Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0347022 - Voto :: Requerimento 08700.001632/2017-61 Apartado de Acesso Restrito 08700.001638/2017-39, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 Requerente: Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. - CAN Advogado: Guilherme Krueger Voto-vogal: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-VOGAL APENAS VERSÃO PÚBLICA 1. De um modo geral, considero como oportuna e conveniente a proposta de TCC pela Superintendencia-Geral do CADE nestes autos. Dedico-me neste voto debater a afirmação de que o CADE não possui qualquer critério para a determinação de contribuições pecuniárias em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) envolvendo cartéis. Entendo que a melhor forma apurar a validade da assertiva é por meio do levantamento do comportamento da autarquia no julgamento de precedentes. 2. O meu gabinete realizou levantamento visando testar esta afirmação. Foram utilizados todos os casos que tinham como requerentes grupos empresariais e que foram considerados precedentes comparáveis e disponíveis no SEI[1]. O marco inicial do levantamento foi o funcionamento do CADE a partir da entrada em vigor da Lei nº 12529/2011. Foram desconsiderados os julgamentos anteriores tendo em conta que as regras legais anteriormente vigentes indicavam critérios distintos, como pode ser conferido no quadro 1. Quadro 1 Lei nº 8.884/1994 Lei nº 12.529/2011 “Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

(Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.” Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 3. Feitos os recortes temporal e em razão de disponibilidade dos autos no sistema SEI, foram consultadas todas as notas técnicas e votos em cartéis, que totalizaram o número de 116 casos[2]. Estes casos foram submetidos ao escrutínio de saber se tiveram contribuição pecuniária dimensionada tendo em conta os critérios previstos em lei e também os critérios jurisprudenciais do CADE. Os critérios indicados em lei são de quatro ordens: a) critério geográfico: deve se reportar a faturamento bruto no Brasil; b) critério temporal: faturamento deve ter sido apurado no ano anterior à instauração do processo administrativo relacionado; c) critério temático:

faturamento deve ter sido apurado no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração; d) reincidência: em havendo, dobra a multa esperada 4. Os critérios infra legais para negociação em cartéis, decorrentes da jurisprudência do CADE, abrangem: a) quantitativo: alíquota de 12% a 20% em casos de cartéis institucionalizados e de 5% a 12% no caso de cartéis pontuais ou difusos; b) faturamento “virtual” no mercado brasileiro[3] ou estimativa de vendas indiretas (quando inexistente ou muito pequeno faturamento no país); c) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta (quando faturamento nacional é muito maior do que os limites territoriais do cartel, v. casos de GLP, por exemplo); d) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel (quando faturamento no ramo de atividade é excessivamente amplo ou objeto não perfeitamente enquadrável em nenhuma categoria da Resolução CADE nº 3/2012); e) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, ou seja, descontado repasse para terceiros (casos de agenciamento); f) faturamento do exercício anterior à instauração do IA ou PP ou do ano anterior ao da apresentação do requerimento do TCC (quando não instaurado processo administrativo);

g) média dos faturamentos durante o período da conduta, faturamento nos últimos 12 meses da conduta ou maior faturamento anual obtido durante a conduta (quando o faturamento no ano anterior à instauração é inexistente, excessivo ou muito aquém). 5. Veja-se que alguns dos critérios implicam em justa medida de proporcionalidade para os casos em que os critérios legais literais apresentam-se como manifestamente inaplicáveis por excessivos, insuficientes ou impossíveis. São exemplos de situações a inexistência de faturamento no ano anterior à instauração do PA, a inexistência de vendas no Brasil ou a manifesta desproporção entre o faturamento no ramo de atividade e o produto ou serviço objeto do cartel. Considerando tais regras legais e infralegais como as medidas de previsibilidade, foi testada a questão: os julgamentos do CADE seguem critérios previsíveis para a determinação de contribuições pecuniárias em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) envolvendo cartéis de empresas? Considerou-se que respondiam sim à questão todos aqueles que cumpriam as regras legais e/ou infralegais enunciadas. Observou-se que, dentro do universo pesquisado, aproximadamente 90% dos casos responderam positivamente. Gráfico 1 TCCs do CADE seguem critérios legais e infra legais previamente conhecidos? 6.

