Requerimento de TCC nº 08700.005251/2018-32

SEI/CADE - 0526367 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 35/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE Requerimento nº 08700.005251/2018-32 (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51) Proponente: Banco do Brasil S.A. Advogados: Aline Crivelari EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51. Investigação sobre supostas prática de discriminação e recusa de contratar por parte do Banco do Brasil S.A em relação a credenciadoras no mercado. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Contribuição pecuniária. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO pública 1. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de discriminação e de recusa de contratar, adotadas pela Cielo S.A. (Cielo) e por seus controladores, Banco Bradesco S.A. (Bradesco) e Banco do Brasil S.A. (BB), na oferta de diversos serviços bancários e de credenciamento no mercado brasileiro Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, §3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei 12.529/11. Cada um dos três representados protocolou requerimento específico com as obrigações individuais assumidas por cada uma das instituições. O presente requerimento se refere ao BB. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Inquérito Administrativo e das práticas investigadas.

1.1. Breve relatório do Inquérito Administrativo O Inquérito Administrativo (IA) 08700.001860/2016-51 foi instaurado em 16 de março de 2016 com o objetivo de apurar suposta conduta de discriminação e recusa de contratar, inicialmente imputada ao BB, Bradesco e Itaú, na concessão de operações de crédito lastreadas em recebíveis de cartões de crédito aos clientes de credenciadoras concorrentes de suas controladas: Cielo (Banco do Brasil e Bradesco) e Rede (Itaú). Nos termos da Nota Técnica nº 10/2016 da SG: Tal conduta estaria sendo praticada tanto por grandes bancos em relação às pequenas credenciadoras quanto pelas grandes credenciadoras (vinculadas aos grupos daquelas instituições financeiras) em relação aos pequenos bancos. Os indícios dão conta de que as instituições financeiras de grande porte, em sua maioria controladoras de alguma credenciadora, estariam se recusando a “ler” a agenda de recebíveis de pequenas credenciadoras, impondo dificuldades para que os clientes dessas empresas pudessem efetuar a operação de crédito de “antecipação de recebíveis” das vendas de cartões. Por outro lado, as credenciadoras líderes, controladas por esses bancos, estariam dificultando o acesso de suas agendas de recebíveis aos pequenos bancos, o que também impede os clientes desses bancos de antecipar seus recebíveis.

No Brasil, especificamente, com o advento das compras parceladas pelo próprio estabelecimento, os créditos são recebidos periodicamente, a depender da quantidade de parcelas que o estabelecimento ofertou ao seu cliente. A soma dessas diversas vendas realizadas diariamente na função de crédito forma uma “agenda” de valores a receber, chamada de agenda de recebíveis, que nada mais é do que um extrato dos fluxos futuros de recebimentos. Em razão da grande previsibilidade desses recebimentos e baixo risco de inadimplência, é comum que bancos e as próprias credenciadoras ofertem uma linha de crédito denominada de antecipação de recebíveis (pré-pagamento), em que o agente financeiro credita de maneira antecipada aos seus clientes – estabelecimento comercial – um valor correspondente àquele fluxo futuro de recebíveis, aplicando-se uma taxa de desconto como juros de remuneração da operação. Os recebíveis também podem ser ofertados em garantia de outras operações de crédito, como capital de giro. Contudo, para que um banco possa ofertar uma linha de crédito para seu cliente tendo como garantia seu fluxo de recebíveis, é preciso que a instituição financeira seja capaz de “ler” a agenda de recebíveis da credenciadora com a qual seu cliente captura as transações na ponta. Essa leitura permite ao banco definir o volume médio de vendas do lojista bem como os prazos de recebimento, de modo a ofertar um limite de crédito compatível com a capacidade de pagamento daquele cliente.

Indícios coletados pela SG apontavam para a recusa dos bancos representados em ler a agenda de recebíveis dos clientes das credenciadoras menores, entrantes e não vinculadas a bancos, impedindo esses consumidores de utilizarem os recebíveis como garantia de operações de crédito. Tal recusa estaria reduzindo a competitividade dessas credenciadoras no mercado, já que o uso dos recebíveis como garantia é bastante usual no varejo. Vale mencionar que o próprio Banco Central, regulador do mercado, editou a Circular nº 3.721/2014, que entrou em vigor em fevereiro de 2015, com o objetivo de padronizar o envio e recebimento dos arquivos de agenda de recebíveis e facilitar a compatibilidade entre bancos e credenciadoras. À despeito disso, os indícios apontam para a manutenção da prática. Vale ressaltar que os bancos representados operavam não apenas com as credenciadoras de seu próprio grupo econômico, mas também com sua principal rival, configurando uma reciprocidade em detrimento das credenciadoras entrantes, configurando discriminação explícita. De fato, Bradesco e BB, controladores da Cielo, também liam a agenda da Rede, controlada pelo Itaú, enquanto este, de maneira análoga, também lia a agenda de sua controlada e da principal concorrente, Cielo.

Após a instauração do referido IA, chegaram ao conhecimento desta SG diversas outras práticas imputadas aos mesmos representados e às suas credenciadoras controladas que estariam, supostamente, prejudicando a concorrência no mercado de credenciamento. Tais práticas, aparentemente, faziam parte de uma estratégia sistêmica e deliberada adotada pelos grupos econômicos envolvidos que, se valendo de suas posições de mercado, estariam criando barreiras diversas ao surgimento e desenvolvimento de novos concorrentes. Além da recusa na leitura da agenda de recebíveis, outras práticas examinadas pela SG e serão brevemente apresentadas abaixo, para melhor compreensão das obrigações que constituem o cerne do Termo de Compromisso de Cessação negociado com as compromissárias, Bradesco, BB e Cielo. 1.2. Trava de domicílio bancário A trava de domicílio bancário (Trava) é um mecanismo utilizado pelos bancos para reter os recebíveis de um determinado cliente em sua instituição financeira. O uso da trava é importante para que os recebíveis oferecidos em garantia por um determinado cliente para a obtenção de uma operação de crédito sejam creditados naquela instituição financeira enquanto perdurar a trava. Do contrário, se não houvesse a possibilidade de travar os recebíveis, o consumidor poderia tomar o crédito na instituição em que possui conta (domicílio) e, imediatamente depois, transferir os créditos decorrentes de suas vendas com cartões para outro banco, fragilizando a garantia ofertada.

