Requerimento de TCC nº 08700.005212/2018-35

SEI/CADE - 0526481 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 37/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700. 005212 /2018- 35, apartado de acesso restrito nº 08700.005221/2018-26 (ref. Inquérito Administrativo nº08700.001860/2016-51) Proponentes: Cielo S.A. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto e Ricardo Ferreira Pastore EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51. Investigação sobre supostas prática de discriminação e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes pela Cielo S.A em relação a outras credenciadoras no mercado. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Contribuição pecuniária. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de discriminação, criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes e de recusa de contratar, adotadas pela Cielo S.A. (Cielo) e por seus controladores, Banco Bradesco S.A. (Bradesco) e Banco do Brasil S.A. (BB), na oferta de diversos serviços bancários e de credenciamento no mercado brasileiro Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, §3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei 12.529/11. Cada um dos três representados protocolou requerimento específico com as obrigações individuais assumidas por cada uma das instituições.

O presente requerimento se refere à Cielo. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Inquérito Administrativo e das práticas investigadas. 1.1. Breve relatório do Inquérito Administrativo O Inquérito Administrativo (IA) 08700.001860/2016-51 foi instaurado em 16 de março de 2016 com o objetivo de apurar suposta conduta de discriminação e recusa de contratar, inicialmente imputada ao BB, Bradesco e Itaú, na concessão de operações de crédito lastreadas em recebíveis de cartões de crédito aos clientes de credenciadoras concorrentes de suas controladas: Cielo (Banco do Brasil e Bradesco) e Rede (Itaú). Nos termos da Nota Técnica nº 10/2016 da SG: Tal conduta estaria sendo praticada tanto por grandes bancos em relação às pequenas credenciadoras quanto pelas grandes credenciadoras (vinculadas aos grupos daquelas instituições financeiras) em relação aos pequenos bancos. Os indícios dão conta de que as instituições financeiras de grande porte, em sua maioria controladoras de alguma credenciadora, estariam se recusando a “ler” a agenda de recebíveis de pequenas credenciadoras, impondo dificuldades para que os clientes dessas empresas pudessem efetuar a operação de crédito de “antecipação de recebíveis” das vendas de cartões.

Por outro lado, as credenciadoras líderes, controladas por esses bancos, estariam dificultando o acesso de suas agendas de recebíveis aos pequenos bancos, o que também impede os clientes desses bancos de antecipar seus recebíveis. No Brasil, especificamente, com o advento das compras parceladas pelo próprio estabelecimento, os créditos são recebidos periodicamente, a depender da quantidade de parcelas que o estabelecimento ofertou ao seu cliente. A soma dessas diversas vendas realizadas diariamente na função de crédito forma uma “agenda” de valores a receber, chamada de agenda de recebíveis, que nada mais é do que um extrato dos fluxos futuros de recebimentos. Em razão da grande previsibilidade desses recebimentos e baixo risco de inadimplência, é comum que bancos e as próprias credenciadoras ofertem uma linha de crédito denominada de antecipação de recebíveis (pré-pagamento), em que o agente financeiro credita de maneira antecipada aos seus clientes – estabelecimento comercial – um valor correspondente àquele fluxo futuro de recebíveis, aplicando-se uma taxa de desconto como juros de remuneração da operação. Os recebíveis também podem ser ofertados em garantia de outras operações de crédito, como capital de giro.

Contudo, para que um banco possa ofertar uma linha de crédito para seu cliente tendo como garantia seu fluxo de recebíveis, é preciso que a instituição financeira seja capaz de “ler” a agenda de recebíveis da credenciadora com a qual seu cliente captura as transações na ponta. Essa leitura permite ao banco definir o volume médio de vendas do lojista bem como os prazos de recebimento, de modo a ofertar um limite de crédito compatível com a capacidade de pagamento daquele cliente. Indícios coletados pela SG apontavam para a recusa dos bancos representados em ler a agenda de recebíveis dos clientes das credenciadoras menores, entrantes e não vinculadas a bancos, impedindo esses consumidores de utilizarem os recebíveis como garantia de operações de crédito. Tal recusa estaria reduzindo a competitividade dessas credenciadoras no mercado, já que o uso dos recebíveis como garantia é bastante usual no varejo. Vale mencionar que o próprio Banco Central, regulador do mercado, editou a Circular nº 3.721/2014, que entrou em vigor em fevereiro de 2015, com o objetivo de padronizar o envio e recebimento dos arquivos de agenda de recebíveis e facilitar a compatibilidade entre bancos e credenciadoras. À despeito disso, os indícios apontam para a manutenção da prática.

