Consulta nº 08700.004010/2018-76

SEI/CADE - 0533452 - Voto Consultas nº 08700.004009/2018-41; 08700.004010/2018-76; 08700.004011/2018-11; 08700.004012/2018-65 Consulente: Redecard S.A. Advogados: Marcela Junqueira Cesar Pirola, José Carlos da Matta Berardo, Paulo Eduardo de Campos Lilla Relatora: Conselheira Paula Azevedo Conselheira: Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO VOGAL CONSELHEIRA POLYANNA VILANOVA I - HISTÓRICO DO INSTITUTO DA CONSULTA NO SBDC Permito-me aqui colacionar a irretocável construção da evolução histórica do instituto da Consulta no SBDC feita pela Conselheira Ana Frazão quando do julgament da Consulta 08700.001020/2014-26 (julgamento ocorrido em dezembro de 2014), in verbis: “A preocupação com o estabelecimento de limites e condições para o cabimento de consultas, de fato, sempre permeou a jurisprudência do CADE. Após realizar um estudo exaustivo sobre o tema[1], os ex-Conselheiros Marcos Paulo Veríssimo e Paulo Furquim apontaram as principais razões que levaram ao não conhecimento das consultas pelo Tribunal, dentre elas: i. a ausência de competência do CADE para decidir sobre a matéria (Consulta n. 30/98, Consulta n. 24/97, Consulta n. 43/99, Consulta n. 78/01 etc); ii. a falta de legitimidade da parte ou de interesse jurídico pela consulente (Consulta n. 59/00, Consulta n. 08700.002380/2006-35 e Consulta n. 08700.002992/2009-71); iii. o não recolhimento da taxa processual (Consulta n. 76/01); iv.

o fato de os termos da hipótese formulada serem excessivamente genéricos, impedindo a resposta (Consulta n. 08700.003164/2002-83); v. a inexistência de questão específica a ser respondida (Consulta n. 37/99); vi. a imprecisão do objeto (Consulta n. 08700.002912/2004-17); vii. o fato de o entendimento sobre o tema jurídico envolvido já estar sedimentado na jurisprudência do CADE (Consulta n. 08700.002516/2004-45). O estudo apontou, ainda, que uma preocupação recorrente em diversos casos refere-se à existência ou não na consulta de informações suficientes que permitam ao CADE emitir juízo minimamente informado sobre o tema e, paralelamente a isso, a reiterada ressalva nas decisões de que desdobramentos futuros, que extrapolem a capacidade de previsão do órgão antitruste, não serão abrangidos pela resposta à consulta. É o caso, por exemplo, da Consulta n. 39/1999[2], em que, ao ser questionado sobre a licitude do contrato de franquia da Monsanto, o Tribunal decidiu que não era possível declarar se o instrumento estava em conformidade com a legislação antitruste, sem que houvesse uma análise precisa da estrutura de mercado, das formas de distribuição, das características da oferta e da demanda e das condições de aplicação do contrato.

(....) sobre a legalidade da adoção de tabelas de honorários mínimos obrigatórios e referenciais por conselhos profissionais, sindicatos e associações de profissionais liberais pelo Ministério Público de Minas Gerais, o Tribunal decidiu pelo arquivamento da consulta, destacando que a Lei 12.529/2011 só admite consultas sobre condutas em andamento e não referentes a condutas futuras e hipotéticas. Como ressaltou o Conselheiro Relator, Ricardo Machado Ruiz, “evita-se, desse modo, uma manifestação do CADE acerca de uma situação hipotética, o que funcionaria como uma espécie de pré-aprovação e poderia limitar a capacidade de decisão do órgão quando da ocorrência de um caso concreto”[3] Os precedentes acima revelam um conflito que sempre permeou as discussões acerca das consultas. De um lado, a necessidade de promover a orientação do mercado, evitando condutas anticompetitivas, e, de outro, a dificuldade de se formular um juízo acerca da licitude ou ilicitude de determinada prática sem que se tenha noção exata de seus contornos. (...) Em contrapartida, a dificuldade de se pronunciar sobre determinada prática sem que possa antever com clareza seus efeitos no mercado justifica a necessidade de cautela da autoridade antitruste e, sobretudo, o estabelecimento de balizas que possam assegurar o mínimo de segurança ao CADE, sem, contudo, inviabilizar o uso do instituto. Tal aspecto tornou-se particularmente importante após a edição da Lei 12.529/2011.