A trava foi criada pela Federação Brasileira dos Bancos – Febraban, Câmara Interbancária de Pagamentos – CIP e seus associados, bancos e outros agentes de mercado, e é gerida pela própria CIP por meio do Sistema de Controle de Garantias – SCG. Em síntese, quando um cliente é “travado” por um banco, a instituição envia uma mensagem à credenciadora do cliente (ou credenciadoras, já que a trava é feita por bandeira, e o cliente pode optar por receber bandeiras distintas e credenciadoras distintas) e a credenciadora passa a creditar os valores das vendas realizadas pelo cliente naquele domicílio bancário. O SCG recebe a informação de que o cliente está travado naquele banco e tal informação é acessível aos demais players que fazem parte do SCG[1], que se obrigam a obedecer aquela informação. Ou seja, mesmo que o cliente mude de credenciadora e abra uma conta em outro banco, se a nova credenciadora participar do SCG ela se compromete a enviar o fluxo de recebíveis para a instituição domicílio que solicitou a trava. Ocorre que, à despeito da justificativa razoável para a existência da trava para impedir o consumidor de migrar o fluxo de recebíveis para outra instituição, a SG apurou que é usual no mercado a prática da “trava de relacionamento” pelos bancos. A trava de relacionamento é utilizada para manter o consumidor na instituição bancária, mesmo que não haja qualquer operação de crédito ativa que justifique o seu uso.

Conforme informado pelo BB (SEI nº 0269431), (Acesso restrito) dos clientes que elegeram o BB como domicílio bancário estavam travados e, desses, (Acesso restrito) não possuíam qualquer saldo devedor em operação de crédito no banco, caracterizando a prática da trava relacional. Como resultado, impõem-se um elevado custo de transação para que o consumidor possa migrar de um banco para outro. Vale mencionar que esse é um mercado com já elevados custos de transação, conforme avaliado pelo Cade quando do exame dos atos de concentração entre Bradesco/HSBC e Itau/Citibank[2]. Assim, o consumidor, caso precise migrar seu fluxo de recebimentos para outra instituição, precisa solicitar ao banco domicílio a sua “destrava” que, embora formalmente seja realizada em 3 dias úteis, pode ser indevidamente postergada pela instituição no intuito de reter o cliente. Trata-se, sem dúvidas, de um abuso sobre o livre direito do consumidor escolher a instituição financeira com quem pretende transacionar e que repercute na restrição à livre concorrência entre as instituições financeiras.

1.3 Práticas de retaliação e venda casada Outra denúncia que chegou ao conhecimento desta SG ao longo da investigação dava conta de possíveis práticas de retaliação empreendidas contra estabelecimentos comerciais (clientes) que eventualmente tentassem migrar o domicílio bancário para outro banco ou o credenciamento para bandeiras não exclusivas à época (Visa e Mastercard) para outras credenciadoras, ou o condicionamento, para o credenciamento de bandeiras exclusivas, à abertura de contas nos bancos controladores dessas bandeiras/credenciadoras. Como apresentado na Nota Técnica de instauração do presente Inquérito Administrativo, há uma intensa verticalização na cadeia de prestação de serviços bancários e de meios de pagamento, mormente entre os representados nesta investigação. Bradesco e Banco do Brasil controlam a Cielo, líder do mercado de credenciamento no país, além de controlar, em conjunto com a Caixa Econômica Federal, a bandeira Elo, dentre outros. O Itaú, por sua vez, controla a credenciadora Rede, vice-líder nesse mercado, bem como a bandeira Hiper. Valendo-se dessas relações, os indícios coletados pela SG dão conta de que ambos os grupos econômicos estariam impondo condições discriminatórias para os clientes que eventualmente procurassem uma alternativa no mercado. Para tanto utilizavam-se de suas posições dominantes nos mercados de credenciamento e bancário para dificultar a migração dos consumidores para concorrentes.

Por exemplo, caso um estabelecimento comercial (“EC”) decidisse migrar a captura das bandeiras Visa e/ou Mastercard (capturadas por diversos outros players[3]) para outra credenciadora (mantendo o credenciamento com Rede ou Cielo para a captura de bandeiras exclusivas), o EC poderia sofrer retaliação daquelas credenciadoras ou dos bancos controladores por meio: (i) elevação das taxas de desconto (MDR) das bandeiras exclusivas; ou (ii) elevação das taxas, tarifas, cortes de linhas de crédito no banco domicílio, de maneira a evitar a migração do consumidor. O relato trazido em petição pela Associação Brasileira de Bares e restaurantes – Abrasel (Sei nº 0245202), decorrente de pesquisa realizada em 2016 com a participação de 574 estabelecimentos comerciais filiados, é bastante revelador: No caso das bandeiras de voucher Alelo e American Express, os números ainda seguem demasiadamente altos. Nesse sentido, as respostas indicaram que aproximadamente 81,4% dos associados se sentem de alguma forma prejudicados pela não aceitação do cartão benefício, enquanto, no caso da Amex esse número sobe ainda mais, atingindo a casa dos 85%. Nota-se que as três bandeiras citadas (Elo, Alelo e Amex) estão com suas operações sob controle dos mesmos controladores da Cielo, adquirente exclusiva das três marcas. No caso da bandeira Hiper, exclusiva da adquirente rede, a análise das respostas aponta uma sutil redução no nível de dependência, por assim dizer, dessa bandeira.