A forma como foram seguiram os critérios esperados, por seu turno, revela maior ocorrência dos critérios da Lei nº 12.529/2011 na forma pura e desses conformados pela adaptação do critério temático para contemplar na base de cálculo o faturamento do produto ou serviço afetado em lugar do faturamento no ramo de atividade segundo o definido preliminarmente na Resolução CADE nº 3/2012. Tabela 1 Distribuição dos critérios utilizados Apenas Lei nº 12.529/2011 27 23% Faturamento: “faturamento virtual” no mercado brasileiro 9 8% Faturamento: estimativas de vendas no Brasil de subprodutos que utilizaram como insumo o produto objeto do cartel 1 1% Faturamento: faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão, ou seja, descontado repasse para terceiros (agenciamento) 16 14% Faturamento: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel 27 23% Faturamento: média dos faturamentos durante o período da conduta 3 3% Período: ano anterior ao PP 1 1% Período: ano anterior ao PP/IA 3 3% Período: aplicação do faturamento nos 12 últimos meses na conduta 15 13% Período: aplicação do maior faturamento anual obtido durante a conduta 2 2% Outros[4] 12 10% 116 100% 7. Volto a enfatizar que os ajustes nos critérios de base de cálculo não ocorrem de forma aleatória, sempre decorrem de uma relação entre a absoluta desproporcionalidade entre os critérios da Lei nº 12.529/2011 na forma pura e a carga sancionatória demandada pelo caso concreto.

Evidência disso é o levantamento que pode ser feito também acerca das justificativas que exigem ajustes de proporcionalidade, cuja tipologia também é conhecida e com alto padrão de previsibilidade. Gráfico 2 8. De um ponto de vista estatístico, a justificativa mais frequente foi a desproporção entre o faturamento no ramo de atividade e o faturamento com o produto ou serviço objeto da conduta. Esta foi a justificativa em 51% dos casos que se afastaram de um ou mais critérios da regra pura. Isto já era relativamente esperado, já que o antecedente legislativo do critério ramo de atividade era o conceito de mercado relevante, de formulação mais madura no antitruste, e que foi afastado por razões de conveniência e prática ao longo da tramitação do projeto que veio a se tornar a Lei nº 12.529/2011[5]. 9. Deve-se perceber que as justificativas, quando presentes, atingem, em regra, a proporcionalidade de apenas uma das dimensões dos critérios legais (divididos em geográfico, temporal, temático e reincidência). Os demais critérios são preservados com eficácia literal plena. O fato de as justificativas dialogarem com o critério literal da lei e apenas serem afastados, parcialmente, confirma a eficácia desta lei, que apenas não se materializa literalmente quando isto levar a resultados absurdos – o que, por evidente, não é a finalidade de qualquer norma. 10.

Tendo em conta o levantamento destes dados e a indicação de uma sistematização que atente de modo satisfatório um tratamento sancionatório previsível e seguro para os casos que tenham tramitação junto ao CADE, considero que é improcedente a afirmação de o CADE não tem regras confiáveis de dimensionamento de contribuição pecuniária em TCCs. Observo que a existência ou não de padrão não implica em fórmula única de apenação, mas apenas em segurança que permita sancionar e/ou negociar punição de modo suficiente e previsível. Os precedentes aqui levantados em estatística foram geradores e, em um segundo momento, plenamente influenciados pelo Guia de Negociação de Termo de Compromisso de Cessação do CADE, documento que adquiriu força normativa singular em nosso sistema. 11. A visão de que há sólida previsibilidade aparentemente é corroborada pela comunidade servida pela instituição, vez que muito recentemente o Guia de Termo de Compromisso de Cessação desta instituição recebeu o prêmio de primeiro colocado (Best Soft Law) na categoria práticas concertadas do Antitrust Writing Awards 2016, tradicional premiação de defesa da concorrência promovida pela revista francesa Concurrences. 12. O presente caso confirma a previsibilidade mapeada, na medida em que se utiliza do padrão conforme a lei. Assim, na proposta de TCC foi aplicado o critério do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do Processo Administrativo.

