Previdência Complementar Aberta

SEI/CADE - 0508790 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 23/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.006754/2017-44 DEUNCIANTE: Sindicato Nacional das Entidades Abertas de Previdência Complementar ADVOGADOS: Rodrigo José de Kühl e Carvalho e outros DENUNCIADOS: União Federal e Serviço Federal de Processamento de Dados ADVOGADOS: Felipe Porto Padilha, Marisa Bernadete dos Santos Dias Campos e outros. EMENTA: Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Alegações de discriminação na prestação de serviços de averbação de folha de pagamento. Ausência de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência para tratar das matérias denunciadas. Recomendação de arquivamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Em 27/10/2017, o Sindicato Nacional das Entidades Abertas de Previdência Complementar ("Sinapp") apresentou denúncia, por meio do clique-denúncia (nº SEI 0402542), de "tratamento anti-isonômico e anticoncorrencial do Serpro e União Federal (...) tentativas de excluir as filiadas do SINAPP do rol de consignatárias com práticas que favorecem outras entidades consignatárias". Em 5/12/2017, representantes do Sinapp apresentaram suas preocupações presencialmente para esta Superintendência-Geral ("SG") (nº SEI 0416888). Representação completa do Sinapp foi juntada no mesmo dia com o nº SEI 0416905. Anexo faltante da representação foi juntado sob o nº SEI 0443026 ("parecer econômico").

As práticas denunciadas pelo Sinapp em sua representação são: "Cobrança de preço/tarifa em valor maior das filiadas do Sinapp do que o cobrado pelo mesmo serviço (consignação de empréstimo) dos bancos oficiais e cooperativas"; "Tentativa de retirar contratos averbados das filiadas ao Sinapp para priorizar consignações facultativas que nunca foram computadas na margem consignável de 30% destinada às consignações facultativas"; "Conceder prioridades nas consignações facultativas de algumas consignatárias, em detrimento às consignações facultativas das filiadas do Sinapp"; "O Serpro cancela descontos de amortizações de empréstimos das filiadas do Sinapp sem que o valor mutuado tenha sido efetivamente quitado e sem que o servidor tenha pedido tal diligência do Serpro". No parecer econômico apresentado pelo Sinapp, diversas outras práticas foram citadas (pp. 5 e 6 do doc. de nº SEI 0443026), todas elas relacionadas a potenciais práticas discriminatórias adotadas por órgãos da administração pública contra empresas filiadas ao Sinapp, no sentido de priorizar ou privilegiar bancos oficiais e cooperativas. Em 20/12/2017, este "procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica" foi formalmente instaurado, nos termos do art. 66, §2, da Lei 12.529/2011 (nº SEI 0423144). Em 1º/02/2018, o Serpro foi instado a se pronunciar sobre a denúncia do Sinapp (nº SEI 0437495), o que foi feito em 9/3/2018 (nº SEI 0451859).

Em 14/03/2018, esta SG solicitou apresentação de informações por parte do Sinapp (nº SEI 0453931) e da Coordenação-Geral de Acompanhamento de Folha ("CGAFO") do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ("MPDG") (nº SEI 0453881), o que foi feito em 26/03/2018 (resposta do Sinapp sob o nº SEI e resposta da CGAFO sob o nº SEI 0458327). Em 24/04/2018, esta SG se reuniu com representantes do Serpro (nº SEI 0477988). Em 18/05/2018, novas informações foram solicitadas para a CGAFO e o Serpro (nº SEI 0478349) e apresentadas, respectivamente, em 24/05/2018 (nº SEI 0480988) e em 25/05/2018 (nº SEI 0481064). Em 02/07/2018, mais informações foram solicitadas para a CGAFO e o Serpro (nº SEI 0495484) e apresentadas em 13/07/2018 (nºs SEI 0499832 e 0500128). II. ANÁLISE II.1 Pressupostos Conforme o art. 66, §2º, da Lei 12.529/2011, o objetivo deste processo é "apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei". Referida competência existe quando a matéria denunciada se trata de uma "infração da ordem econômica" como definida no art. 36 da mesma lei [1].

Tal artigo indica como infrações da ordem econômica condutas que têm a limitação à concorrência como seu próprio objeto ("condutas cujo próprio objeto coloca em risco o ambiente concorrencial, por não ser possível vislumbrar, pelo menos em princípio, nenhum outro objetivo relacionado à prática que não a restrição à livre concorrência"[2]) ou como seus efeitos ("a restrição à livre concorrência não emerge de forma tão cristalina, cabendo à autoridade antitruste a comprovação de sua potencialidade lesiva, sopesando os efeitos ilícitos com eventuais propósitos legítimos que podem justificar a prática sob exame"[3]). II.2 Condutas denunciadas Destaca-se, inicialmente, que as condutas denunciadas no processo se assemelham a irresignações quanto à prestação de um serviço e que não têm o potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, o que escapa à competência deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade"). A representante parte do pressuposto de que, sendo a União acionista de instituições financeiras oficiais, ela e o Serpro, empresa pública, estariam privilegiando bancos oficiais e cooperativas de crédito em detrimento de entidades privadas.