Vale ressaltar que os bancos representados operavam não apenas com as credenciadoras de seu próprio grupo econômico, mas também com sua principal rival, configurando uma reciprocidade em detrimento das credenciadoras entrantes, configurando discriminação explícita. De fato, Bradesco e BB, controladores da Cielo, também liam a agenda da Rede, controlada pelo Itaú, enquanto este, de maneira análoga, também lia a agenda de sua controlada e da principal concorrente, Cielo. Após a instauração do referido IA, chegaram ao conhecimento desta SG diversas outras práticas imputadas aos mesmos representados e às suas credenciadoras controladas que estariam, supostamente, prejudicando a concorrência no mercado de credenciamento. Tais práticas, aparentemente, faziam parte de uma estratégia sistêmica e deliberada adotada pelos grupos econômicos envolvidos que, se valendo de suas posições de mercado, estariam criando barreiras diversas ao surgimento e desenvolvimento de novos concorrentes. Além da recusa na leitura da agenda de recebíveis, outras práticas examinadas pela SG e serão brevemente apresentadas abaixo, para melhor compreensão das obrigações que constituem o cerne do Termo de Compromisso de Cessação negociado com as compromissárias, Bradesco, BB e Cielo. 1.2. Trava de domicílio bancário A trava de domicílio bancário (Trava) é um mecanismo utilizado pelos bancos para reter os recebíveis de um determinado cliente em sua instituição financeira.

O uso da trava é importante para que os recebíveis oferecidos em garantia por um determinado cliente para a obtenção de uma operação de crédito sejam creditados naquela instituição financeira enquanto perdurar a trava. Do contrário, se não houvesse a possibilidade de travar os recebíveis, o consumidor poderia tomar o crédito na instituição em que possui conta (domicílio) e, imediatamente depois, transferir os créditos decorrentes de suas vendas com cartões para outro banco, fragilizando a garantia ofertada. A trava foi criada pela Federação Brasileira dos Bancos – Febraban, Câmara Interbancária de Pagamentos – CIP e seus associados, bancos e outros agentes de mercado, e é gerida pela própria CIP por meio do Sistema de Controle de Garantias – SCG. Em síntese, quando um cliente é “travado” por um banco, a instituição envia uma mensagem à credenciadora do cliente (ou credenciadoras, já que a trava é feita por bandeira, e o cliente pode optar por receber bandeiras distintas e credenciadoras distintas) e a credenciadora passa a creditar os valores das vendas realizadas pelo cliente naquele domicílio bancário. O SCG recebe a informação de que o cliente está travado naquele banco e tal informação é acessível aos demais players que fazem parte do SCG[1], que se obrigam a obedecer aquela informação.

Ou seja, mesmo que o cliente mude de credenciadora e abra uma conta em outro banco, se a nova credenciadora participar do SCG ela se compromete a enviar o fluxo de recebíveis para a instituição domicílio que solicitou a trava. Ocorre que, à despeito da justificativa razoável para a existência da trava para impedir o consumidor de migrar o fluxo de recebíveis para outra instituição, a SG apurou que é usual no mercado a prática da “trava de relacionamento” pelos bancos. A trava de relacionamento é utilizada para manter o consumidor na instituição bancária, mesmo que não haja qualquer operação de crédito ativa que justifique o seu uso. Conforme informado pelos três bancos investigados, todos possuíam clientes travados sem operações de crédito contratadas, configurando a trava relacional. Como resultado, impõem-se um elevado custo de transação para que o consumidor possa migrar de um banco para outro. Vale mencionar que esse é um mercado com já elevados custos de transação, conforme avaliado pelo Cade quando do exame dos atos de concentração entre Bradesco/HSBC e Itau/Citibank[2]. Assim, o consumidor, caso precise migrar seu fluxo de recebimentos para outra instituição, precisa solicitar ao banco domicílio a sua “destrava” que, embora formalmente seja realizada em 3 dias úteis, pode ser indevidamente postergada pela instituição no intuito de reter o cliente.

Trata-se, sem dúvidas, de um abuso sobre o livre direito do consumidor escolher a instituição financeira com quem pretende transacionar e que repercute na restrição à livre concorrência entre as instituições financeiras. 1.3 Práticas de retaliação e venda casada Outra denúncia que chegou ao conhecimento desta SG ao longo da investigação dava conta de possíveis práticas de retaliação empreendidas contra estabelecimentos comerciais (clientes) que eventualmente tentassem migrar o domicílio bancário para outro banco ou o credenciamento para bandeiras não exclusivas à época (Visa e Mastercard) para outras credenciadoras, ou o condicionamento, para o credenciamento de bandeiras exclusivas, à abertura de contas nos bancos controladores dessas bandeiras/credenciadoras. Como apresentado na Nota Técnica de instauração do presente Inquérito Administrativo, há uma intensa verticalização na cadeia de prestação de serviços bancários e de meios de pagamento, mormente entre os representados nesta investigação. Bradesco e Banco do Brasil controlam a Cielo, líder do mercado de credenciamento no país, além de controlar, em conjunto com a Caixa Econômica Federal, a bandeira Elo, dentre outros. O Itaú, por sua vez, controla a credenciadora Rede, vice-líder nesse mercado, bem como a bandeira Hiper.

