Atividades Funerárias e Serviços Relacionados

SEI/CADE - 0508863 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 24/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 24/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.003244/2018-04 REPRESENTANTES: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado de Rondônia. REPRESENTADAS: Angelus Planos de Assistência Familiar Ltda., Cliniprev – MK Administradora de Salas Ltda., Funerária Dom Bosco Ltda. – EPP e Funerária São Cristóvão EIRELI – EPP. ADVOGADOS: Flávio Luís de Oliveira e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática anticoncorrencial de venda casada. Mercado de planos de assistência funerária. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento do Procedimento Preparatório, nos termos dos artigos 13, inciso IV, e 67, da Lei nº 12.529/2011, e dos artigos 183 e seguintes, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em 17 de maio de 2018, por meio do Despacho Decisório n° 12/2018, nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, em razão de pedido judicial do Ministério Público Federal (doravante denominado apenas “MPF”) e do Ministério Público do Estado de Rondônia (doravante denominado apenas “MPE/RO”) nos autos da Ação Civil Pública (ACP) nº 1001355-86.2017.4.01.4100, manejada pelos respectivos Parquets em face das empresas Angelus Planos de Assitência Familiar Ltda (doravante denominada apenas “Angelus”), CLINIPREV – MK Administradora de Salas Ltda – ME (doravante denominada apenas “CLINIPREV”), Funerária Dom Bosco Ltda. – EPP (doravante denominada apenas “Funerária Dom Bosco”), Funerária São Cristóvão EIRELI – EPP (doravante denominada apenas “Funerária São Cristóvão”), Agência Nacional de Saúde Suplementar (doravante denominada apenas “ANS”), Conselho Regional de Medicina de Rondônia – CRM/RO, Conselho Regional de Odontologia de Rondônia – CFO/RO e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade (SEI 0478321). Por meio da referida ACP o MPF e o MPE/RO, em litisconsórcio ativo, acusam a empresa Angelus de comercializar plano de assistência funerária em conjunto com os chamados “cartões de desconto”, os quais dariam acesso, além dos serviços póstumos característicos dos planos de assistência funerária, também a descontos na contratação de serviços médicos naquela região.

Diante dessa suposta atividade conjugada de oferta de serviços de assistência funerária e serviços de assistência médica (“cartões de desconto”), estaria a Angelus a incorrer em atividade contrária à legislação que regula os planos de saúde brasileiros, qual seja, a Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), sob a alegação de que atuaria como verdadeiro plano de saúde, sem o ser. Ademais, diante da conduta imputada à empresa Angelus, alegam os Parquets que a mesma estaria incorrendo em práticas anticoncorrenciais subsumíveis à Lei nº 12.529/11 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), bem como em afronta a disposições referentes à vedação à prática de venda casada, dispostas tanto na Lei nº 12.529/11 quanto na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). No que se refere ao Cade, a denúncia trazida pelo Ministério Público faz referência à suposta venda casada empreendida pelas empresas representadas, que estariam comercializando seus planos funerários juntamente com cartões de benefício de descontos de serviços de saúde. Para corroborar o argumento, foram juntados indícios de que os consumidores, quando interessados em adquirir o cartão de desconto saúde isoladamente eram informados acerca dessa impossibilidade, já que tais cartões de desconto estariam disponíveis apenas aos clientes que adquirissem os planos funerários vendidos pela Angelus. Assim, estariam as empresas representadas incorrendo em infração concorrencial.

Nesse ponto, pugna pela condenação deste Cade em obrigação de fazer, consistente na obrigação de que o mesmo proceda à fiscalização, e eventual punição, na seara administrativa, das condutas atribuídas à Angelus. Tendo em vista a notificação deste Conselho, foi instaurado o presente Procedimento Preparatório, conforme mencionado acima, procedendo-se à instrução incontinenti do mesmo. Para tanto, esta Superintendência-Geral (SG/Cade) expediu os ofícios nº 2316/2018/CADE (SEI 0482756), 2318/2018/CADE (SEI 0482764), 2320/2018/CADE (SEI 0482768) e 2321/2018/CADE (SEI 0482772) em face de, respectivamente, Angelus, CLINIPREV, Funerária Dom Bosco e Funerária São Cristóvão, dando ciência às mesmas da instauração do referido procedimento preparatório, bem como solicitando que respondessem a questionário elaborado pela SG/Cade. As manifestações das empresas foram encaminhadas a este Conselho em 11 de julho de 2018, por meio das repostas da CLINIPREV (SEI 0498915,) Angelus (SEI 0498926), Funerária Dom Bosco (SEI 0499009) e Funerária São Cristóvão (SEI 0499089), trazendo as considerações de todas elas. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Introdução Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de infrações à ordem econômica, nos termos da legislação de defesa da concorrência.

Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticompetitivos elencados no artigo 36 da Lei nº 12529/11, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Ademais, cumprirá também a esta SG/Cade se manifestar sobre a alegação da prática de venda casada pela empresa acusada, vez que a Lei nº 12.529/11 também prevê tal conduta como infração à ordem econômica, nos termos de seu inciso XVIII, § 3º, artigo 36, verbis: “Art. 36. (...) §3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”. II.2 Da conduta investigada Inicialmente, no que tange à alegação de prática anticoncorrencial trazida pelos Parquets na mencionada ACP, a partir da análise fática e probatória preliminar levada a cabo por esta SG/Cade, com base em todos os documentos carreados aos autos, constata-se, de início, não ter a empresa Angelus incorrido em prática atentatória à livre concorrência.

A ACP manejada alega juridicamente a incursão das rés nas condutas previstas nos incisos I e II do artigo 36 da Lei nº 12.529/11, práticas essas tidas como atentatórias à ordem econômica. Os MPs alegaram o seguinte (fls. 23 – SEI 0478319) na ação civil pública: “Conforme já repisado, as referidas empresas ANGELUS e CLINPREV, integram um grande grupo econômico, denominado SISTEMA PREVER, de propriedade de NILSON MARTINS MARQUES e WILSON MARTINS MARQUES, que são também proprietários das empresas FUNERÁRIA DOM BOSCO e FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO, em Porto Velho e das empresas PREVER SERVIÇOS PÓSTUMOS LTDA, CLINIPREV SAÚDE LTDA e CLINIPREV CLÍNICA MÉDICA LTDA, em Maringá/PR. O que se constata é que NILSON e WILSON buscaram reproduzir o mesmo SISTEMA PREVER, existente no Paraná, em Rondônia, através de empresas locais, as quais foram abertas em nome de pessoas da família, os ora requeridos FLÁVIA, JEFERSON, MÔNICA e KARINA, com a intenção de dominar o mercado local de prestação de serviços funerários, agregando aos mesmos, serviços médicos não regulamentados.” Cumpre ressaltar que a legislação concorrencial pátria atribui como condutas típicas anticompetitivas aquelas que, por seus efeitos, possam provocar, ainda que potencialmente, a limitação, o falseamento, o domínio de mercado relevante ou qualquer tipo de exercício abusivo de posição dominante, atos que podem ser objetivamente enquadráveis como atentatórios aos princípios da ordem econômica.

As oficiadas comprovaram nos autos que as empresas possuem titulares distintos, conforme se constata na manifestação da Angelus (fls. 12 do doc. SEI 0498926), da CLINIPREV (fls. 38 do doc. SEI 0498915), da Funerária Dom Bosco (fls. 13 do doc. SEI 0499009) e da Funerária São Cristóvão (fls. 13 do doc. SEI 0499089). Com relação à imputação de prática anticoncorrencial alegada pelos Parquets, qual seja, a prática de venda casada, deve-se ter em mente que o só fato da Angelus oferecer, junto com seu plano de assistência funeral, cupons de desconto para serviços médicos, não se caracteriza, do ponto de vista estritamente concorrencial, ao qual esta SG/Cade se atém, prática ofensiva ao ambiente concorrencial. Trata-se, na visão desta Superintendência, de um plus oferecido pela Angelus para seus clientes de plano de assistência funeral, ainda que, ao celebrar o contrato, o cliente não possa decotar o “cartão de desconto” do plano funeral. Não é incomum que em outros mercados os agentes econômicos ofertem benefícios aos clientes de seus produtos principais, de seu core business, não com o intento de dominar ou falsear a concorrência, mas sim de se diferenciar da concorrência. Em síntese, esse é justamente o que se espera de um ambiente competitivo: que concorrentes procurem se diferenciar e oferecer melhores serviços aos consumidores por meio da inovação, prestação de serviços diferenciados, com melhor qualidade e preço.

