Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0347292 - Voto :: Requerimento 08700.001633/2017-14 Requerente: Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – CARENE/RS Advogados: Guilherme Gomes Krueger e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Influência de prática concertada no mercado de prestação de serviços anestesiológicos na Região Nordeste do Rio Grande do Sul. Artigo 36, incisos I, II, III e IV, e §3º, I, “a” e “c”, II, da Lei nº 12.529/11. Processo Administrativo nº 08012.008596/2013-33. Cessação da prática. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; influência de conduta uniforme; cooperativa médica; clínica médica, cessação da conduta; contribuição pecuniária. VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA 1. Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso. 2. Análise das Propostas. 2.1. Conteúdo das Propostas. 2.2. Adequação das aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência. 3. Do Dispositivo. Em que pese o voto do Conselheiro-Relator pela rejeição das presentes propostas de acordo, permito-me divergir quanto ao encaminhamento no mérito, por entender que os Requerimentos estão em conformidade com a jurisprudência do CADE, além de serem convenientes e oportunos à Administração Pública. 1.

Da Importância da Solução Negociada no Presente Caso O CADE tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Contudo, o tema ainda gera muitos debates, em especial acerca da assimetria existente entre médicos, hospitais e operadoras de planos de saúde, além de outros agentes do setor médico. Aqui, vale reproduzir trecho do voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.007042/2001-33: “Gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (...) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado”. Já no Processo Administrativo 08012.004020/2004-64, a Conselheira Ana Frazão ainda observou que:

“Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras – que é reconhecida unanimamente –, mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. (...) A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: “Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema.” (grifo nosso, fl. 227). No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que “só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde.” (fl. 230).

A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão”. Nesse sentido, a adoção de uma medida negociada que vislumbre, por um lado, a posição das entidades de médicos no mercado de saúde suplementar e, por outro, a política de defesa da concorrência mostra-se como uma a solução satisfatória para encerrar antecipadamente Processos Administrativos que ainda poderiam perdurar por anos, incorrendo em altos custos para a Administração. Dessa forma, viabiliza-se a resolução da questão de forma única e abrangente com vistas à obtenção de um resultado positivo do ponto de vista da política de defesa da concorrência e da vocação cooperativista dos signatários. 2. Análise das Propostas Em 24/02/2017 (SEI 0307008), os Requerentes apresentaram conjuntamente proposta de acordo, o que foi autuado no Requerimento 08700.001201/2017-03 (SEI 0307007). Cada pedido foi separado em autos específicos para fins de individualização da negociação, conforme Despacho 3/2017 (SEI 0312267), exarado pelo Conselheiro-Relator. Dessa forma, cada pedido recebeu novo número de autuação posteriormente.

Por essa razão, proponho o encerramento do Requerimento 08700.001201/2017-03 devido à continência nas negociações entabuladas nos Requerimentos 08700.001631/2017-17, 08700.001632/2017-61, 08700.001633/2017-14 e 08700.001634/2017-51. Preliminarmente, registro que os pareceres da SG (SEI 0241261) e da ProCADE (SEI 0283921) já foram proferidos nos autos principais em 19/09/2016 e 01/03/2017. Considerando que os Requerimentos de TCC foram apresentados antes ainda da prolação do parecer do MPF, entendo que é possível prosseguir na análise. Outro destaque que faço é que o representante legal das Representadas iniciou tratativas informais de acordo ainda na Superintendência-Geral (SEI 0344013), porém não havia protocolado formalmente o pedido. Por isso, entendo que, agora, com a proposta formalmente apresentada, é que o Tribunal poderá se manifestar acerca dos TCCs em tela. 2.1. Conteúdo das Propostas No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação dos Representados signatários no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; (ii) valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas.