Valendo-se dessas relações, os indícios coletados pela SG dão conta de que ambos os grupos econômicos estariam impondo condições discriminatórias para os clientes que eventualmente procurassem uma alternativa no mercado. Para tanto utilizavam-se de suas posições dominantes nos mercados de credenciamento e bancário para dificultar a migração dos consumidores para concorrentes. Por exemplo, caso um estabelecimento comercial (“EC”) decidisse migrar a captura das bandeiras Visa e/ou Mastercard (capturadas por diversos outros players[3]) para outra credenciadora (mantendo o credenciamento com Rede ou Cielo para a captura de bandeiras exclusivas), o EC poderia sofrer retaliação daquelas credenciadoras ou dos bancos controladores por meio: (i) elevação das taxas de desconto (MDR) das bandeiras exclusivas; ou (ii) elevação das taxas, tarifas, cortes de linhas de crédito no banco domicílio, de maneira a evitar a migração do consumidor. O relato trazido em petição pela Associação Brasileira de Bares e restaurantes – Abrasel (Sei nº 0245202), decorrente de pesquisa realizada em 2016 com a participação de 574 estabelecimentos comerciais filiados, é bastante revelador: No caso das bandeiras de voucher Alelo e American Express, os números ainda seguem demasiadamente altos.

Nesse sentido, as respostas indicaram que aproximadamente 81,4% dos associados se sentem de alguma forma prejudicados pela não aceitação do cartão benefício, enquanto, no caso da Amex esse número sobe ainda mais, atingindo a casa dos 85%. Nota-se que as três bandeiras citadas (Elo, Alelo e Amex) estão com suas operações sob controle dos mesmos controladores da Cielo, adquirente exclusiva das três marcas. No caso da bandeira Hiper, exclusiva da adquirente rede, a análise das respostas aponta uma sutil redução no nível de dependência, por assim dizer, dessa bandeira. Entretanto, apesar da queda, não é possível dizer que o índice é satisfatório, uma vez que aproximadamente 63% dos associados indicaram que prejudica seu negócio a impossibilidade de oferta desta bandeira. Nesse ponto, é primordial ter clareza de que no caso da Hiper aplica-se um recorte regional pela predominância que a bandeira exerce na região nordeste do país. O alto grau de relevância que essas bandeiras exclusivas têm para a boa atividade comercial dos associados – e do varejo como um todo – apresenta-se de forma inquestionável, bem como a consequente relação induzida com as credenciadoras que processam de forma exclusiva. Todavia, o levantamento revelou um sério agravante sobre os danos que vêm sendo causados à livre concorrência e à livre iniciativa.

Neste sentido, 51,7% dos associados responderam que, apesar dos artifícios já expostos, até então para preservar a dominância das credenciadoras líderes, tentaram se descredenciar na Cielo e Rede. Não obstante sua vontade em ser atendido por outra prestadora de serviço, se depararam por barreiras artificialmente impostas para restringir flagrantemente o exercício de sua liberdade. Dentre aqueles que tentaram descontratar tais credenciadoras líderes, espantosos 27,94% sofreram retaliações com o aumento de taxas de desconto em bandeiras exclusivas. Outros 12% foram surpreendidos com a perda ou restrição em linhas de crédito oferecido por instituições financeiras e 11% se confrontaram com a aplicação de multas ou penalidades. Da mesma maneira que os ECs se viam compelidos a manter seus negócios dentro da mesma estrutura do grupo econômico, sob pena de retaliação, também foram obtidos indícios de que esses grupos se valiam de estratégias de venda condicionada (venda casada), em decorrência do poder de mercado que detinham: As práticas mais observadas têm sido a obrigatoriedade de abertura de conta corrente para a aceitação de bandeiras exclusivas, a trava bancária quando da contratação de um serviço de adquirente sem a devida transparência, bem como a dificuldade de destravar o domicílio bancário quando se quer mudar de banco e a restrição na linha de crédito ofertada no momento de migrar o serviço de adquirente para outra que não integre um dos dois principais grupos econômicos.