Entretanto, apesar da queda, não é possível dizer que o índice é satisfatório, uma vez que aproximadamente 63% dos associados indicaram que prejudica seu negócio a impossibilidade de oferta desta bandeira. Nesse ponto, é primordial ter clareza de que no caso da Hiper aplica-se um recorte regional pela predominância que a bandeira exerce na região nordeste do país. O alto grau de relevância que essas bandeiras exclusivas têm para a boa atividade comercial dos associados – e do varejo como um todo – apresenta-se de forma inquestionável, bem como a consequente relação induzida com as credenciadoras que processam de forma exclusiva. Todavia, o levantamento revelou um sério agravante sobre os danos que vêm sendo causados à livre concorrência e à livre iniciativa. Neste sentido, 51,7% dos associados responderam que, apesar dos artifícios já expostos, até então para preservar a dominância das credenciadoras líderes, tentaram se descredenciar na Cielo e Rede. Não obstante sua vontade em ser atendido por outra prestadora de serviço, se depararam por barreiras artificialmente impostas para restringir flagrantemente o exercício de sua liberdade. Dentre aqueles que tentaram descontratar tais credenciadoras líderes, espantosos 27,94% sofreram retaliações com o aumento de taxas de desconto em bandeiras exclusivas.

Outros 12% foram surpreendidos com a perda ou restrição em linhas de crédito oferecido por instituições financeiras e 11% se confrontaram com a aplicação de multas ou penalidades. Da mesma maneira que os ECs se viam compelidos a manter seus negócios dentro da mesma estrutura do grupo econômico, sob pena de retaliação, também foram obtidos indícios de que esses grupos se valiam de estratégias de venda condicionada (venda casada), em decorrência do poder de mercado que detinham: As práticas mais observadas têm sido a obrigatoriedade de abertura de conta corrente para a aceitação de bandeiras exclusivas, a trava bancária quando da contratação de um serviço de adquirente sem a devida transparência, bem como a dificuldade de destravar o domicílio bancário quando se quer mudar de banco e a restrição na linha de crédito ofertada no momento de migrar o serviço de adquirente para outra que não integre um dos dois principais grupos econômicos. O levantamento indicou também que 37,5% dos associados foram obrigados a abrirem conta no Bradesco/Banco do Brasil e Itaú para aceitarem as bandeiras Elo e Hiper, respectivamente. Ao condicionarem a venda de um serviço, do qual esses grupos possuíam exclusividade, à abertura de conta nos bancos de seus respectivos grupos econômicos, os representados se valem do poder de mercado para alavancarem outros serviços por eles ofertados, em detrimento da livre escolha do consumidor e da concorrência.

Efeito semelhante decorre de eventuais práticas de retaliação caso o consumidor decida migrar parte de seus negócios para um concorrente, cujo efeito é, também, reduzir a capacidade de concorrer dos grupos não verticalizados. Tais práticas foram investigadas ao longo da instrução e também são objeto do presente termo de compromisso. 1.4 Discriminação da cobrança de tarifas de liquidação e de trava bancária Também foram reportadas ao Cade reclamações, oriundas tanto de credenciadoras entrantes não verticalizadas quanto de bancos de pequeno e médio porte, a respeito de cobranças de tarifas por parte dos grupos econômicos representados de maneira discriminatória: menor – ou mesmo isenção – para os componentes de ambos os grupos econômicos de maneira recíproca e mais elevada para os concorrentes menores. As tarifas objeto de reclamação são: (i) tarifa de liquidação, cobrada das credenciadoras pelos bancos por crédito lançado nas contas domicílio dos ECs; e (ii) tarifa de trava, cobrada dos bancos pelas credenciadoras por força da manutenção da trava de domicílio. A tarifa de liquidação era cobrada pelos bancos representados, em que os ECs mantinham seus domicílios, das credenciadoras das quais eram clientes. Contudo, segundo informações dos autos, Itaú e Bradesco cobravam tarifas pelo serviço de liquidação das credenciadoras de maneira escalonada por volume, implicando em tarifas por transação mais onerosas para as credenciadoras entrantes e com menor volume.

Entretanto, tal prática não será objeto de compromisso no presente TCC haja vista que o Banco Central proibiu qualquer tipo de cobrança pelo serviço de liquidação pelos bancos em relação às credenciadoras ao longo da investigação. Quanto à tarifa pela trava, ela é cobrada pelas credenciadoras dos bancos pelo serviço de trava de domicílio bancário. A tarifa é cobrada em termos percentuais sobre o montante recebido pelo banco domicílio do cliente. De maneira análoga à tarifa de liquidação, Cielo e Rede cobram dos bancos sócios um percentual inferior àquele cobrado dos demais bancos de pequeno porte, pois também é escalonada a depender do volume transacionado por instituição financeira. Tal cobrança implica em um custo para que o banco opere com o cliente caso seja necessário travá-lo por necessidade de reter a garantia dos recebíveis, contudo, ao estabelecer um percentual crescente para a tarifa de trava, as credenciadoras representadas impõem um custo também superior para que esses bancos transacionem com seus clientes. Isso implica em majoração das taxas de crédito ofertadas pelos bancos de menor porte, dificultando a capacidade dessas instituições de competir com os bancos maiores, representados e sócios das credenciadoras Cielo e Rede.