Isso porque, ao contrário da regulamentação anterior – Resolução nº 45/2007 –, que afastava expressamente a vinculação do CADE às respostas formuladas nas consultas, a nova Lei limita-se a prever que o Tribunal poderá responder sobre consultas a condutas em andamento. A supressão, a meu ver, é de todo pertinente. De fato, a previsão da referida resolução não apenas colocava em xeque a utilidade das consultas, como afastava-se do princípio da segurança jurídica e da cláusula geral de boa-fé objetiva. Com efeito, não faria sentido que o CADE emitisse juízo sobre o tema para, em seguida, aplicar retroativamente novo entendimento sobre a matéria, contrariando as legítimas expectativas do consulente. Todas essas preocupações nortearam a elaboração da minuta de resolução sobre o instituto, submetida, à época, a consulta pública pelo CADE. Em linhas gerais, a proposta sugeri que a resposta à consulta fosse vinculante, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos, por cinco anos, sem prejuízo de o Tribunal reconsiderar sua posição anterior e determinar a cessação da prática, em virtude da existência de fatos ou motivos novos. Todavia, o reconhecimento da possibilidade de vinculação exige que haja um cuidado redobrado quando da análise da admissibilidade da consulta, especialmente no que se refere ao seu objeto. Daí a necessidade de analisar com atenção os pressupostos de conhecimento descritos pelo Conselheiro Gilvandro quando do julgamento da Consulta n.

08700.000207/2014-02, quais sejam: (i) legitimidade, (ii) objeto e (iii) dispositivo.” (grifo nosso) Pois bem. Como muito bem ponderado pela Conselheira Ana Frazão quando do julgamento da Consulta ora citada, o Tribunal amadureceu o instituto ao longo dos anos. Didaticamente, abaixo segue tabela de todas as Consultas a partir de 2014 (visto – como já dito alhures, o histórico apresentado até então ser irretocável). RELATORIA PARTES PROCESSO CONHECIMENTO RESPOSTA 2018 Paula Azevedo SINTRACON 08700.001540/2018-62 Conhecimento Instauração de P.A. Paula Azevedo FENAVIST 08700.001540/2018-62 Não conhecimento N/A 2017 João Paulo de Resende HSDG/CMA CGM 08700.008081/2016-86 Conhecimento Resposta binária (SIM) Gilvandro Vasconcelos WARNER BROS. 08700.008419/2016-08 Conhecimento Resposta binária (SIM) Alexandre Cordeiro VISA 08700.001020/2014-26 Conhecimento Resposta binária (SIM)[4] 2016 Márcio de Oliveira Júnior POLIMIX 08700.010927/2015-67 Conhecimento Resposta binária (SIM) Gilvandro Vasconcelos Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais 08700.004483/2016-10 Conhecimento Resposta binária (SIM) Paulo Burnier Hamburg KG 08700.006858/2016-78 Conhecimento Resposta binária (NÃO) Gilvandro Vasconcelos WARNER BROS.

08700.008419/2016-08 Conhecimento Resposta binária (SIM) 2015 Gilvandro Vasconcelos SAAB 08700.009432/2015-04 Não conhecimento N/A Ana Frazão Castrolanda LTDA 08700.006564/2014-85 Não conhecimento N/A Márcio de Oliveira Junior IFC 08700.010488/2014-01 Conhecimento Resposta binária (NÃO) Ana Frazão ABB Ltda 08700.009476/2014-34 Conhecimento (maioria) Resposta binária (SIM)[5] Márcio de Oliveira Junior SINCOOMED 08700.003811/2015-71 Não conhecimento N/A Márcio de Oliveira Junior José Ronaldo Kulb 08700.004459/2012-49 Conhecimento Resposta binária (SIM) João Paulo de Resende Centro de Gestão de Meios de Pagamentos S.A. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. 08700.007192/2015-94 Conhecimento Resposta binária (SIM) Paulo Burnier MASTERCARD 08700.007817/2015-18 Não conhecimento[6] N/A Gilvandro Vasconcelos Center Norte S.A. - Construção, Empreendimentos, Administração e Participação 08700.007124/2015-25 Não conhecimento. N/A 2014 Ricardo Ruiz Ministério Público do Estado do Amazonas 08700.004867/2007-33 Conhecimento Advocacia da Concorrência Ricardo Ruiz Banco Sofisa S.A. 08700.002294/2011-90 Não conhecimento N/A Gilvandro Vasconcelos Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis 08700.000207/2014-02 Conhecimento Resposta binária (SIM) Gilvandro Vasconcelos RV Empreendimentos Ltda.