Para além desses requisitos formais, outros elementos, que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste, são necessários para viabilizar a implementação de um TCC: (i) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (ii) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC que está sendo firmado pelo CADE e pelas Requerentes prevê que: 1.2. Para dar cumprimento à Cláusula 1.1, a Compromissária, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, de forma irretratável e irrevogável, absterse-á de participar de formação de bloco de negociação com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições homogêneas de contrato para a prestação de serviços anestesiológicos aos hospitais no mercado local em que atua. 13. A Compromissária portar-se-á com honestidade, lealdade e boa-fé para a estrita observância dessa obrigação, inclusive reconhecendo que a cooperativa signatária não pode coordenar a ação desta e das demais Representadas, sendo-lhe interditada a atuação como representante delas em negociação de contratos com os hospitais e operadoras de planos de saúde da região. 1.4. Numa eventual admissão futura de quaisquer das representadas nos autos do processo administrativo 08012.003893/2009-64 no quadro da cooperativa signatária, faculdade consagrada no art. 6°, 1 da Lei 5.764/71, esta abster-se-á de:

1.4.1 Constranger ou obrigar, por qualquer maneira, anestesiologistas, suas sociedades simples ou empresa individual de responsabilidade limitada ("EIRELI") a integrarem ou a permanecerem nos seus quadros; 1.4.2 Constranger, por qualquer forma, anestesiologistas, sócios ou não, a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de anestesiologia no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público, sem prejuízo à observância das cláusulas de contratos regularmente firmados; 1.4.3 Constranger, de qualquer modo, anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.4.4 Instaurar procedimentos administrativos disciplinares e/ou sindicâncias ou quaisquer outros expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os anestesiologistas, suas sociedades simples ou EIRELI que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.4.5 Criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora do seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte das suas estruturas associativas. Tal medida impede também que sejam solicitadas à Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas ("FEBRACAN") ou à Sociedade Brasileira de Anestesiologia ("SBA") medidas limitadoras da atuação profissional;

1.4.6 Impedir, de qualquer modo, a formação de qualquer outra cooperativa ou sociedade simples por anestesiologistas dentro de sua área de atuação. 1.5. A compromissária se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu estatuto social qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM aos seus sócios. 1.5.1. As compromissárias exporão em seus contratos ou em anexos todos os procedimentos e seus respectivos preços pactuados sem remissão a tabelas elaboradas por terceiros contendo referências em valores monetários. 1.6. As obrigações previstas nesta cláusula não se aplicam para as hipóteses de medidas ou procedimentos disciplinares das compromissárias contra sócios ou cooperados por infringência de dispositivos legais, estatutários ou fraudes, desde que tais atos não caracterizem infração à ordem econômica. Ademais, a Cláusula Terceira de cada acordo determina recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, ponto em que divirjo do Conselheiro-Relator. A regra geral é utilizar o faturamento da Representada no ramo de atividade em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, nos termos do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, e, não havendo ramo de atividade, o faturamento total (§2º do art. 37 da Lei 12.529/11). A presente negociação contou como a base de cálculo a receita operacional bruta para as sociedades médicas e a arrecadação total para a cooperativa Carene.

No aspecto temporal, foi utilizado o ano anterior à instauração do Processo Administrativo, isto é, o ano de 2011. Nesse contexto, as contribuições foram parametrizadas levando em consideração, entre outros elementos: (i) o histórico de multas aplicadas pelo CADE e o momento processual da apresentação do acordo; e (ii) o porte de cada Requerente, o que inclui o número de associados e a arrecadação de cada pessoa jurídica, conforme quadro-síntese abaixo[1]: Representada Qtde. médicos sócios cooperados Autos Faturamento em autogestão 2011 Faturamento Atualizado pela SELIC[2] Alíquota Multa esperada Desconto Contribuição Final CAN 30 fls. 1035 R$ 2.406.581,32 R$ 3.710.707,74 8,63% R$ 320.048,54 15% R$ 278.303,08 AR 38 fls. 1112 R$ 6.584.680,25 R$ 10.152.918,48 8,63% R$ 875.689,22 15% R$ 761.468,89 SANE 19 fls. 1089 R$ 3.069.600,59 R$ 4.733.017,15 8,63% R$ 408.222,73 15% R$ 354.976,29 CARENE 81 fls. 1065 R$ 1.172.452,96 R$ 1.807.805,22 8,63% R$ 124.738,20 15% R$ 135.585,00 Tais percentuais se coadunam com a recente jurisprudência do CADE no sentido de elevar as contribuições pecuniárias nos casos de uniformização de preços de serviços médico-hospitalares a fim de incrementar o caráter dissuasório desse valor. Quanto ao prazo de parcelamento, optou-se por reduzir o impacto da contribuição no fluxo de caixa das Requerentes sem, contudo, retirar o caráter dissuasório do valor negociado.