O levantamento indicou também que 37,5% dos associados foram obrigados a abrirem conta no Bradesco/Banco do Brasil e Itaú para aceitarem as bandeiras Elo e Hiper, respectivamente. Ao condicionarem a venda de um serviço, do qual esses grupos possuíam exclusividade, à abertura de conta nos bancos de seus respectivos grupos econômicos, os representados se valem do poder de mercado para alavancarem outros serviços por eles ofertados, em detrimento da livre escolha do consumidor e da concorrência. Efeito semelhante decorre de eventuais práticas de retaliação caso o consumidor decida migrar parte de seus negócios para um concorrente, cujo efeito é, também, reduzir a capacidade de concorrer dos grupos não verticalizados. Tais práticas foram investigadas ao longo da instrução e também são objeto do presente termo de compromisso. 1.4 Discriminação da cobrança de tarifas de liquidação e de trava bancária Também foram reportadas ao Cade reclamações, oriundas tanto de credenciadoras entrantes não verticalizadas quanto de bancos de pequeno e médio porte, a respeito de cobranças de tarifas por parte dos grupos econômicos representados de maneira discriminatória: menor – ou mesmo isenção – para os componentes de ambos os grupos econômicos de maneira recíproca e mais elevada para os concorrentes menores. As tarifas objeto de reclamação são: (i) tarifa de liquidação, cobrada das credenciadoras pelos bancos por crédito lançado nas contas domicílio dos ECs;

e (ii) tarifa de trava, cobrada dos bancos pelas credenciadoras por força da manutenção da trava de domicílio. A tarifa de liquidação era cobrada pelos bancos representados, em que os ECs mantinham seus domicílios, das credenciadoras das quais eram clientes. Contudo, segundo informações dos autos, Itaú e Bradesco cobravam tarifas pelo serviço de liquidação das credenciadoras de maneira escalonada por volume, implicando em tarifas por transação mais onerosas para as credenciadoras entrantes e com menor volume. Entretanto, tal prática não será objeto de compromisso no presente TCC haja vista que o Banco Central proibiu qualquer tipo de cobrança pelo serviço de liquidação pelos bancos em relação às credenciadoras ao longo da investigação. Quanto à tarifa pela trava, ela é cobrada pelas credenciadoras dos bancos pelo serviço de trava de domicílio bancário. A tarifa é cobrada em termos percentuais sobre o montante recebido pelo banco domicílio do cliente. De maneira análoga à tarifa de liquidação, Cielo e Rede cobram dos bancos sócios um percentual inferior àquele cobrado dos demais bancos de pequeno porte, pois também é escalonada a depender do volume transacionado por instituição financeira.

Tal cobrança implica em um custo para que o banco opere com o cliente caso seja necessário travá-lo por necessidade de reter a garantia dos recebíveis, contudo, ao estabelecer um percentual crescente para a tarifa de trava, as credenciadoras representadas impõem um custo também superior para que esses bancos transacionem com seus clientes. Isso implica em majoração das taxas de crédito ofertadas pelos bancos de menor porte, dificultando a capacidade dessas instituições de competir com os bancos maiores, representados e sócios das credenciadoras Cielo e Rede. Considerando que ambas dominam quase 90% do mercado de credenciamento no Brasil, é praticamente inevitável para os bancos de menor porte transacionarem com clientes dessas credenciadoras, porquanto os efeitos da cobrança discriminatória da tarifa de trava de domicílio têm impacto significativo sobre a competição entre instituições financeiras. 1.5 Contratos de incentivo Contratos de incentivo são instrumentos comuns no mercado de credenciamento, de uso não exclusivo das credenciadoras aqui representadas. Por meio desses contratos, a credenciadora estabelece um compromisso com seu cliente, ofertando uma redução na taxa de desconto praticada (taxa incentivada) com a contrapartida para o EC de capturar um determinado volume mensal de vendas. Ou seja, o incentivo estimula o EC a transacionar maiores valores com a credenciadora com quem possui o incentivo negociado em troca de um a taxa reduzida.

A credenciadora, por sua vez, embora cobre um valor percentual inferior, fideliza o cliente e compensa a redução da taxa com um maior volume nas vendas. Ocorre que, segundo relatos trazidos por outras credenciadoras, os contratos de incentivo estariam sendo utilizados por Cielo e Rede com o objetivo de fidelizar os ECs em um cenário em que ambas as credenciadoras ainda possuíam a prerrogativa de capturar algumas bandeiras com exclusividade (Alelo, Amex e Elo na Cielo e Hiper na Rede), potencializando, assim, o poder de mercado dessas credenciadoras e a capacidade de impor tais contratos com seus clientes. Ainda que a mera formalização desses contratos não configure um problema em si, as cláusulas vigentes nesses contratos impunham custos de saída/rescisão elevados, motivo pelo qual tais contratos poderiam perpetuar a relação entre os ECs e tais credenciadoras e dificultando a competição imposta pelas entrantes. Alguns tipos de cláusulas contidas nesses contratos e que tornavam o custo de rescisão desproporcional e proibitivo são: Cláusulas de renovação automática do contrato, com multa retroativa: alguns contratos analisados permitiam a renovação automática do incentivo e tal condição era ofertada aos ECs em contrapartida a não cobrança de multa em caso do não atingimento da meta de captura em alguns meses. A ameaça de cobrança da multa retroativa, sem limitação temporal, poderia servir como instrumento de imposição da renovação automática;