Contudo, como se verá adiante, o conjunto de procedimentos de averbação de débitos em folha de pagamento de servidores públicos possui algumas características de demandam algum nível de diferenciação no tratamento conferido às entidades consignatárias o que, por sua vez, não pode ser entendido como conduta anticoncorrencial, já que, como requisito da análise sob a regra da razão, tais práticas requerem a comprovação de efeitos, ainda que potenciais. Ressalta-se que, como destacado, uma discriminação é anticompetitiva quando provoca, ainda que potencialmente, dano à concorrência. Para a breve análise desta nota técnica, será considerada a hipótese - levantada pelo Sinapp - de consideração de entidades relacionadas a governos estaduais e federais (tais como bancos públicos) como parte do mesmo grupo econômico dos entes consignantes (os governos em si relacionados ao servidor que contrata serviços com consignação). Essa não é, contudo, a prática da jurisprudência do Cade, e esta decisão não é uma conclusão pela superação desse entendimento[4]. As práticas denunciadas versam, em síntese, sobre (i) cobranças diferenciadas pelo serviço de averbação em folha de pagamento de servidores públicos; (ii) discriminação na ordem de prioridade na consignação dos débitos de filiados do Sinapp; e (iii) cancelamento das amortizações de empréstimos concedidos por filiadas ao Sinapp. II.3 Discriminação na cobrança pelo serviço de consignação de folhas de pagamento O Sinapp afirma que:

a União Federal e o Serpro (...) cobram mais das filiadas do Sinapp do que das outras consignatárias pelos serviços de processamento de consignação em folha de pagamento de mesma natureza, como é o caso da tarifa para empréstimo, caso em que o Serpro e a União Federal cobram R$1,65 para bancos oficiais e cooperativas de créditos, enquanto cobram R$2,20 para as filiadas do Sinapp (doc. de nº SEI 0416905, p. 7). O Sinapp diz que as razões dadas pelo MPDG para tanto são uma série de portarias normativas que, tradicionalmente, estabelecem valores diferenciados para cobertura dos custos com processamento de dados de acordo com o tipo de consignatário (doc. de nº SEI 0416905, p. 7). A principal razão por trás das portarias é, como afirmado pela CGAFO (órgão responsável no MPDF) para a SG: a utilização do módulo de consignações do Sigepe (...) ocorre com maior frequência para o atendimento de termos de reclamação em decorrência de contratos assinados com essas entidades consignatárias (bancos/instituições privadas), gerando custos adicionais para [a] Administração Pública Federal (doc. de nº SEI 0458327, pp. 3-4). Como se vê, a diferenciação de preços é justificada em razão de um custo geral maior para o sistema de gerenciamento de folhas de pagamento no caso de averbações para consignações envolvendo entidades de previdência complementar.

De acordo com a CGAFO, os servidores consignados fazem mais reclamações sobre entidades de previdência complementar e bancos privados do que sobre bancos oficiais e cooperativas de crédito. Essas reclamações resultariam em maiores custos, visto que elas levam a procedimento específico que envolve o servidor, a entidade de previdência e os órgãos públicos consignantes. Esse procedimento é explicado no art. 18 e ss. da Portaria 110/2016 do MPDG (doc. de nº SEI 0406951). Por fim, a CGAFO e o Serpro apresentaram dados sobre as reclamações recebidas. De acordo com os docs. de nº SEI 0499832 e 0500128, enquanto a proporção entre reclamações totais e nº de averbações realizadas é de 4,59% para entidades filiadas ao Sinapp e de 7,36% para bancos associados à Associação Brasileira de Bancos ("ABBC"), essa proporção é de apenas 2,74% para bancos oficiais e cooperativas de crédito. Ou seja, há uma nítida diferença entre o índice de reclamações e demandas gerados por consignações oriundas de cooperativas de crédito e bancos oficiais em relação às reclamações oriundas de entidades filiadas à Sinapp e mesmo à ABBC. Tais diferenças geram encargos distintos aos órgãos da administração pública proporcionalmente ao número de consignações, levando a uma conclusão pela razoabilidade na cobrança diferenciada, sem necessidade de aprofundamento da análise. Desse modo, não há indícios de conduta anticompetitiva por parte do Serpro e do MPDG:

a diferenciação de preços para a averbação de folhas de pagamento seria justificada por uma diferenciação de custos incorridos na prestação do serviço, sem qualquer objetivo no sentido de falsear a concorrência entre bancos oficiais e cooperativas de crédito em relação a entidades privadas. II.4 Discriminação na ordem de prioridades da consignação Essas condutas dizem respeito a uma ordem de prioridade estabelecida para a computação de consignações facultativas na folha de pagamento dos servidores públicos federais. Essa ordem está inscrita no art. 4º do Decreto 8690/2016, norma regulamentadora do art. 45, §1º, da Lei 8.112/1990. Ressalta-se, contudo, que não existe discriminação que possa beneficiar o "grupo econômico" da União Federal (conceito utilizado para fins exclusivos de análise das alegações trazidas nesta representação) porque a ordem de prioridades não diferencia bancos estatais de pessoas privadas. Destaca-se, no seguinte trecho, a inclusão de instituições financeiras públicas e privadas na mesma categoria (no inciso IX), essas as quais são, em conjunto, diferenciadas de cooperativas de crédito (inciso VIII) e de entidades de previdência complementar (inciso X): Art. 4º São consignações facultativas, na seguinte ordem de prioridade: (...) VIII - prestação referente a empréstimo concedido por cooperativas de crédito constituídas, na forma da lei, por aqueles abrangidos por este Decreto, com a finalidade de prestar serviços financeiros a seus cooperados;

IX - prestação referente a empréstimo concedido por instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e a financiamento concedido por instituição integrante do Sistema Financeiro de Habitação ou do Sistema de Financiamento Imobiliário; X - prestação referente a empréstimo ou a financiamento concedido por entidade de previdência complementar; Nesse sentido, não há que se falar em indícios de conduta anticompetitiva. Há, por uma derivação lógica, necessidade de se estabelecer uma ordem para que as consignações sejam realizadas. Tal requisito operacional se deve ao fato de que ocasionalmente um servidor público pode ter sua margem consignável (parcela de seu salário passível de ser retida pelo órgão pagador para pagamento de consignações) comprometida para além do limite legal, que é de 30%. Assim, requer-se o estabelecimento de uma ordem para a realização das consignações, haja vista a impossibilidade de se debitar todas as contratações feitas pelo servidor. Portanto, necessariamente haverá um critério de priorização, não necessariamente discriminatório, decorrente da simples impossibilidade de se efetuar todos os débitos nos casos de extrapolação da margem. No caso em tela, por meio do Decreto 8690/2016, estabeleceu-se essa ordem, que não diferencia entidades públicas e privadas.

Ademais, a mesma norma dispõe que cooperativas de crédito terão prioridade sobre instituições financeiras do sistema bancário, o que poderia suscitar alegações de discriminação em relação a essas instituições também, caso o argumento da representante prevalecesse. Tal argumento não faz sentido, na medida em que dentre essas instituições supostamente prejudicadas estão os bancos oficiais. Portanto, a suposta discriminação em favor de entidades oficiais e cooperativas de crédito carece de fundamentação e racionalidade econômica para que possa ser considerada potencialmente prejudicial à concorrência. II.5 Cancelamento das amortizações de empréstimos das filiadas do Sinapp Embora essa conduta tenha sido denunciada como cancelamento de amortizações de empréstimos das filiadas do Sinapp, o Sinapp explicou posteriormente que a conduta, referente a aplicação do art. 4º, §3º, I, do Decreto 8.690/2016, é praticada de modo "igual para todas as consignatárias autorizadas a consignar empréstimo (bancos oficiais e privados (...))" (doc. de nº SEI 0459069, p. 4). Portanto, não há que se falar de discriminação em relação ao cancelamento das amortizações de empréstimos pois se trata de norma aplicável indistintamente. Assim, conclui-se pela inexistência de indícios de conduta anticompetitiva, afinal, não se trata de discriminação que beneficia o grupo econômico que a realiza.

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente procedimento preparatório em razão da ausência de indícios mínimos de infração à ordem econômica, pois as práticas denunciadas não possuem o condão de prejudicar ou limitar a concorrência (art. 13, IV, e 66, §§1º e 4º, da Lei 12.529/2011). Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. [2] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 292. [3] ibidem, p. 293.

[4] Vide atos de concentração envolvendo instituições financeiras, como, por exemplo, o AC 08700.001642/2017-05 (Itaú / Citibank), e precedente sobre inclusão de entes relacionados ao Estado no mesmo grupo econômico para fins de cômputo do faturamento (AC 08700.008382/2012-86 - OpenGate / Profialis).