Em relação à comunicação do acordo, a proposta prevê a publicação de extrato em jornal de grande circulação no Estado do Rio Grande do Sul e a remessa de comunicado aos sócios das compromissárias, nos seguintes termos: 2.1. A compromissária enviará correspondências registradas, conforme modelo transcrito no Anexo 1, para todos os seus membros, hospitais particulares, operadoras de planos de saúde e entes da administração pública aos quais prestem serviços, com cópia do presente Termo, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente Termo. 4.1. A compromissária efetuará em conjunto com as demais Representadas 1 (uma) publicação única de um resumo deste Termo, conforme modelo transcrito no Anexo, em jornal de grande circulação no Estado do Rio Grande do Sul, com tamanho mínimo de 1/4 (um quarto) de página, em 1 (uma) oportunidade, no prazo de até 30 (trinta) dias subsequentes à homologação do presente Termo de Compromisso. 4.2. Este Termo de Compromisso será divulgado no momento de sua apreciação pelo Plenário do CADE e será tornado público após sua homologação, mantida a confidencialidade dos termos da negociação. A ideia subjacente da publicação da decisão é fortalecer a percepção, pela comunidade médica, pelos operadores privados de planos de saúde e pelos consumidores, de que a adoção de tabela de preços pela prestação de serviços médico-hospitalares não é mais praticada pelas Requerentes.

No que se refere à multa por descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas, o TCC conta com obrigações de comprovação do cumprimento das obrigações (cláusula nona), produção de efeitos no processo administrativo (cláusula sétima), previsões de prazo de vigência (cláusula oitava) e natureza e execução do acordo (cláusula décima). Por fim, o presente acordo conta com reconhecimento de participação da conduta (cláusula quinta), uma vez que os termos das propostas foram negociados com base nas preocupações concorrenciais apontadas pela SG, não obstante a possibilidade de o Tribunal entender que a suposta infração tenha tipificação diversa. Entende-se, portanto, que a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo CADE, podendo ser aprovada. 2.2. Adequação aos Objetivos da Política de Defesa da Concorrência Firmados os principais pontos constantes das propostas de TCC, resta avaliar se há coerência com os objetivos da política de defesa da concorrência perseguidos em acordos em geral e com a prática da conduta em particular. Como dito, a conveniência na realização de acordos deve refletir os custos e benefícios da realização do acordo vis-à-vis a continuidade do Processo Administrativo ou do litígio judicial. A proposta trazida pelas Requerentes endereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois:

(i) apresenta resposta relacionada à adoção de tabelas de preços em âmbito médico; (ii) endereça os principais pontos constantes das condenações do CADE, a saber, a cessação da conduta, o reconhecimento de participação e a publicidade da decisão; (iii) prevê o recolhimento de valor ao FDD. Há de se ressalvar, todavia, que a base de cálculo e os parâmetros aqui estabelecidos foram pensados em sede de celebração de compromisso de cessação, isto é, não são vinculativos a eventuais decisões condenatórias futuras do CADE. Por isso, nos processos em que houver análise de mérito e reconhecimento da existência de ilícito anticompetitivo, a autarquia utilizará, caso a caso, os ditames determinados pelos arts. 37 e 38 da Lei 12.529/11, tanto para fixação de penalidades pecuniárias quanto para penalidades não-pecuniárias. 3. Do Dispositivo Diante de todo o exposto, entendo que as presentes propostas de TCC cumprem todos os requisitos de legalidade, e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o voto. Brasília, 7 de junho de 2017 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do Cade [1] Conforme entendimento exarado no julgamento do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a as informações de faturamento não mais possuem o potencial de impactar o mercado dada a antiguidade dos dados, razão pela qual não mais remanesce a proteção dos dados pelo art.

53 do Regimento Interno do CADE. [2] Atualizado até a data da propositura do TCC pela SELIC de 54,19%.