Multa por rescisão contratual mesmo no caso em que o EC atingiu as metas negociadas, ou seja, a credenciadora percebeu as receitas que planejou ao ofertar uma taxa reduzida, mas, ainda assim, cobra multa do EC sobre o restante do contrato. Cláusulas genéricas sobre a possiblidade de cobrança de multas adicionais, sem especificar o valor nem o método de cálculo; Vale ressaltar, novamente, que a maior parte desses contratos foram firmados em um cenário em que vigoravam relações de exclusividade entre Cielo e Rede e as bandeiras de seus respectivos grupos econômicos, colocando os ECs em uma situação de dependência de ambas as credenciadoras, facilitando a imposição desses contratos com condições desproporcionais de rescisão. Ademais, esses contratos foram celebrados de maneira bastante extensiva. Segundo a Cielo, cerca de 31,5% dos seus clientes (em termos de volume capturado) estão vinculados por contratos de incentivo, enquanto na Rede esse percentual é de 61%. Assim, e ressaltando que o Cade não considera contratos de incentivos ou assemelhados como um problema per se, justamente porque têm por objetivo a fidelização dos consumidores com contrapartida de descontos e outros benefícios; contudo, o uso desses instrumentos deve ser feito de maneira a não fechar o mercado[4] e impedir a competição entre os players.

Em adição às cláusulas mencionadas acima, verificou-se também a prática de rebates oferecidos pelo Bradesco aos clientes da Cielo que firmassem os referidos contratos de incentivo e mantivessem os recebimentos em conta naquela instituição. Embora os rebates ofertados também não possam ser considerados, a priori, um problema concorrencial per se, a oferta de tais valores aos clientes Cielo lhe conferem maior competitividade, especialmente em relação a clientes de grande porte cuja margem de operação da credenciadora seja mais restrita. Nesses casos, a oferta de tal condição de maneira exclusiva pode provocar um efeito anticompetitivo ao dificultar ou impossibilitar a concorrência por parte de outras credenciadoras tão eficientes quanto, mas incapazes de ofertar um rebate por meio de um parceiro comercial. Nesse sentido, o TCC negociado também objetivou endereçar a questão do rebate, de maneira que sua oferta se dê em condições que não interfiram de maneira negativa no ambiente concorrencial. 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a Cielo protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em 28 de agosto de 2018. Em 31 de agosto de 2018 a SG, por meio do Despacho SG 1113/2018 instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2.

Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição.

Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, a compromissária se comprometeu a cessar as condutas, conforme será apresentado de maneira mais detalhada em seguida, quando da análise das obrigações. Ademais, muito embora em sede de condutas unilaterais não seja exigível o recolhimento de contribuição pecuniária, no caso concreto, a SG considerou pertinente essa necessidade, haja vista: (i) o potencial lesivo do conjunto de práticas adotadas pelas compromissárias (considerando o grupo econômico como um todo); e (ii) o fato de que este será o terceiro TCC firmado pelo referido grupo econômico perante o Cade no espaço de pouco mais de 1 ano[5]. Não obstante o TCC não implique qualquer conclusão quanto ao mérito das práticas investigadas tampouco reconhecimento de culpa quanto a sua ilicitude, a SG entende que a prática reiterada de condutas, no mínimo, questionáveis sob o ponto de vista antitruste, denota que a celebração de acordos sem o devido recolhimento de contribuição não está sendo efetiva no sentido de dissuadir o grupo econômico de adotar comportamentos questionáveis e que põem em risco o livre mercado e a concorrência.

2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Das obrigações assumidas Em razão do perfil das condutas analisadas, cuja ilegalidade não pode ser imputada pelo objeto, requerendo uma avaliação dos efeitos, ainda que potenciais, esta SG negociou obrigações junto às compromissárias no sentido de cessar ou adequar suas práticas, a depender de uma avaliação de conveniência e oportunidade para a administração pública e um exame de proporcionalidade a respeito de cada uma das práticas investigadas e seus potenciais efeitos sobre a concorrência.