Ademais, para que se considere a oferta de benefícios de desconto em serviços de saúde como venda casada seria necessário, primeiramente, considerar ser este um mercado relevante a ser eventualmente dominado, afinal, a venda casada com intento anticompetitivo é uma prática cuja racionalidade adjacente é estender o domínio de uma empresa, em seu mercado relevante de origem, para um mercado correlacionado. Portanto, requer-se também que a empresa representada seja dominante no mercado principal, para que a prática seja de alguma maneira potencialmente efetiva. A título de arremate, deve-se ter em conta as orientações da Comissão Europeia (2009/C 45/02) no que concerne à questão da venda casada (venda subordinada, na União Europeia) no mercado europeu, dispondo em seus itens 49 e 50: 49. A subordinação e o agrupamento são práticas correntes e têm por objectivo fornecer melhores produtos ou ofertas mais rentáveis aos clientes. No entanto, uma empresa que tenha uma posição dominante num (ou mais) mercado(s) de produtos de uma venda subordinada ou agrupada (referido como o mercado subordinante) pode prejudicar os consumidores através de práticas de subordinação ou do agrupamento ao encerrar o mercado em relação a outros produtos que fazem parte da subordinação ou agrupamento (referido como mercado subordinado) e, indirectamente, o mercado subordinante. 50.

Em princípio, a Comissão adoptará medidas ao abrigo do artigo 82.o quando uma empresa tiver uma posição dominante no mercado subordinante (3) e quando, para além disso, se registrarem as seguintes condições: i) os produtos subordinantes e subordinados são produtos diferentes e ii) é provável que a prática de subordinação possa ter um efeito de encerramento anticoncorrencial (4).. (grifos nossos) Ou seja, o posicionamento adotado pela Comissão Europeia em temas de concorrência, o qual é levado em consideração pela autoridade antitruste brasileira pela sua clareza, pugna que a venda agrupada de serviços, para ser considerada anticompetitiva, para além da necessária posição dominante da empresa denunciada em um dos mercados, requer-se que os produtos sejam diferentes, ou seja, que haja demanda independente para ambos em caso de venda isolada de cada um deles, e que a prática possa levar a um fechamento de mercado. A SG/Cade entende que não há indícios de presença de qualquer um desses elementos. Não há qualquer indício de que a Angelus detenha posição dominante em um suposto mercado relevante de planos funerários (se é que se pode considerar esse um mercado relevante em si). Ademais, ainda que esse ponto estivesse presente, entende-se que a oferta de cupons de desconto para serviços de saúde não deve ser considerada, nesse contexto, um mercado relevante independente, e sim um benefício, um atrativo adicional para o serviço principal que é a venda de planos funerários.

Ainda mais improvável é a possibilidade de encerramento (fechamento) de um suposto mercado de cupons de desconto de benefícios, eventual efeito anticompetitivo da prática denunciada. Nesse sentido, em análise preliminar, não há que se falar em tentativa de limitação ou falseamento da livre concorrência ou da livre iniciativa, muito menos em dominação de mercado relevante, vez que o mercado de fornecimento de planos de assistência funerária não restou prejudicado, nem mesmo o de prestação de serviços de saúde, pois a própria ANS, em manifestação no bojo da ACP, posicionou-se contrariamente à condenação da Angelus em razão da oferta de “cartão de desconto” (fls. 24-48 do doc. SEI 0498926). Ressalta-se que a mera identificação de práticas que se enquadrem nas descrições listadas no artigo 36, §3º da Lei nº 12.529 não pode, isoladamente, constituir indício suficiente para a conclusão pela ilicitude da prática. Requer-se, necessariamente, que os efeitos previstos no caput do artigo 36 sejam alcançáveis, ainda que potencialmente, pelas práticas identificadas, o que não parece ser o caso da presente representação. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art.

2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Procedimento Preparatório, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §4º da Lei nº 12.529/11, e dos artigos 182 e seguintes, do Regimento Interno do Cade, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica bastantes para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.