08700.008041/2014-72 Não conhecimento N/A Gilvandro Vasconcelos Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis 08700.000207/2014-02 Conhecimento Resposta binária (SIM) Gilvandro Vasconcelos RV Empreendimentos Ltda. 08700.008041/2014-72 Não conhecimento N/A II. DO NÃO CONHECIMENTO DAS CONSULTAS SOB ANÁLISE Quando da análise do conhecimento das presentes Consultas, a Conselheira Relatora destacou que o “conhecimento de expedientes processuais pauta-se na verificação do preenchimento de critérios objetivos, conforme estabelecidos por lei”. Pois bem. Assim prevê o art. 9º, §§ 4º e 5º da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) § 4º O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. § 5º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4o deste artigo. (grifo nosso) O artigo da Lei de Defesa da Concorrência que disciplina o instituto da Consulta no âmbito do Cade foi expresso ao determinar que normas complementares fossem definidas por Resolução. Ou seja, o termo “condutas em andamento” previsto em lei trata de um conjunto jurídico indeterminado, necessitando claramente da utilização de técnica jurídica para regulamentação. E assim foi feito, por meio da Resolução nº 12/2015.

No tocante ao conhecimento, todos os critérios foram circunscritos na referida Resolução, tomando como base a consolidação da jurisprudência do Cade nos últimos anos, o necessário estudo legal e doutrinário sobre o tema, bem como os comentários e sugestões obtidos por meio da ampla divulgação ao mercado e interessados em Consulta Pública realizada. Feitos esses esclarecimentos iniciais, permito-me discordar da nobre Relatora quando esta afirma que “o conhecimento não se intromete no mérito da questão que se pretende ver resolvida”. Não se trata de “intromissão”, mas sim de análise quanto ao preenchimento integral dos requisitos estabelecidos na Resolução nº 12/2015, análise esta que passo a realizar. Em relação à legitimidade, observa-se que a Consulente possui interesse na causa e sua pretensão guarda relação de pertinência com seu objeto de atuação. A taxa processual também foi devidamente recolhida. No que se refere ao objeto das Consultas, todavia, a discussão é um pouco mais delicada. Em que pese a alegação da Conselheira Relatora de que a “a Consulta requer que o CADE se manifeste sobre a licitude concorrencial das cláusulas contratuais atualmente impostas pela Visa[7] (cláusulas essas especificadas no item “D” de sua petição), as quais a obrigam a captar informações alegadamente concorrencialmente sensíveis de concorrentes” e questionamentos idênticos nas demais consultas ora sob análise, ao meu ver, não há falar indubitavelmente em objeto claro, bem definido. Repiso:

o objeto deve ser totalmente claro e circunscrito, sob pena de submeter a autoridade antitruste à obrigação de emitir juízos prévios e vinculantes sobre condutas não suficientemente delimitadas, cujos efeitos sobre o mercado não sejam razoavelmente previsíveis. Nos termos da jurisprudência uníssona e pacífica deste Tribunal, o pedido deverá conter obrigatoriamente “a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes”, assim como “toda a documentação necessária à análise”. Além disso, o art. 4º estabelece que haverá seu indeferimento de plano quando “envolver questão meramente hipotética”. Além da insuficiência dos elementos apresentados pela Consulente, há outro fundamento que corrobora a conclusão no sentido do não conhecimento das Consultas: a circunstância de que a questão proposta, do ponto de vista jurídico, não é trivial e depende, para o seu devido enquadramento, do exame criterioso das circunstâncias fáticas a ela relacionadas. Essa extensão, entretanto, não pode ser determinada preliminarmente. Daí a necessidade de haver um estudo aprofundado sobre o mercado em questão para determinar se as cláusulas poderiam ou não serem admitidas no caso em análise. Por essa razão, também discordo do posicionamento da Conselheira Relatora de que “a possibilidade de determinado tipo de resposta em sede de Consulta não integra o rol de critérios objetivos na Resolução n.º 12/2015”.

Isso porque a análise de uma Consulta pelo Cade, além de ser sistêmica, impede qualquer instrução processual e que este apresente respostas em abstrato. Entendo que este, em verdade, é a intenção da Consulente, a qual não deve prosperar. Para mim, o conhecimento das Consultas exigiria, necessariamente, uma extensa dilação probatória, para fins de delimitação de eventual problema concorrencial – o que, além de não ser cabível, é inviável no espaço restrito da consulta. Não é só. Nos termos do art. 4º, III e V, o Conselho poderá indeferir, de plano, a consulta, quando esta “exigir, para sua análise, consideração de fatos outros, além daqueles já descritos e comprovados” ou quando “não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas resposta adequadamente informada por parte do CADE”. Aqui reforço que a análise do problema concorrencial apresentado nas Consultas requer exame aprofundado dos mercados em que atuam Credenciadores e Facilitadores. Ao meu ver, um exemplo claro desse exame é a informação apresentada pela Conselheira Relatora Paula Azevedo, in verbis: “em março de 2018, por meio da Circular nº 3.886, o BC definiu pela primeira vez o que seria um facilitador e o incluiu como participante de um arranjo de pagamento (referido em tal dispositivo como “subcredenciador”).