Considerando que ambas dominam quase 90% do mercado de credenciamento no Brasil, é praticamente inevitável para os bancos de menor porte transacionarem com clientes dessas credenciadoras, porquanto os efeitos da cobrança discriminatória da tarifa de trava de domicílio têm impacto significativo sobre a competição entre instituições financeiras. 1.5 Contratos de incentivo Contratos de incentivo são instrumentos comuns no mercado de credenciamento, de uso não exclusivo das credenciadoras aqui representadas. Por meio desses contratos, a credenciadora estabelece um compromisso com seu cliente, ofertando uma redução na taxa de desconto praticada (taxa incentivada) com a contrapartida para o EC de capturar um determinado volume mensal de vendas. Ou seja, o incentivo estimula o EC a transacionar maiores valores com a credenciadora com quem possui o incentivo negociado em troca de um a taxa reduzida. A credenciadora, por sua vez, embora cobre um valor percentual inferior, fideliza o cliente e compensa a redução da taxa com um maior volume nas vendas.

Ocorre que, segundo relatos trazidos por outras credenciadoras, os contratos de incentivo estariam sendo utilizados por Cielo e Rede com o objetivo de fidelizar os ECs em um cenário em que ambas as credenciadoras ainda possuíam a prerrogativa de capturar algumas bandeiras com exclusividade (Alelo, Amex e Elo na Cielo e Hiper na Rede), potencializando, assim, o poder de mercado dessas credenciadoras e a capacidade de impor tais contratos com seus clientes. Ainda que a mera formalização desses contratos não configure um problema em si, as cláusulas vigentes nesses contratos impunham custos de saída/rescisão elevados, motivo pelo qual tais contratos poderiam perpetuar a relação entre os ECs e tais credenciadoras e dificultando a competição imposta pelas entrantes. Alguns tipos de cláusulas contidas nesses contratos e que tornavam o custo de rescisão desproporcional e proibitivo são: Cláusulas de renovação automática do contrato, com multa retroativa: alguns contratos analisados permitiam a renovação automática do incentivo e tal condição era ofertada aos ECs em contrapartida a não cobrança de multa em caso do não atingimento da meta de captura em alguns meses. A ameaça de cobrança da multa retroativa, sem limitação temporal, poderia servir como instrumento de imposição da renovação automática;

Multa por rescisão contratual mesmo no caso em que o EC atingiu as metas negociadas, ou seja, a credenciadora percebeu as receitas que planejou ao ofertar uma taxa reduzida, mas, ainda assim, cobra multa do EC sobre o restante do contrato. Cláusulas genéricas sobre a possibilidade de cobrança de multas adicionais, sem especificar o valor nem o método de cálculo; Vale ressaltar, novamente, que a maior parte desses contratos foram firmados em um cenário em que vigoravam relações de exclusividade entre Cielo e Rede e as bandeiras de seus respectivos grupos econômicos, colocando os ECs em uma situação de dependência de ambas as credenciadoras, facilitando a imposição desses contratos com condições desproporcionais de rescisão. Ademais, esses contratos foram celebrados de maneira bastante extensiva. Segundo a Cielo, cerca de (Acesso restrito) dos seus clientes (em termos de volume capturado) estão vinculados por contratos de incentivo, enquanto na Rede esse percentual é de (Acesso restrito). Assim, e ressaltando que o Cade não considera contratos de incentivos ou assemelhados como um problema per se, justamente porque têm por objetivo a fidelização dos consumidores com contrapartida de descontos e outros benefícios; contudo, o uso desses instrumentos deve ser feito de maneira a não fechar o mercado[4] e impedir a competição entre os players.

Em adição às cláusulas mencionadas acima, verificou-se também a prática de rebates oferecidos pelo BB aos clientes da Cielo que firmassem os referidos contratos de incentivo e mantivessem os recebimentos em conta naquela instituição. Embora os rebates ofertados também não possam ser considerados, a priori, um problema concorrencial per se, a oferta de tais valores aos clientes Cielo lhe conferem maior competitividade, especialmente em relação a clientes de grande porte cuja margem de operação da credenciadora seja mais restrita. Nesses casos, a oferta de tal condição de maneira exclusiva pode provocar um efeito anticompetitivo ao dificultar ou impossibilitar a concorrência por parte de outras credenciadoras tão eficientes quanto, mas incapazes de ofertar um rebate por meio de um parceiro comercial. Nesse sentido, o TCC negociado também objetivou endereçar a questão do rebate, de maneira que sua oferta se dê em condições que não interfiram de maneira negativa no ambiente concorrencial. 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, o BB protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em 29 de agosto de 2018. Em 31 de agosto de 2018 a SG, por meio do Despacho SG 1107/2018 instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2.

Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição.

Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, a compromissária se comprometeu a cessar as condutas, conforme será apresentado de maneira mais detalhada em seguida, quando da análise das obrigações. Ademais, muito embora em sede de condutas unilaterais não seja exigível o recolhimento de contribuição pecuniária, no caso concreto, a SG considerou pertinente essa necessidade, haja vista: (i) o potencial lesivo do conjunto de práticas adotadas pelas compromissárias (considerando o grupo econômico como um todo); e (ii) o fato de que este será o terceiro TCC firmado pelo referido grupo econômico perante o Cade no espaço de pouco mais de 1 ano[5]. Não obstante o TCC não implique qualquer conclusão quanto ao mérito das práticas investigadas tampouco reconhecimento de culpa quanto a sua ilicitude, a SG entende que a prática reiterada de condutas, no mínimo, questionáveis sob o ponto de vista antitruste, denota que a celebração de acordos sem o devido recolhimento de contribuição não está sendo efetiva no sentido de dissuadir o grupo econômico de adotar comportamentos questionáveis e que põem em risco o livre mercado e a concorrência.