A alíquota foi de 7,5% (segundo o Conselheiro João Paulo de Resende) ou de 8,63% (segundo Conselheiro Paulo Burnier), ligeiramente abaixo da normalmente aplicável a cartéis, porém compatível com outros acordos feitos pelo CADE no setor de serviços de assistência à saúde 13. Em seguimento a tal posicionamento e em complementação a sua motivação, lembro que nos votos SEI nº 0327760 (TCC Req. Geodis), 0327998 (TCC Req Agility), 0327989 (Estiva Refratários) e 0328078 (Refratários Paulista) expus visão baseada em estatística para responder à questão “os julgamentos do CADE seguem critérios previsíveis para a determinação de contribuições pecuniárias em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCCs”) envolvendo cartéis de empresas?” . Obtive como resposta que 90% dos 116 casos julgados a partir de 2012 (ano de início de vigência da nova lei antitruste) seguiram o sistema de quatro critérios legais e sete infralegais que permitiram incremento de enforcement da legislação antitruste ao longo deste período. Considerei que se trata de nível elevado de previsibilidade na aplicação da legislação. 14. Em seus votos nos mesmos autos o Conselheiro João Paulo de Resende rendeu homenagens ao levantamento feito por mim e por meu gabinete, ao direcionar comentários acerca deste levantamento. Considerou, porém, que os números não suportam uma previsibilidade de jurisprudência em relação a apenação de empresas por cartéis, já que falta uma regra única aplicável à maioria dos casos.

Fez ainda observações sobre metodologia que merecem esclarecimentos. Assim, considera ele que: “Há ainda dúvidas quanto à metodologia empregada, em especial a escolha por não incluir casos que não “foram considerados precedentes comparáveis”. Como não há maiores explicações sobre o que seriam precedentes comparáveis, demanda-se conhecer tais casos para melhor entender essa opção metodológica.” 15. Como sublinhado no parágrafo 2 dos meus votos anteriormente indicados, foram dois únicos os recortes utilizados para excluir julgamentos de TCC do levantamento: (i) ou se referiam a casos da Lei nº 8.884/1994, (ii) ou não estavam disponíveis no SEI. 16. Os casos de tipo (i) inseridos nas categorias apontadas não são comparáveis aos definidos no universo pesquisado porque o CADE decidiu, no julgamento do PA nº 08012.009834/2006-57 (Associação dos Produtores de Cal do Paraná) que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados”. Por terem os TCCs anteriores se subsumido a outros critérios legais, diferentes, os julgamentos que antecederam a vigência da Lei nº 12.529/2012 foram considerados não comparáveis. 17. Os casos do tipo (ii) não foram considerados comparáveis com os do universo pesquisado porque equiparados a casos inexistentes, já que de acesso custoso, difícil e provavelmente tardio em relação à necessidade da discussão.

A impossibilidade de comparação de caso presente com ausente é operacional. Comparar envolve descrever características de um e outro elemento e formar juízo de semelhança e dessemelhança. Dos casos não inseridos no SEI a única coisa que conhecemos é que não estão no sistema. Não é possível comparar, com a agilidade que dá os sistemas informáticos, qualquer qualidade destes processos com as dos processos que tem registros acessíveis. 18. Sobre a demanda do Conselheiro por uma regra única, o levantamento realizado mostrou que esta não aconteceu porque não foi possível, seja do ponto de vista fático ou da exigência jurídica de justiça. É antigo o brocardo latino summum ius, summa iniuria, a exigir que a aplicação do direito deve ter ponderação, conexão com a realidade e cláusulas gerais de equidade. Não é possível prever todas as situações da vida que demandam regulação jurídica e, por isso, é necessário aplicar o direito cum grano salis. O sistema legal e infralegal de dimensionamento de contribuição em TCCs provavelmente não é a fórmula perfeita ou definitiva, mas é respeitada no meio jurídico como dotada de previsibilidade suficiente para encorajar número crescente de adesões ao programa, robustecimento da carga probatória dos processos e, ao fim, incremento sem precedentes na efetividade da aplicação da legislação antitruste no Brasil.

