Compromissária (SEI 0268123). Além disso, os Compromissários se comprometeram com a desistência de todas as eventuais ações judiciais ainda pendentes contra os Processos Administrativos que investigam a conduta, o que é crucial para destravar o processo. Ressalta-se, ainda, com relação à colaboração, que pelo fato de a proposta de acordo advir desta Superintendência (e, portanto, não existir uma ordem de chegada para a aferição das faixas de desconto previstas nos arts. 184 e ss.

do Regimento Interno), estabeleceu-se, de maneira linear que o desconto por colaboração será de 25%, que corresponde ao percentual ao que todas as partes, a partir do segundo pedido, teriam direito , caso o acordo fosse de iniciativa das partes e por ordem de chegada. Em outras palavras, como, neste caso, não houve “ordem de chegada” para solicitação de TCCs (com exceção da Coimbra, como se verá em requerimento próprio desta parte), dado que a proposta partiu da SG, buscou-se um meio de conferir às diferentes empresas Compromissárias um mesmo desconto. Nos termos do Regimento Interno do Cade, 25% é um valor de desconto ao qual tanto o 2º colocado, quanto o 3º, quanto o 4º, e assim por diante, teriam direito. Atende-se, assim, a um requisito de isonomia, ao mesmo tempo em se mantém aderência às normas do Cade relacionadas a TCCs. Com relação à contribuição pecuniária, entende-se que a base de cálculo escolhida atende ao critério do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo, bem como é aderente à conduta perpetrada, qual seja, a de uma prática coordenada relacionada à compra de laranja para a produção de suco de laranja concentrado congelado.

Ressalta-se que tal base de cálculo representa um valor significativamente maior do que ele seria caso se tomasse como base, por exemplo, o faturamento das empresas na venda de suco de laranja no Brasil (o que também não teria aderência com a conduta, que, como dito, não se relaciona à venda de suco de laranja, e sim à compra de laranjas). Além disso, foi fixada uma alíquota, também linear, de 15%, que converge com a jurisprudência do CADE em casos de cartel, bem como com a gravidade da conduta investigada. A bem da verdade, conforme se denota das evidências apresentadas no Histórico da Conduta, nota-se que a maior parte dos indícios dizem respeito, precipuamente, a trocas de informações entre concorrentes, e não diretamente fixação de preços, por exemplo. Significa dizer que se trata de uma conduta que poderia ser apenada inclusive de forma menos severa do que em um cartel hard core. Conjuga-se a isso o fato de se tratar de uma conduta coordenada na compra de produtos, e não na venda, o que de certa forma também confere um caráter de efeitos sobre os consumidores menos direto e evidente. Nesse sentido, uma alíquota de 15%, comumente utilizada pelo Cade para a punição de cartéis hard core, parece bastante dissuasória considerando o contexto deste caso concreto. Dadas estas premissas, as partes se manifestaram aceitando a negociação (SEI 0267553).

Após a negociação, a SG intimou a Compromissária para apresentação de proposta final (SEI 0267026), o que ocorreu por meio da petição 0268123. II.2. Da contribuição pecuniária No caso da Citrovita, [ACESSO RESTRITO] obteve-se como valor da contribuição pecuniária: R$ 21.518.750,14 (vinte e um milhões, quinhentos e dezoito mil e setecentos e cinquenta reais e quatorze centavos). Os valores deverão ser pagos em parcela única, em até 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. [1] Medida Cautelar de Busca e Apreensão nº 2006.61.20.000608-6. [2] Recurso Especial da Coinbra-Frutesp S.A. que contém pedido de anulação das provas obtidas nas buscas e apreensões de 2006 para que não fossem usadas pelo Cade.