2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Das obrigações assumidas Em razão do perfil das condutas analisadas, cuja ilegalidade não pode ser imputada pelo objeto, requerendo uma avaliação dos efeitos, ainda que potenciais, esta SG negociou obrigações junto às compromissárias no sentido de cessar ou adequar suas práticas, a depender de uma avaliação de conveniência e oportunidade para a administração pública e um exame de proporcionalidade a respeito de cada uma das práticas investigadas e seus potenciais efeitos sobre a concorrência.

Todas as condutas objeto de investigação e brevemente descritas anteriormente foram alvo de compromissos acordados com as compromissárias do grupo econômico, de maneira particular a depender da autoria da conduta sob exame, de modo que as obrigações listadas neste TCC se referem apenas às práticas empreendidas pelo BB ou passíveis de serem endereçadas pela referida compromissária, como é o caso dos contratos de incentivos: 3.1. O Banco, a partir da data da homologação do presente Acordo, compromete-se a: 3.1.1. Contratar, com o estabelecimento comercial cliente (EC), trava para manutenção de domicílio bancário (TDB) apenas em operações de crédito cujos recebíveis de vendas com cartões (RVCs) tenham sido outorgados em garantia, presencialmente ou via canais de autoatendimento disponibilizados pelo Banco. Para fins de interpretação deste Acordo, a expressão “tenham sido outorgados em garantia” compreende RVCs objeto de antecipação ou que tenham sido outorgados em garantia de outro tipo de operação de crédito, sejam os RVCs decorrentes de vendas realizadas ou relativos à expectativa de vendas futuras (fumaça).

3.1.2 Caso o Sistema de Controle de Garantias (SCG) da Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP) venha a ser substituído por (ou com ele coexista) outra centralizadora de registro e controle de garantias que permita, de forma estável, segura e eletrônica, a comunicação e processamentos necessários à TDB (Novo Sistema de Registro de Garantias, NSRG), o Banco buscará nela se habilitar e trabalhará com as credenciadoras que nela opere, recepcionando e aplicando as regras deste novo sistema, em benefício dos ECs e demais credenciadoras, inclusive as regras referentes a TDB total ou parcial (por bandeira ou por volume determinado). 3.1.2.1. No caso da criação de NSRG, reconhece-se a necessidade de desenvolvimento de novos sistemas para processamento e leitura de dados e agendas de RVCs, assim como de sistemas de comunicação, em conformidade com os padrões técnicos da Nova Centralizadora e normas legais aplicáveis (leis e regulamentação oficial). 3.1.3 A TDB somente será efetivada para contratação de operação de crédito em que os RVCs tenham sido outorgados em garantia, inclusive nas operações decorrentes de conta garantida (limite de crédito rotativo pré-aprovado para utilização pelo EC) ou sejam objeto da antecipação/aquisição, sendo vedada a trava de domicílio relacional. 3.1.4 Não manter TDB de EC que não possua operação de crédito ativa. 3.1.5. Em até 8 meses:

(i) disponibilizar ao EC a possibilidade de solicitar eletronicamente, pelo canal de autoatendimento internet, a baixa da TDB mantida no Banco, caso o EC não possua saldo devedor em operação de crédito cujos RVCs tenham sido outorgados em garantia; (ii) incluir no contrato para TDB as informações sobre a possibilidade de solicitação de baixa da TDB e os canais disponíveis. 3.1.6. Independentemente do prazo indicado na Cláusula 3.1.5, o pedido de baixa da TDB pode ser feito pelo EC, por escrito, junto à sua agência do Banco e, caso o EC não possua saldo devedor em operação de crédito nas quais RVCs tenham sido outorgados em garantia, tal demanda será acatada e processada, em até 3 dias úteis, sem que o Banco manifeste oposição por nenhuma outra razão. 3.1.6.1. O prazo de 3 dias úteis é necessário à contabilização e processamento da liquidação de operações de crédito, atualização e verificação em bases de dados e rotinas de transmissão do pedido da baixa da TDB ao SCG ou NSRG. Embora as obrigações contenham diversos aspectos a serem observados, por conta da própria complexidade do sistema financeiro e de concessão de crédito, as obrigações acima garantem, em suma, que o BB apenas procederá a trava do cliente quando houver efetiva contratação de operações de crédito pelo consumidor, em que os recebíveis tenham sido expressamente ofertados em garantia dessas operações, conforme cláusulas de 3.1.1 a 3.1.6 e demais subitens.

Assim, resta vedada a trava relacional, em que o banco efetua a trava do domicílio bancário sem justificativa razoável. Outra obrigação ainda relacionada à trava de domicílio é o compromisso de o BB passar a ofertar, em até 8 meses da homologação do acordo, a possibilidade do estabelecimento comercial solicitar eletronicamente, via internet banking, a destrava do domicílio bancário em até 3 dias úteis, conforme cláusulas 3.1.5 e 3.1.6. Vale ressaltar que tal obrigação se estende a qualquer sistema de garantias alternativo que venha substituir ou coexistir com o SCG. A relevância dessa cláusula reside no poder conferido ao próprio cliente de, sem intermediários, solicitar a destrava de seu domicílio, evitando intermediários que possam prejudicar o processo no sentido de retê-lo a contragosto. Ainda em relação a Trava e também relacionado às práticas de retaliação e venda casada de produtos e serviços, as compromissárias se comprometeram a: 3.1.13. Não condicionar a contratação de serviços bancários à necessidade de contratação/manutenção conjunta de serviços de adquirência prestados por instituições de pagamento nas quais o Compromissário seja controlador ou detenha o controle compartilhado. 3.1.14. É lícita a oferta integrada de pacotes de serviços bancários com serviços de adquirência a preços promocionais, desde que a venda separada de tais serviços seja ofertada e economicamente viável para o EC. 3.1.15.