Veja-se, sobre isto, a evolução da arrecadação ao Fundo de Direitos Difusos provocada pelo CADE (que é a instituição líder incontestável na arrecadação de recursos para este fundo): 19. O avanço no sistema negocial e sancionatório do CADE, como medida de gestão de política pública, deve ser enfrentado de modo permanente. Recomendável, porém, redobrada cautela se a pretensão é reformar ferramenta de tanto sucesso em nossa política. Indispensável formar consensos. O ótimo pode ser inimigo do bom. 20. O critério alternativo à metodologia tradicional de dosimetria do CADE, baseado na estimativa de vantagem auferida, apesar da sofisticação, não ostenta a mesma robustez do critério tradicionalmente adotado pelo CADE. A robustez é uma qualidade fundamental para processos administrativos, pois, ao contrário de estudos teóricos, as decisões do CADE têm impacto real no mercado e podem ser submetidas a escrutínio do Poder Judiciário. 21. Um dos grandes obstáculos para a aplicação prática do conceito de vantagem auferida a julgamentos do CADE tem sido a inexistência de uniformidade de procedimento. A inexistência desta uniformidade tende a fragilizar a certeza dos julgamentos e a afastar a previsibilidade das decisões. 22.

Neste sentido, veja-se que os Conselheiros João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin concordam com a utilização da vantagem auferida como elemento central do dimensionamento da multa aplicada como punição a cartéis, mas não apresentam metodologia uniforme de apuração deste conceito nos processos de defesa da concorrência. 23. A partir de levantamento dos votos já emitidos a no período de 22 de junho de 2016 a 25 de abril de 2017 pelos membros do Plenário do CADE que se dedicaram a indicar aplicação de multa a partir de estimativa de vantagem auferida[6], é possível observar o seguinte sobre procedimentos de aplicação. 24. O Conselheiro João Paulo de Resende defende a aplicação de um percentual predeterminado, em regra de 10% (dez por cento), sobre o volume de vendas havido ao longo do cartel como presunção de sobrepreço. 25. A Conselheira Cristiane Alkmin, por seu turno, aplica metodologia de encontrar nos dados disponíveis evidências de um ou mais preços que devam ser considerados os contra factuais, ou seja, os preços que seriam praticados em ambiente competitivo caso o mercado em questão não estivesse submetido a acordo colusivo. A diferença entre o preço unitário contra factual e o preço unitário efetivamente aplicado, multiplicado pelo volume vendido ao longo da duração do cartel, é que indicaria a estimativa adequada de benefício auferido. 26.

Enunciados o que podem ser apontadas como as regras de preferência de cada um dos Conselheiros, forçoso observar que cada uma delas apresenta técnicas diferentes de estimação, que podem levar a resultados muito distintos. Tais resultados teriam impacto direto no dimensionamento da multa devida em razão de condenação em processo sancionador. 27. Para além da diferença entre técnicas aplicadas por cada um dos membros do Tribunal do CADE, é de ver que os votos dos próprios Conselheiros ostentam flexibilizações significativas das regras, justificadas pelas particularidades dos casos postos a julgamento. 28. O Conselheiro João Paulo de Resende, por exemplo, embora aponte como regra um percentual de sobrepreço predeterminado em 10% (dez por cento), já sustentou que em alguns processos este percentual deveria ser modificado para 2% (dois por cento), como no caso dos Requerimentos nº 08700.000098/2017-76 e 08700.000120/2017-88, assinados pelas empresas Agility Public Warehousing Company K.S.C.P., Geodis Wilson Management B.V. e Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda. Entendeu-se que o percentual deveria ser 2% (dois por cento) e não 10% (dez por cento) por haverem provas de que o cartel apenado implicou em contrato ilegal para repasse uniforme de encargo público que equivalia a este percentual. 29.