Todas as condutas objeto de investigação e brevemente descritas anteriormente foram alvo de compromissos acordados com as compromissárias do grupo econômico, de maneira particular a depender da autoria da conduta sob exame, de modo que as obrigações listadas neste TCC se referem apenas às práticas empreendidas pela Cielo ou passíveis de serem endereçadas pela referida compromissária, como é o caso dos contratos de incentivos: 3.1. A Cielo, nos contratos de incentivo que celebrar junto aos estabelecimentos comerciais (clientes), entendidos como aqueles contratos em que o estabelecimento comercial (cliente) recebe uma taxa de desconto com redução (incentivada) se alcançar uma determinada meta de faturamento acordada com a Cielo, obriga-se a, em até 3 (três) meses da data da homologação do presente Termo de Compromisso, adotar: a) prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, sem renovação automática, salvo no caso de o estabelecimento comercial (cliente) optar (i) pela renovação automática e/ou (ii) por prazo superior; b) multa pelo descumprimento do faturamento acordado (meta) que poderá corresponder à aplicação da média da taxa de desconto com redução (incentivada) sobre o valor que faltar para atingimento da meta pactuada, correspondente aos meses em que o estabelecimento comercial (cliente) não cumpriu a meta, limitados a 12 (meses) passados. A multa aqui prevista será a única multa prevista no contrato de incentivo;

e c) metas para obtenção de taxa de desconto com redução (incentivada) estipuladas com base no faturamento acordado com o estabelecimento comercial (cliente), e não com relação ao percentual do volume de vendas do estabelecimento comercial (cliente). 3.1.1 Não será considerado descumprimento ao disposto na letra "c" da Cláusula 3.1, a fixação de taxa de desconto com redução em razão do percentual de volume do faturamento quando o próprio estabelecimento comercial (cliente), comprovadamente, efetuar tal solicitação em procedimento licitatório ou chamada de cotação. 3.1.2 Com relação aos contratos de incentivo vigentes e não celebrados conforme as regras da Cláusula 3.1, a Cielo aplicará a multa pelo descumprimento de meta que for mais favorável ao estabelecimento comercial (cliente) considerando a regra da letra "b" da Clausula 3.1. ou a multa prevista no contrato vigente. Na notificação da cobrança da multa aqui prevista, a Cielo informará ao estabelecimento comercial (cliente) a aplicação do critério adotado.

Por meio das obrigações assumidas acima, a Cielo se compromete a adotar em seus contratos metas por faturamento e não por percentual (lineares), contratos sem renovação automática e de no máximo 24 meses, salvo por solicitação expressa do consumidor e, especialmente, em caso de resilição contratual ou descumprimento das metas acordadas, multa única relativa aos meses cuja meta fora descumprida equivalente à taxa incentivada multiplicada pelo valor faltante para o atingimento da meta, limitado a apenas aos 12 meses anteriores. Com isso, evita-se a cobrança de multas desproporcionais ao incentivo concedido que dificultam a saída dos ECs desses contratos e eventual migração para um concorrente, com efeito prático de perpetuação desses contratos. Vale mencionar que os contratos atualmente vigentes, celebrados com outras cláusulas e em um cenário em que a Cielo possuía a exclusividade na captura das bandeiras Elo e Alelo, por exemplo, serão afetados pelo presente acordo, pois a Cielo se comprometeu a aplicar as condições aqui previstas ou as contratualmente acordadas, o que for mais favorável ao consumidor. Ainda sobre os contratos de incentivos, importante mencionar que os rebates eventualmente oferecidos pela Cielo não poderão mais ser patrocinados pelos seus controladores, de modo a não distorcer o ambiente competitivo em relação às demais adquirentes do mercado. Tal obrigação, assim como outras, estão previstas no TCC proposto pelo Bradesco. Em relação à tarifa de trava:

3.1.3 [Acesso restrito ao Cade e ao Proponente] Em síntese, por meio da cláusula 3.1.3 acima, a Cielo se comprometeu a adequar a cobrança da tarifa por trava de domicílio a um percentual isonômico, independente do volume transacionado por instituição financeira, no prazo de até 6 meses da homologação do acordo. Por fim, a Cielo afirmou que: 3.1.3.1 A Compromissária declara que já transmite os arquivos de agenda de recebíveis de cartões para as Instituições Domicílio, aderentes ao módulo de "agenda" do Sistema de Controle de Garantias (SCG), que assim solicitarem, operacionalizado por meio da CIP, via SCG ou outra forma de comunicação e envio acordada com as Instituições Domicílio interessadas, desde que referidas Instituições Domicílio demonstrem interesse comercial, tenham concluído os desenvolvimentos sistêmicos necessários e empreendam esforços junto a Compromissária para assinatura de contratos e demais formalizações necessárias. Embora a cláusula acima seja declaratória, pois, conforme a Cielo afirmou, já estaria transmitindo os arquivos de agenda para todas as instituições domicílio do SCG interessadas bem como a instituições que operacionalizem por meio de outro sistema de comunicação, tal cláusula possui caráter obrigacional, na medida em que qualquer divergência entre a afirmação da empresa e práticas comerciais eventualmente identificadas podem ensejar o descumprimento do presente TCC.