Não adotar medidas que impliquem na retaliação ao EC que deixar de contratar os serviços bancários prestados pelo Banco ou os serviços de adquirência prestados por instituições de pagamento nas quais o Banco seja controlador ou detenha o controle compartilhado. 3.1.16. Não será considerado descumprimento da cláusula 3.1.15. pelo Banco a revisão ou o restabelecimento dos valores de quaisquer serviços bancários prestados pelo Banco, caso o EC deixe de contratar quaisquer desses serviços ou deixe de contratar, a preços promocionais, os pacotes integrados de serviços bancários com serviços de adquirência prestados pelo Banco e por instituições de pagamento nas quais o Banco seja controlador ou detenha o controle compartilhado. 3.1.17. Não impor óbices ou interferir na escolha dos ECs para contratação de serviços de adquirência, assegurando a possibilidade de contratação ou migração, por seus ECs, para os serviços prestados por quaisquer instituições de pagamento com atuação no mercado brasileiro de meios eletrônicos de pagamento. Em relação à leitura da agenda de recebíveis, conduta que deu origem à presente investigação, foram acertados os seguintes compromissos: 3.1.7. Manter disponível a leitura de agendas de RVCs às credenciadoras participantes do SCG ou de NSRG a que o Banco venha a aderir. 3.1.8.

A partir do recebimento de notificação, pelo SCG ou NSRG, da adesão de uma credenciadora ao sistema, e assinado o Acordo bilateral entre a credenciadora e o Banco, proceder à integração sistêmica necessária para disponibilizar a leitura da agenda RVC, no prazo pactuado de 90 a até 180 dias. 3.1.8.1. Constará detalhadamente, no Acordo bilateral firmado entre a credenciadora e o Banco, o prazo e o cronograma de integração sistêmica. O Banco, parte interessada na oportunidade de atrair RVCs, atenderá a todas as credenciadoras interessadas de forma não discriminatória e envidará os melhores esforços à pactuação de prazo de 90 dias, podendo estender esse prazo a até 180 dias caso, concomitantemente, hajam outras credenciadoras já em processo de integração. 3.1.8.1.1. O Banco informará ao CADE sobre todos os Acordos bilaterais para leitura de agenda de RVCs firmados, bem como da execução dos cronogramas de integração sistêmica. 3.1.8.2. Esse prazo não se aplica às subcredenciadoras/ facilitadoras, cujas notificações de adesão serão tratadas em prazo compatível com a capacidade de atendimento tecnológico do Banco, sempre de forma não discriminatória. 3.1.8.3.

É Indispensável a adesão de credenciadora ao SCG ou ao NSRG e a efetiva integração sistêmica para viabilizar a leitura de sua agenda de RVCs, a qual depende (i) da capacidade de atendimento técnico da credenciadora para a habilitação e homologação de seus sistemas, inclusive do atendimento dos padrões de layout estabelecidos pelo Banco Central do Brasil e dos requisitos operacionais e técnicos do Banco; (ii) do efetivo cumprimento dos cronogramas de desenvolvimentos sistêmicos pela própria credenciadora; e (iii) dos esforços combinados do Banco e da credenciadora. Quaisquer atrasos ou impedimentos, para a leitura da agenda de RVCs pela credenciadora, decorrentes de fatos não atribuíveis exclusivamente ao Banco, não implicarão no descumprimento parcial ou total deste Acordo. 3.1.8.4. Considerando a necessidade de se (i) manter a garantia; e (ii) evitar risco aos Sistemas Financeiros e de Pagamentos Brasileiro, caso a credenciadora, por qualquer razão, não mais integre o SCG ou o NSRG, não será possível disponibilizar aos seus ECs contratar operações de crédito com base em seus RVCs. 3.1.9. O prazo previsto na Cláusula 3.1.8. compreende a leitura da agenda de RVCs no padrão determinado pela Circular BCB n. 3.721/2014 e a assinatura dos contratos bilaterais entre a credenciadora e o Banco, desde que cumpridos os desenvolvimentos necessários pela credenciadora para viabilizar a integração sistêmica com o Banco. 3.1.10.

Em relação à avaliação de riscos para contratação de operações de crédito, tratar todos os ECs de forma não discriminatória, inclusive aquele que altere a credenciadora que capture seus RVCs, desde que a nova credenciadora possua Acordo bilateral vigente com o Banco e esteja regulamente inscrita como participante do SCG ou NSRG. 3.1.10.1. A não concessão de crédito ao EC por razões não relacionadas à troca de credenciadora, tais como excesso da capacidade de pagamento do EC, alterações do risco de crédito do EC ou da credenciadora, substancial diminuição do fluxo de caixa do EC no Banco, restrições creditícias do EC, inadimplemento de obrigações principais ou acessórias junto Banco, prejuízo ao Banco em operações de crédito etc., não configura descumprimento deste Acordo. 3.1.11. As operações de crédito mencionadas neste Acordo estarão sempre sujeitas à análise de risco de crédito da credenciadora e do EC e formalizações contratuais. Por meio dos compromissos assumidos acima, o BB se compromete a “ler” a agenda de recebíveis das demais credenciadoras do mercado e transacionar com os clientes dessas credenciadoras por meio de linhas de crédito lastreadas nos recebíveis de maneira não discriminatória.