No Requerimento nº 08700.006546/2016-64, de empresas do Grupo Siemens, adotou percentual de sobrepreço de 20%, por entender que o percentual de 10% deve ser dobrado em caso de cartéis internacionais. Adotou-se medida majorada de proporcionalidade por se considerar que cartéis internacionais tendem a ter lucratividade maior, não recolherem tributos no país importador e haver maior dificuldade na sanção. 30. Nos Requerimentos nº 08700.004016/2016-81 e 08700.003945/2016-73 o Conselheiro tampouco trabalhou com percentual fixo de 10% para estimar vantagem auferida. Ao invés, se utilizou de cenários de sobrepreço de 10%, 15% e 20%[7] . Como se tratava de cartel em licitações específicas, ocorridas nos anos 2006, 2008 e 2011, usou como base de cálculo o faturamento apenas com estes contratos e não os totais das requerentes nos anos ou períodos em que ocorreram as vendas supostamente viciadas. 31. No Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46 (cartel de alimentos para nutrição especial) também afastou o percentual de sobrepreço de 10%, ante a justificativa de que se tratavam de produtos essenciais para certas pessoas, com baixa elasticidade-preço na demanda. 32. Além disso, apesar de considerar que o percentual de sobrepreço deve incidir sobre o faturamento efetivamente apurado sob influência do cartel, o Conselheiro João Paulo em algumas ocasiões usou dado de faturamento de período diferente daquele em que efetivamente ocorreu a conduta.

Assim foi, por exemplo, nos Requerimento nº 08700.008241/2013-44, 08700.010978/2015-99 (UTC), 08700.011995/2015-43 (Andrade Gutierrez), 08700.003764/2015-66 (Modine do Brasil), 08700.007074/2015-86 (JP Morgan Chase), 08700.007418/2015-57 (Citicorp), 08700.007789/2015-39 (HSBC Bank), 08700.006946/2015-99 (Barclays), 08700.007064/2015-41(Deustche Bank). Tal proceder, ainda que justificado na questão da indisponibilidade dos dados, aumenta a potencial controvérsia sobre a o valor adequado da multa. 33. Em uma terceira família de casos, sob fundamento de indisponibilidade de informações, não foi feita qualquer estimativa de vantagem auferida. Isto aconteceu, por exemplo, nos Requerimentos nº 08700.004433/2016-24 (Brampac), 08700.004554/2016-76 (Nicoll Indústria Plástica), 08700.003897/2016-13 (BR Plásticos Indústria Ltda.), 08700.002108/2016-27 (Alstom), 08700.000843/2016-04 (Grupo OW/WW). Se uma observação empírica indica que em uma quantidade significativa de casos não é possível estimar vantagem auferida, é de se pensar se realmente a multa deve ter por elemento central o valor da vantagem auferida, sob pena de se ter claramente duas réguas de proporcionalidade incomunicáveis por conta de uma simples questão processual incidental: a disponibilidade ou não de dados de volume de faturamento afetado pelo cartel. 34. Relativamente ao Conselheiro João Paulo de Resende, a Conselheira Cristiane Alkmin tem menor volume de votos discutindo, in casu, vantagem auferida.