Vale ressaltar, por fim, que a cláusula 3.2 prevê que regulamentação superveniente prevalecerá sobre os termos do presente TCC: 3.9 Qualquer regulamentação superveniente, editada pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil ou qualquer outro órgão regulador competente, que venha a dispor sobre as obrigações assumidas pelo Compromissário no presente Termo de Compromisso prevalecerá sobre os termos previstos no presente Termo de Compromisso liberando automaticamente o Compromissário de seu cumprimento. Contudo, é preciso dizer que a supressão de alguma obrigação assumida pelo Compromissário em decorrência de regulação superveniente do CMN ou do Banco Central apenas se efetivará em caso de incompatibilidade do compromisso com a eventual regulação. Assim, tal cláusula não se aplica a eventuais alterações no funcionamento do mercado que permitam a manutenção de exigência dos princípios de não discriminação e de tratamento isonômico dos concorrentes que nortearam a elaboração do presente acordo, conforme expressamente ressaltado nas cláusulas 3.1.3 e 3.1.3.1. Essa ressalva é importante pois, como é de conhecimento do mercado, há discussões para a revisão do modelo de trava de recebíveis atualmente vigente, dadas as ineficiências do modelo atual conforme brevemente apresentado nesta nota.

Assim, o presente compromisso deixou expresso em diversas cláusulas que as obrigações de não discriminação se mantém, à despeito do modelo de trava e de garantia de recebíveis vigente no mercado, de modo que a mera superveniência de regulação que altere o funcionamento do mercado não afasta a obrigatoriedade de observância dos compromissos assumidos. Nessa linha, vale ressaltar que, no último dia 5 de setembro de 2018, o Banco Central do Brasil editou Circular[6] que estabelece os requisitos para o funcionamento de registradoras que possam vir a atuar no mercado de registro de garantias de recebíveis. Na mesma data, o Banco Central colocou em consulta pública[7] uma proposta de regulamentação sobre as condições de registro de recebíveis de cartões de pagamento. Em síntese, a proposta estabelece que as credenciadoras devem levar a registro, em entidade a ser autorizada pelo BCB, as operações de cartões de pagamento para que os estabelecimentos comerciais possam utilizá-los a sua livre escolha. Portanto, tal iniciativa já aponta para mudanças no sistema de garantias que poderão ser efetivadas em breve. Mais importante, independentemente do modelo que vier a ser adotado, as obrigações previstas neste TCC em relação a não discriminação na disponibilização dos arquivos de agenda e cobrança pela trava de domicílio bancário remanescerão plenamente vigentes ao longo da vigência do presente TCC.

Vale mencionar que as demais práticas investigadas no bojo do Inquérito Administrativo que deu origem a este acordo estão sendo endereçadas nos TCCs propostos pelo Bradesco e pelo BB, co-controladores da Cielo, como obrigações relativas à questão da trava relacional, leitura da agenda de recebíveis, oferta de crédito para clientes de outras credenciadoras, limites para a prática de rebates, dentre outras questões. Por fim, a SG exigiu da Cielo o recolhimento de contribuição pecuniária no valor de R$ 29.706.304 (vinte e nove milhões, setecentos e seis mil trezentos e quatro reais), nos termos da cláusula 4.1 abaixo: 4.1 O Compromissário obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 29.706.304,00 (vinte e nove milhões setecentos e seis mil trezentos e quatro reais), devida em até 30 (trinta) dias após a data da homologação deste Termo de Compromisso. Conforme dito, considerou-se na decisão de exigir o recolhimento da contribuição pecuniária o conjunto de práticas investigadas, seus potenciais efeitos sobre a concorrência no mercado e o fato das compromissárias já terem sido investigadas anteriormente por práticas anticompetitivas neste Conselho. Para cálculo do valor a ser recolhido, considerou-se o faturamento total da Cielo com a atividade de adquirência que, em 2016, totalizou R$ 8.200.000.000 (oito bilhões e duzentos milhões de reais[8]).

Muito embora parte das condutas tenham sido empreendidas pelo Bradesco e pelo BB, sócios da Cielo, o mercado alvo era, precipuamente, o de credenciamento, em benefício da Cielo, motivo pelo qual a SG exigiu a adoção do faturamento total da Cielo com a atividade de credenciamento em 2016 como base de cálculo para a contribuição da Cielo em seu respectivo TCC, sem prejuízo da cobrança de contribuição pecuniária de ambos os sócios em razão de suas respectivas ações para a consecução das práticas investigadas. Aos valores acima aplicou-se atualização pela Selic até agosto de 2018, perfazendo uma correção total de 13.21% sobre os valores acima. A alíquota utilizada foi de [Acesso restrito ao Cade e ao Proponente], considerando os seguintes aspectos: (i) histórico de recolhimento de contribuições pecuniárias em condutas unilaterais; (ii) fase da investigação, ainda em sede de Inquérito Administrativo; e (iii) conjunto de obrigações comportamentais negociadas que, em si, são capazes de proporcionar maior competitividade ao mercado de credenciamento e de crédito bancário bem como impõem custos significativos ao compromissário; e (iv) anterioridade, pois o Grupo Itaú celebrou acordos com o Cade no mesmo Inquérito Administrativo em julho deste ano, porquanto a alíquota utilizada no presente TCC foi majorada em relação ao acordo celebrado anteriormente.