Para viabilizar o serviço, a compromissária terá até 90 dias para disponibilizá-lo a partir da notificação pela CIP de que uma nova credenciadora aderiu ao SCG ou qualquer outro sistema de garantia vigente, podendo esse prazo ser estendido até 180 dias caso haja mais de 1 credenciadora em processo de homologação simultaneamente. Vale ressaltar, mais uma vez, que tal obrigação remanesce caso venha surgir no mercado outro sistema de garantias que substitua o atual SCG ou venha com ele coexistir/competir, de modo que as compromissárias não poderão se escusar da obrigação ora assumida por conta da não adesão de determinado agente ao SCG caso existam alternativas no mercado que garantam a higidez do sistema, nos termos da regulação vigente. Ainda, ressalta-se que o prazo para atendimento às facilitadoras dependerá da capacidade de atendimento das compromissárias, dada a incapacidade de se aferir com exatidão qual seria a demanda, restando, contudo, exigível o compromisso geral de não discriminação e de leitura da agenda desses agentes. Ademais, o referido prazo de 90 dias engloba, inclusive, as assinaturas de contrato e eventuais adaptações tecnológicas a cargo do BB. Por fim, no que diz respeito ao rebate oferecido pelo BB nos contratos de incentivo da Cielo, restou compromissado o seguinte: 3.1.12.

De forma a permitir ao EC valorizar seus RVCs e estimular a concorrência entre instituições financeiras e entre instituições de pagamento (credenciadoras e as que realizam domicílio em conta de pagamento), o Banco oficiará à Cielo no sentido que aquela credenciadora, nos Acordos de incentivo que venha a negociar e contratar com os ECs, não condicione o rebate à manutenção do domicílio bancário no Banco ou em instituições de pagamento controladas pelo Banco e que ofereçam domicílio bancário em conta de pagamento, com efeito de possibilitar ao EC a prerrogativa de livremente alternar entre instituições domicílio preservando o rebate concedido pela credenciadora. 3.1.12.1. Significa, os rebates a serem acordados entre Cielo e EC, continuarão a ser pagos pela Cielo mesmo que o EC troque de domicílio bancário, desde que atendidas as demais condições dos contratos de incentivo. Por meio das obrigações assumidas acima, o BB notificará a Cielo para que nos contratos de incentivo que vier a celebrar, não condicione o rebate à manutenção do domicílio bancário no BB. Com isso, na prática, os rebates oferecidos pela Cielo não serão mais subsidiados pelo Compromissário, de modo que concorrentes tão eficientes quanto à Cielo possam competir com ela de maneira equânime. Vale ressaltar, por fim, que a cláusula 3.2 prevê que regulamentação superveniente prevalecerá sobre os termos do presente TCC: 3.2.

Qualquer regulamentação superveniente, editada pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil ou qualquer outro órgão regulador competente, que venha a dispor sobre as obrigações assumidas pelo Banco no presente Termo de Compromisso prevalecerá sobre os termos previstos no presente Termo de Compromisso liberando automaticamente o Banco de seu cumprimento. Contudo, é preciso dizer que a supressão de alguma obrigação assumida pelo Compromissário em decorrência de regulação superveniente do CMN ou do Banco Central apenas se efetivará em caso de incompatibilidade do compromisso com a eventual regulação. Assim, tal cláusula não se aplica a eventuais alterações no funcionamento do mercado que permitam a manutenção de exigência dos princípios de não discriminação e de tratamento isonômico dos concorrentes que nortearam a elaboração do presente acordo, tais como a questão da obrigação de ler a agenda de recebíveis, ofertar operações de crédito e não discriminar credenciadoras que estejam no SCG ou em qualquer sistema de registro de garantias que vier a operar no mercado, conforme expressamente ressaltado na cláusula 3.1.2.1, 3.1.7 e 3.1.10. Essa ressalva é importante pois, como é de conhecimento do mercado, há discussões para a revisão do modelo de trava de recebíveis atualmente vigente, dadas as ineficiências do modelo atual conforme brevemente apresentado nesta nota.

Assim, o presente compromisso deixou expresso em diversas cláusulas que as obrigações de não discriminação se mantém, à despeito do modelo de trava e de garantia de recebíveis vigente no mercado, de modo que a mera superveniência de regulação que altere o funcionamento do mercado não afasta a obrigatoriedade de observância dos compromissos assumidos. Nessa linha, vale ressaltar que, no último dia 5 de setembro de 2018, o Banco Central do Brasil editou Circular[6] que estabelece os requisitos para o funcionamento de registradoras que possam vir a atuar no mercado de registro de garantias de recebíveis. Na mesma data, o Banco Central colocou em consulta pública[7] uma proposta de regulamentação sobre as condições de registro de recebíveis de cartões de pagamento. Em síntese, a proposta estabelece que as credenciadoras devem levar a registro, em entidade a ser autorizada pelo BCB, as operações de cartões de pagamento para que os estabelecimentos comerciais possam utilizá-los a sua livre escolha. Portanto, tal iniciativa já aponta para mudanças no sistema de garantias que poderão ser efetivadas em breve. Mais importante, independentemente do modelo que vier a ser adotado, as obrigações previstas neste TCC em relação a não discriminação, leitura da agenda e oferta de crédito com lastro em recebíveis remanescerão plenamente vigentes ao longo da vigência do presente TCC.

Por fim, a SG exigiu do BB o recolhimento de contribuição pecuniária no valor de R$ 1.945.956,78 (um milhão, novecentos e quarenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e seis reais e setenta e oito centavos), nos termos da cláusula 4.1 abaixo: 4.1 O Compromissário obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 1.945.956,78 (um milhão, novecentos e quarenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e seis reais e setenta e oito centavos) a vista, em até 30 (trinta) dias após a data da homologação deste Termo de Compromisso e as demais consoante detalhamento constante no Anexo II deste Termo de Compromisso. Conforme dito, considerou-se na decisão de exigir o recolhimento da contribuição pecuniária o conjunto de práticas investigadas, seus potenciais efeitos sobre a concorrência no mercado e o fato da compromissária já ter sido investigadas anteriormente por práticas anticompetitivas neste Conselho, bem como empresas por ela controlada. Para cálculo do valor a ser recolhido, considerou-se o faturamento do BB em 2016 com as operações de crédito de antecipação de recebíveis realizadas (Acesso restrito) e as receitas de operações de crédito com clientes beneficiários de rebates[8] (Acesso restrito).