Inobstante, sublinhou de modo genérico, por diversas vezes, sua insatisfação com o fato de a metodologia de dosimetria do CADE não ter como ponto central a quantificação da vantagem auferida ou mesmo do dano (ver, por exemplo, Requerimentos nº 08700.008241/2013-44 (Posto Trovão), 08700.010997/2015-15 (Hitachi), 08700.009213/2015-14 (Ec Tokin), 08700.001449/2015-02 (Rubycon Corporation), 08700.011024/2015-01 (Schaeffler Friction), 08700.001444/2015-71 (Kawasaki Kisen Kaisha). 35. Em julgamento de processos administrativos foi mais detalhista. Sua linha de pensamento se distingue da do Conselheiro João Paulo de Resende, basicamente, por tentar buscar dentro do caso concreto os elementos que convençam do preço provável em caso de inexistência de mácula no comportamento competitivo das empresas. A sensibilidade às fontes dos dados, aos cenários e aos modelos estatísticos são mais notados nesta linha de raciocínio do que na linha encaminhada pelo Conselheiro João Paulo de Resende. 36. No cartel de GLP do Pará (PA n° 08012.002568/2005-51), estimou o dano, utilizando 2 modelos, chegando a um resultado de 48 milhões e outro de 97 milhões. Nesse caso, diferentemente dos demais, ainda multiplicou o valor pela probabilidade de punição e ainda aplicou um aumento de 20% na multa em função de outras condutas. 37.

Em dois casos, cartel de memória DRAM (PA n° 08012.005255/2010-11) e cartel de CRT (PA n° 08012.005930/2009-79, fez o cálculo tendo como base de cálculo as exportações para o Brasil. No primeiro, como não conseguiu calcular o dano, utilizou um percentual de 10%, enquanto que no segundo, com base no cálculo do Conselheiro João Paulo de Resende, aplicou 17,6%. 38. Na indução de conduta comercial uniforme no transporte de carga em Santos (PA n° 08012.000504/2005-15), aplicou multa em UFIR, mas fez o cálculo do sobrepreço, sendo o melhor exemplo da dificuldade de estimativa do dano. No cenário mais conservador, com sobrepreço de 50%, o dano teria sido de 847 milhões. Num cálculo "mais realista", com sobrepreço de 67%, dano de 1,130 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 83%, 1,4 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 117%, 2 bilhões de reais. 39. No cartel do leite tipo C (PA nº 08012.010744/2008-71), ela partiu de 15%, com base no Guia de TCC, na página 28, que prevê que é a base de cálculo que serve de referência inicial para acordos de TCC. Contudo, ela aplicou esse percentual sobre o mercado relevante. 40. Feito este panorama sobre modo de proceder que vem sendo sugerido, a despeito do mérito em se discutir o tema, é forçoso constatar que não existe regra clara e segura que permita a utilização mais intensiva de cálculos de vantagem auferida em processos antitruste.

Para além disso, não há consenso sobre a necessidade de se tratar de instrumento que deve ser plenamente dominante na dosimetria. 41. O interesse na discussão de vantagem auferida é evidente, sendo tema de forte debate do plenário do CADE na atualidade. A motivação utilizada para o desenvolvimento desta discussão na instituição tem sido uma suposta arbitrariedade na eleição da base de cálculo e das alíquotas da multa. Tal leitura exige do CADE uma uniformidade de tratamento que seria danosa à própria atividade administrativa sancionadora, porque ignoraria exigências específicas dos casos concretos. Mais do que isto, a crítica ignora que sequer existe uniformidade na apuração de vantagem auferida. As justificativas utilizadas para motivar variações nos cálculos de vantagens auferidas são de mesma ordem das utilizadas na sistemática atual a título de aplicação do princípio da proporcionalidade, sendo que os efeitos destas circunstâncias têm sido mais previsíveis do que nos cálculos de vantagem auferida. 42. Com estas razões, me sinto confortável para votar pela integralidade da aprovação do TCC proposto. Brasília, 7 de junho de 2017 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro [1] Por razões operacionais, ainda não estão disponíveis para consulta no SEI os autos dos seguintes TCCs:

08700.005016/2007-16, 08700.004551/2007-41, 08700.005203/2007-91, 08700.005313/2007-53, 08700.005281/2007-96, 08700.005109/2010-38, 08700.002933/2009-01, 08700.010220/2012-16, 08700.002362/2013-62, 08700.002367/2013-13, 08700.002361/2013-68, 08700.002363/2013-27, 08700.002459/2013-95, 08700.002351/2013-01, 08700.004689/2013-99, 08700.010809/2012-14, 08700.001028/2013-10, 08700.008852/2013-92, 08700.010345/2013-19, 08700.000278/2014-05.