(...) No entanto, o crescimento de determinados facilitadores e essa tendência de aproximação entre as atividades dos credenciadores e de alguns facilitadores de maior porte resta evidente quando se analisa a Consulta Pública do BC nº 62/2018, que trata da obrigatoriedade de conversão dos facilitadores em credenciadores nos casos em que o valor de suas transações na soma dos arranjos em que participam, acumulado nos últimos 12 meses, seja superior a R$500 mil. Embora o texto ainda esteja em fase de análise, trata-se de indicação clara do regulador setorial de que o intuito é regular aqueles com tamanhos parecidos de forma mais isonômica e continuar isentando do “custo regulatório” o facilitador de menor porte que oferece um serviço complementar ao credenciador.” Ou seja, o próprio Banco Central - bem como a Conselheira Relatora - reconhecem textualmente que o texto ainda se encontra em análise, reforçando – ao meu ver, a necessária dilação probatória e estudo detalhado dos mercados envolvidos e afetados. Este ponto já havia sido traçado quando do julgamento da Consulta 08700.007817/2015-18. Em síntese, o Tribunal do Cade entendeu que os mercados relativos aos sistemas de pagamento com cartão de crédito e a classificação dos seus agentes são muito mais complexos. A própria classificação dos Facilitadores requer uma análise regulatória e de mercado apurada, como analisado pelo Conselheiro Relator Paulo Burnier da consulta ao concluir, in verbis:

“a análise pretendida pela Consulente, da forma como colocada perante este Tribunal, requer instrução processual – o que se torna inviável por meio do instituto da consulta”. Com efeito, uma resposta de mérito às Consultas propostas estaria condicionada a tantas variáveis e condições que, além de não atender aos propósitos pretendidos pela própria Consulente, seria completamente abstrata. Portanto, reforço posicionamento consolidado por este Plenário quanto à não incumbência de, em sede de consulta, analisar situações hipotéticas (ante a clara vedação constante no art. 9º da Lei 12.529/2011 e pela Resolução nº 12/2015). III.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Por todo exposto, voto pelo não conhecimento das Consultas. É o voto. Brasília, 03 de outubro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira do CADE [1] Sobre o tema, cf. VERÍSSIMO, Marcos Paulo. FURQUIM, Paulo. O Estatuto das consultas no CADE: Proposta de regulamentação do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011. [2] Consulta n. 39/1999, Conselheira Relatora Hebe Romano, julgado em 19.01. 2000. [3] Consulta n. 08700. 003784/2010-22, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 17 de abril de 1012. [4] Destaco o Voto Vogal do Conselheiro João Paulo de Resende ao destacar que (...) sem, no entanto, deixar de manifestar minha preocupação em relação ao fluxo de informações entre agentes concorrentes de mercado.

(...) Reforço, como fez o Relator, que o CADE não analisou qualquer outro dispositivo do contrato e/ou documentos a ele ligados (...) rogo aos terceiros interessados, em sua maioria potenciais signatários do contrato de participação, que, caso entendam haver qualquer ameaça concorrencial traduzida em cláusulas contratuais ou de autorregulação, que apresentem denúncia a este Conselho, para que tenhamos, aí sim, a oportunidade de avaliar a conduta da Consulente, ou de qualquer outro agente desse mercado em situação análoga. [5] Permito-me destacar o posicionamento da Conselheira Ana Frazão quando afirmou que “a concretude que se exige da consulta, ao meu ver, é aquela necessária para possibilitar que o Tribunal dê uma resposta determinada – e não condicional – sobre o tema”. [6] (...) Além disso, a análise do problema concorrencial exposto requer um exame aprofundado nos mercados em que atuam Credenciadores e Facilitadores. Não me parece possível afirmar, em exame sumário, sem adequada análise de mercado, que Credenciadores e Facilitadores não disputam o mesmo nicho de mercado, como pretende a Consulente. [7] Ressalto ser esta apenas uma das Consultas. Trecho utilizado apenas para referência ao argumento.