Muito embora a maior parte das condutas tenha sido empreendida pelo BB, o mercado alvo era, precipuamente, o de credenciamento, motivo pelo qual a SG exigiu a adoção do faturamento total da Cielo com a atividade de credenciamento como base de cálculo para a contribuição da Cielo em seu respectivo TCC. Aos valores acima aplicou-se atualização pela Selic até agosto de 2018, perfazendo uma correção total de 14,66% sobre os valores acima. A alíquota utilizada foi de (Acesso restrito), considerando os seguintes aspectos: (i) histórico de recolhimento de contribuições pecuniárias em condutas unilaterais; (ii) fase da investigação, ainda em sede de Inquérito Administrativo; e (iii) conjunto de obrigações comportamentais negociadas que, em si, são capazes de proporcionar maior competitividade ao mercado de credenciamento e de crédito bancário bem como impõem custos significativos ao compromissário; e (iv) anterioridade, pois o Grupo Itaú celebrou acordos com o Cade no mesmo Inquérito Administrativo em julho deste ano, porquanto a alíquota utilizada no presente TCC foi majorada em relação ao acordo celebrado anteriormente. O histórico do Cade em negociações de TCCs em condutas unilaterais demonstra que o recolhimento de contribuição pecuniária tem sido exceção, especialmente quando o TCC é negociado pela SG, em estágio intermediário de investigação.

De 12 acordos negociados pela SG desde 2012, em apenas 3 houve contribuição pecuniária, com a maior contribuição (R$ 5,5 milhões, Aperam Inox América do Sul) equivalente a 0,5% da base de cálculo apurada; contudo, o referido caso já estava em sede de Processo Administrativo. Considerando a alíquota de (Acesso restrito) adotada para o presente caso, e o valor total recolhido dos três representados/compromissários do mesmo grupo econômico que celebram o TCC nesta data, tem-se o maior percentual e a maior contribuição pecuniária nominal já recolhida pelo Cade em TCC envolvendo condutas unilaterais em sede de Inquérito Administrativo, totalizando um valor de R$ 33.888.799 (trinta e três milhões, oitocentos e oitenta e oito mil e setecentos e noventa e nove reais), superando o TCC firmado com o Itaú e a Rede no âmbito deste mesmo Inquérito Administrativo, em julho deste ano, que recolheu um total de pouco mais de R$ 21 milhões. Sem dúvida, o terceiro ponto mencionado acima é o resultado mais relevante do presente termo: as obrigações assumidas constituem um conjunto de boas práticas negociais que banco e credenciadora compromissários deverão seguir daqui em diante no relacionamento com seus clientes e concorrentes, com grande potencial de incremento da competição em ambos os segmentos por viabilizar maior equalização das condições de concorrência entre os agentes estabelecidos.

Não se trata, contudo, de estabelecer critérios a fim de proteger concorrentes menos eficientes, mas de permitir que concorrentes tão eficientes quanto os maiores players possam rivalizar em pé de igualdade sem contrições ou barreiras artificiais impostas por agentes com posição dominante no mercado. O monitoramento do presente TCC deverá ser feito por auditoria independente a ser contratado pela parte e aprovado pelo Cade, com poderes e deveres específicos detalhados em um anexo ao termo. O cumprimento deverá ser atestado por meio de relatórios anuais preparados e apresentados pela empresa apontada, que se reportará ao Cade para todos os efeitos, conforme cláusula 3.3 e subitens. Por fim, estão previstas nas cláusulas de 7.1 a 7.4 as penalidades por descumprimentos parcial e total do TCC bem como as penalidades por descumprimento da obrigação acessória de apresentação dos relatórios de monitoramento e cumprimento. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Proponente acima indicada. [1] O SCG possui uma convenção que impõe deveres aos participantes do sistema no sentido de respeitarem a trava: “Cláusula 2.2:

Para atingir os princípios e os objetivos previstos na Convenção e conferir a segurança necessária ao SCG, os participantes concordam que há a necessidade de que uma centralizadora execute o recebimento, o armazenamento, a manutenção, a atualização e a transmissão das informações relativas às autorizações de manutenção de domicílio bancário conferidas pelos estabelecimentos em favor das instituições. 2.2.2: As informações mencionadas no item 2.2 acima serão enviadas pelas instituições à centralizadora que, por sua vez, as encaminhará aos credenciadores que tenham informado previamente à centralizadora o devido credenciamento do estabelecimento em seus sistemas. As referidas informações deverão ser mantidas e atualizadas pela centralizadora na forma definida nos documentos correlatos”. [2] ACs nº 08700.010790/2015-41 e 08700.001642/2017-05 respectivamente. [3] Vale dizer que as relações de exclusividade vigentes à época foram investigadas no IA 08700.000018/2015-11, resultando em TCCs que puseram fim a essas exclusividades em 2017. [4] Por exemplo: cláusulas de desconto não linear, descontos ou compras condicionadas, dentre outros. [5] TCCs: 08700.003614/2017-14, firmado pela Elo; e 08700.003613/2017-70, firmado pela Cielo, ambos em 2017. [6] Circular 3.912/2018. [7] Consulta pública 68/2018. Disponível em < https://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/c/notas/16562>.

[8] Diferentemente do Bradesco, o Banco do Brasil não cobrava das credenciadoras não vinculadas ao seu grupo econômico a tarifa de liquidação de recebíveis de cartão, segundo informações prestadas pelo próprio BB.