[2] 08700.002321/2011-24, 08700.002370/2011-67, 08700.002492/2015-87, 08700.002611/2015-00, 08700.002028/2013-29, 08700.007160/2015-99, 08700.012016/201574, 08700.007420/2015-26, 08700.004627/2014-68, 08700.005159/2014-49, 08700.004496/2014-19, 08700.010978/201599, 08700.011995/201543, 08700.009616/2014-74, 08700.003266/2015-13, 08700.003268/2015-11, 08700.007742/2015-75, 08700.001415/2015-18, 08700.001464/2015-42, 08700.010925/2015-78, 08700.011930/2015-06, 08700.008910/2015-40, 08700.001414/2015-65, 08700.003897/2016-13, 08700.002238/2014-06, 08700.011024/2015-01, 08700.003432/2016-62, 08700.003050/2016-39, 08700.011036/2015-28, 08700.011190/2015-08, 08700.009944/2015-51, 08700.005552/2016-02, 08700.004258/2014-03, 08700.009872/2013-80, 08700.003071/2014-92, 08700.002740/2014-09, 08700.009026/2013-60, 08700.003376/2013-13, 08700.007402/2015-44, 08700.010314/2013-68, 08700.007696/2013-42, 08700.001445/2015-16, 08700.001444/2015-71, 08700.001450/2015-29, 08700.002857/2014-92, 08700.006544/2012-41, 08700.002074/2013-28, 08700.007696/2013-42, 08700.011226/2013-83, 08700.003191/2013-09, 08700.009213/2015-14, 08700.010997/2015-15, 08700.003672/2016-67, 08700.001451/2015-73, 08700.011328/2013-07, 08700.011327/2013-54, 08700.006546/201664, 08700.001455/2015-51, 08700.002856/2014-48, 08700.004433/2016-24, 08700.003192/2013-53, 08700.001469/2015-75, 08700.001448/2015-50, 08700.001808/2016-02, 08700.002026/2016-82, 08700.002147/2015-43, 08700.003945/2016-73, 08700.004016/2016-81, 08700.003764/2015-66, 08700.000843/2016-04, 08700.006946/2015-99, 08700.007064/2015-41, 08700.007074/2015-86, 08700.007418/2015-57, 08700.007789/2015-39, 08700.001449/2015-02, 08700.004176/2015-40, 08700.002125/2016-64, 08700.001718/2011-07, 08700.002108/2016-27, 08700.011998/201587, 08700.004554/2016-76, 08700.007362/2016-11, 08700.007364/2016-19, 08700.007366/2016-08, 08700.007370/2016-68, 08700.007368/2016-99, 08700.007351/2016-31, 08700.007360/2016-22, 08700.008241/201344, 08700.001429/2015-23, 08700.002404/2013-85, 08700.001430/2015-58, 08700.001393/2015-88, 08700.001413/2015-11, 08700.007343/2015-12, 08700.003754/2015-21, 08700.008068/2015-46, 08700.009978/2015-46, 08700.001426/2015-90, 08700.001427/2015-34, 08700.001428/2015-89, 08700.002076/2013-17, 08700.006523/2015-79, 08700.008219/2015-66, 08700.008299/2013-98, 08700.010674/2014-40, 08700.010675/2014-95, 08700.010676/2014-30, 08700.010677/2014-84, 08700.010678/2014-29, 08700.010679/2014-73, 08700.011545/2014-70, 08700.011546/2014-14, 08700.000141/2015-31, 08700.003821/2015-15 [3] Acontece mediante a mensuração do mercado nacional do produto e atribuição de faturamento presumido em participações de mercado iguais às verificadas no mundo como um todo.