O histórico do Cade em negociações de TCCs em condutas unilaterais demonstra que o recolhimento de contribuição pecuniária tem sido exceção, especialmente quando o TCC é negociado pela SG, em estágio intermediário de investigação. De 12 acordos negociados pela SG desde 2012 (excluindo da conta o TCC firmado com o Grupo Itaú no mesmo Inquérito objeto do presente TCC), em apenas 3 houve contribuição pecuniária, com a maior contribuição (R$ 5,5 milhões, Aperam Inox América do Sul) equivalente a 0,5% da base de cálculo apurada; contudo, o referido caso já estava em sede de Processo Administrativo. Considerando a alíquota de [Acesso restrito ao Cade e ao Proponente] adotada para o presente caso, e o valor total recolhido dos dois representados/compromissários do mesmo grupo econômico que celebram o TCC nesta data (Cielo, BB e Bradesco), tem-se a maior contribuição pecuniária nominal já recolhida pelo Cade em TCC envolvendo condutas unilaterais em sede de Inquérito Administrativo, totalizando um valor de R$ 33.888.799 (trinta e três milhões, oitocentos e oitenta e oito mil e setecentos e noventa e nove reais), superando o TCC firmado com o Itaú e a Rede no âmbito deste mesmo Inquérito Administrativo, em julho deste ano, que recolheu um total de pouco mais de R$ 21 milhões. Sem dúvida, o terceiro ponto mencionado acima é o resultado mais relevante do presente termo:

as obrigações assumidas constituem um conjunto de boas práticas negociais que banco e credenciadora compromissários deverão seguir daqui em diante no relacionamento com seus clientes e concorrentes, com grande potencial de incremento da competição em ambos os segmentos por viabilizar maior equalização das condições de concorrência entre os agentes estabelecidos. Não se trata, contudo, de estabelecer critérios a fim de proteger concorrentes menos eficientes, mas de permitir que concorrentes tão eficientes quanto os maiores players possam rivalizar em pé de igualdade sem contrições ou barreiras artificiais impostas por agentes com posição dominante no mercado. O monitoramento do presente TCC deverá ser feito por auditoria independente a ser contratado pelas partes e aprovado pelo Cade, com poderes e deveres específicos detalhados em um anexo ao termo. O cumprimento deverá ser atestado por meio de relatórios anuais preparados e apresentados pela empresa apontada, que se reportará ao Cade para todos os efeitos. A duração do acordo será de 5 anos contados a partir da homologação. Por fim, estão previstas nas cláusulas de 7.1 a 7.4 as penalidades por descumprimentos parcial e total do TCC bem como as penalidades por descumprimento da obrigação acessória de apresentação dos relatórios de monitoramento e cumprimento. 3.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Proponente acima indicada. [1] O SCG possui uma convenção que impõe deveres aos participantes do sistema no sentido de respeitarem a trava: “Cláusula 2.2: Para atingir os princípios e os objetivos previstos na Convenção e conferir a segurança necessária ao SCG, os participantes concordam que há a necessidade de que uma centralizadora execute o recebimento, o armazenamento, a manutenção, a atualização e a transmissão das informações relativas às autorizações de manutenção de domicílio bancário conferidas pelos estabelecimentos em favor das instituições. 2.2.2: As informações mencionadas no item 2.2 acima serão enviadas pelas instituições à centralizadora que, por sua vez, as encaminhará aos credenciadores que tenham informado previamente à centralizadora o devido credenciamento do estabelecimento em seus sistemas. As referidas informações deverão ser mantidas e atualizadas pela centralizadora na forma definida nos documentos correlatos”. [2] ACs nº 08700.010790/2015-41 e 08700.001642/2017-05 respectivamente. [3] Vale dizer que as relações de exclusividade vigentes à época foram investigadas no IA 08700.000018/2015-11, resultando em TCCs que puseram fim a essas exclusividades em 2017. [4] Por exemplo:

cláusulas de desconto não linear, descontos ou compras condicionadas, dentre outros. [5] TCCs: 08700.003614/2017-14, firmado pela Elo; e 08700.003613/2017-70, firmado pela Cielo, ambos em 2017. [6] Circular 3.912/2018. [7] Consulta pública 68/2018. Disponível em < https://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/c/notas/16562>. [8] Excluiu-se do faturamento total da Cielo as receitas com outras atividades/controladas que não se relacionam com a atividade de credenciamento em si, como por exemplo, a Cateno, fruto de parceria da Cielo com o Banco do Brasil, que gerou, em 2016, receitas da ordem de 2,8 bilhões de reais.