É indicada para cartéis internacionais em que as divisões de mercado podem seguir critérios geográficos – o cartel evita concorrência potencial no Brasil. [4] Critérios excepcionais, sem correspondência com nenhum dos anteriores. [5] O critério “faturamento no produto ou serviço afetado” se aproxima, mas não se confunde, com o conceito de mercado relevante. Se aplica em cerca de 40% do total de casos. Para o histórico da exclusão do critério de mercado relevante como base de cálculo para multas antitruste, ver A Jurisprudência do CADE sobre a Base de Cálculo das Multas Administrativas Aplicadas por Infração à Ordem Econômica: o Critério do Ramo de Atividade in RDC, Vol. 3, nº 1, Maio 2015, pp. 161-180.

[6] Protocolados nº 08700.000098/2017-76, 08700.000120/2017-88, 08700.005258/2016-92, 08700.007053/2016-41, 08700.001845/2017-93, 08700.000814/2017-15, 08700.000591/2012-81, 08700.001844/2017-49, 08700.004602/2016-26, 08700.008241/2013-44, 08700.005902/2016-22, 08700.006351/2016-14, 08700.008345/2016-00, 08700.006535/2016-84, 08700.006546/2016-64, 08700.012016/2015-74, 08700.011998/2015-87, 08700.010978/2015-99, 08700.011995/2015-43, 08700.007074/2015-86, 08700.007418/2015-57, 08700.007789/2015-39, 08700.006946/2015-99, 08700.007064/2015-41, 08700.004433/2016-24, 08700.003764/2015-66, 08700.004016/2016-81, 08700.003945/2016-73, 08700.007368/2016-99, 08700.007362/2016-11, 08700.007364/2016-19, 08700.007351/2016-31, 08700.007370/2016-68, 08700.007366/2016-08, 08700.007360/2016-22, 08700.004554/2016-76, 08700.003897/2016-13, 08700.008910/2015-40, 08700.011930/2015-06, 08700.009978/2015-46, 08700.002108/2016-27, 08700.000843/2016-04, 08700.001429/2015-23, 08700.011036/2015-28, 08700.011190/2015-08, 08700.007160/2015-99, 08700.011024/2015-01, 08700.009213/2015-14, 08700.010997/2015-15, 08700.001449/2015-02, 08700.002492/2015-87, 08700.007420/2015-26, 08700.002125/2016-64, 08700.004602/2016-26, 08700.001845/2017-93, 08700.001844/2017-49, 08700.008241/2013-44, 08700.005902/2016-22, 08700.006351/2016-14, 08700.006535/2016-84, 08700.005902/2016-22, 08700.006351/2016-14, 08700.006535/2016-85, 08700.005902/2016-22, 08700.006351/2016-14, 08700.006535/2016-86, 08700.007368/2016-99, 08700.007362/2016-11, 08700.007364/2016-19, 08700.007351/2016-31, 08700.007370/2016-68, 08700.007366/2016-08, 08700.007360/2016-22, 08700.005593/2016-91, 08700.001728/2016-49, 08700.001730/2016-18, 08700.010997/2015-15, 08700.009213/2015-14, 08700.001449/2015-02, 08700.011024/2015-01, 08700.001444/2015-71, 08700.006777/2015-97, 08012.001273/2010-24, 08012.002540/2002-71, 08012.010470/2005-77, 08012.001029/2007-66, 08012.003824/2002-84, 08012.009381/2006-69, 08012.002568/2005-51, 08012.005255/2010-11, 08012.005930/2009-79, 08012.009645/2008-46, 08012.011881/2007-41, 08012.000504/200515, 08012.010744/200871, 08012.002874/200414, 08012.009566/201050, 08012.007011/200697, 08012.010470/2005-77, 08012.002568/2005-51, 08012.005255/2010-11, 08012.005930/2009-79, 08012.011881/2007-41, 08012.000504/200515, 08012.010744/200871, 08012.009566/201050, 08012.007011/200697.

[7] Para justificar usar cenários de sobrepreço de 10%, 15% e 20%, utilizou estudo da OCDE que informava que sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%( Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs, de 2002).